CERTIFICACIONES DEL INVIMA - No pueden ser descalificadas ab nitio ya que provienen de la autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos bajo control / ENSURE POLVO - Su clasificación como medicamento por parte del IVA no fue desvirtuada por la DIAN / MEDICAMENTO - Su registro sanitario como tal no puede ser descalificado ab nitio por la DIAN / BIEN EXCLUIDO DEL IVA - Lo es el ENSURE POLVO al haber sido clasificado como medicamento
Respecto del "Ensure Polvo", la Sala reitera su criterio en el sentido de que las certificaciones y registros sanitarios del INVIMA o del Ministerio de Salud no pueden ser descalificados "ab initio", puesto que provienen de la autoridad competente para determinar, mediante el registro sanitario respectivo, la naturaleza de los productos que se encuentren sometidos a su control y vigilancia, entre otros, de los medicamentos, según lo preceptuado en los artículos 245 de la Ley 100 de 1.993 y 2 numeral 1 del Decreto 1290 de 1.994. Se encuentra demostrado que con base en estudios técnicos y legales de la documentación aportada por ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., el INVIMA-Ministerio de Salud concedió al producto "Ensure Polvo" el registro sanitario M-006396 R-1, como medicamento, cuya venta se autoriza bajo fórmula médica. Así mismo, se observa que la actuación desplegada por la contribuyente se encuentra enmarcada dentro del principio de la buena fe, toda vez que se ha mantenido el registro sanitario del producto "Ensure Polvo" como medicamento, sin que a la fecha de presentación de la declaración de importación se hubiera controvertido tal naturaleza. Como quiera que en el expediente no se demostró que el registro sanitario por medio del cual el Ministerio de Salud clasificó el "Ensure Polvo" como medicamento se produjo en forma irregular, o que no corresponde a los estudios científicos que así lo determinan, la Sala encuentra probado que el referido producto es medicamento, por lo cual asiste razón a la parte actora cuando declaró que debe ser clasificado en la partida arancelaria 30.04.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00291-01(15223)
Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
TRIBUTOS ADUANEROS
FALLO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de noviembre de 2004, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la actuación administrativa que formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación 0900406066798-1 de 14 de marzo de 2000.
ANTECEDENTES
La sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., presentó la declaración de importación 0900406066798-1 de 14 de marzo de 2000, en relación con los productos "Pediasure Polvo" y "Ensure Polvo", clasificados en la subpartida arancelaria 30.04.90.29.90 y respecto de los cuales liquidó IVA implícito a la tarifa del 2% y una arancel a tarifa del 10% (folio 3, cuaderno de antecedentes).
Previa expedición del requerimiento especial aduanero, por Resolución 03-064-192-639-3001-00-2466 de 19 de julio de 2002, la Administración formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación presentada por la actora, por cuanto los productos importados no son medicamentos sino preparaciones alimenticias, clasificadas en la subpartida arancelaria 21.06.90.90.10., que tienen un 5% de arancel y un 15% de IVA.
Contra la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la División Jurídica Aduanera de la Administración, por Resolución 03-072-193-601-1053 de 6 de noviembre de 2002, en el sentido de confirmar su contenido (folio 157 a 172 cuaderno principal).
LA DEMANDA
La sociedad ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. solicitó la nulidad de los actos de determinación oficial de tributos aduaneros y pidió, a título de restablecimiento del derecho, que se declare en firme la declaración de importación y que la sociedad no debe cancelar ningún valor por concepto de cuenta adicional de tributos aduaneros.
Como normas vulneradas invocó los artículos 209 de la Constitución Política; el Decreto 2317 de 1995, los artículos 424 y 683 del Estatuto Tributario y la Circular DIAN 175 de 2001, cuyo concepto de violación desarrolló así:
Mediante Registros Sanitarios Minsalud M-003161 y M-006396 R-1,el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" fueron clasificados como medicamentos por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y el Ministerio de Salud, calificación que obedece al análisis de los requisitos formales y al examen científico, médico y farmacéutico de los productos. Uno de los elementos determinantes para considerar que el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" son medicamentos, es su finalidad terapéutica, que se orienta a la nutrición en procesos de recuperación de pacientes en situaciones asociadas con la disponibilidad del tracto digestivo.
Al clasificar la DIAN el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" como alimentos pese a ser medicamentos, les otorgó un tratamiento de IVA que no les corresponde, con lo cual quebranta el artículo 424 del Estatuto Tributario.
El Decreto 2317 de 1995, vigente hasta el 31 de diciembre de 2001 estableció el Arancel de Aduanas, el cual tiene una serie de reglas que permiten establecer la clasificación de un bien conforme a los textos legales de las partidas arancelarias. La Administración, al introducir el producto en una partida diferente a la 30.04 (medicamentos) violó la regla general de interpretación contenida en el artículo 1 del Decreto en mención.
La demandada vulneró el artículo 209 de la Constitución Política porque no tuvo en cuenta que las autoridades deben actuar coordinadamente para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, pues no es admisible que el Minsalud-INVIMA determine que el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" son medicamentos mientras que la DIAN los clasifica como preparaciones alimenticias. La Circular Conjunta INVIMA- DIAN 001 de 2002 plantea una contradicción al aceptar que un producto pueda ser determinado como medicamento por el INVIMA y el Ministerio de Salud, y como alimento por la DIAN, lo cual genera antinomia.
La Administración Especial de Aduanas aplicó retroactivamente el concepto de la División de Arancel de 2001 a hechos ocurridos en el año 2000, por lo que violó flagrantemente el principio de irretroactividad de la ley.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
La certificación del INVIMA no tiene incidencia en materia fiscal, puesto que sólo la autoridad aduanera clasifica las mercancías de acuerdo con las características que tengan al momento de la importación, independientemente de los destinatarios que lo vayan a consumir.
De conformidad con la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 001 de 2002, la denominación de medicamento que otorgan el INVIMA y el Ministerio de Salud a un determinado producto no debe coincidir necesariamente con la clasificación arancelaria del mismo. Conforme a lo señalado en el Decreto 1265 de 1999, la oficina competente para establecer la clasificación arancelaria es la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera.
Las notas explicativas del Arancel de Aduanas en relación con la partida arancelaria 30.04, expresaron que "[..] las disposiciones de esta partida no comprenden los alimentos y bebidas como los dietéticos, alimentos para diabéticos, bebidas tónicas y aguas minerales que sólo contengan sustancias nutritivas o sustancias medicinales [..]". Por ende, el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" por sus características, esto es, ser un complemento alimenticio, se clasifican en la subpartida arancelaria 21.06.
El hecho de que los productos cuenten con calidades de nutrientes benéficos para la recuperación de personas enfermas, no implica que deban considerarse como medicamentos, dado que no corresponden a preparados farmacéuticos obtenidos a partir de principios activos. Las características de profiláctico (prevención) o terapéutico (tratamiento) son cualidades que no sólo se predican de los medicamentos, pues es claro que también pueden estar presentes en alimentos para enfermos con necesidades nutricionales.
Si bien el concepto de la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es posterior a la presentación de la declaración de importación, ello no significa que las características y composición de los productos hayan cambiado. El sustento legal para proferir la liquidación oficial de corrección no fue el concepto, sino el Arancel de Aduanas.
SENTENCIA DEL A QUO
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró en firme la declaración de importación presentada por la actora, por las siguientes razones:
Con base en los registros sanitarios del Ministerio de Salud y otros actos de esa entidad, los productos importados son medicamentos y deben ser clasificados en la partida arancelaria 30.04 con un IVA del 2%.
Las resoluciones que concedieron el registro sanitario a los productos "Pediasure Polvo" y "Ensure Polvo", gozan de toda credibilidad, tal como lo reconoció el Honorable Consejo de Estado, por cuanto son el INVIMA y el Ministerio de Salud quienes cuentan con todos los recursos tecnológicos y métodos científicos para determinar si el producto es un medicamento o no.
El concepto de la División de Arancel de Aduanas, no constituye un acto decisorio de la Administración Tributaria, pues si bien obliga a los funcionarios no tiene efectos vinculantes para los administrados.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada sustentó el recurso de apelación de la siguiente manera:
De conformidad con el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 24 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 154 de la Resolución 4240 de 2000, corresponde a la Subdirección Técnica Aduanera expedir las clasificaciones arancelarias de las mercancías conforme a los criterios técnicos plasmados en el Arancel de Aduanas y los conceptos y recomendaciones de la Organización Mundial de Aduanas. De acuerdo con la clasificación de dicha Subdirección, los productos importados son alimentos y no medicamentos.
Se vulnera la normatividad vigente cuando se extiende a instituciones como el INVIMA y el Ministerio de Salud la competencia para definir la posición arancelaria de un producto.
El a quo no tuvo en cuenta el valor probatorio del pronunciamiento de la Organización Mundial de Aduanas OMA, quien es la encargada de unificar criterios de clasificación arancelaria en países que, como Colombia, han acogido el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, el mismo que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 2317 de 1995 llamado Arancel de Aduanas, el cual no puede ser obviado ni desestimado al momento de adoptar una decisión.
No se dio valor probatorio a la Circular Conjunta INVIMA DIAN 001 de 2002, en la cual el INVIMA reconoce que la clasificación que hace en ejercicio de sus funciones no tiene injerencia en aspectos relacionados con la clasificación arancelaria de los mismos bienes.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y manifestó que la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 001 de 2002 fue anulada por el Consejo de Estado, en sentencia de 9 de diciembre de 2004.
La demandada insistió en que los registros sanitarios no se expiden para clasificar arancelariamente los productos y precisó que la División de Arancel es la dependencia que debe unificar los criterios en materia de clasificación arancelaria.
El Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN formuló liquidación oficial de corrección a la declaración de importación 0900406066798-1 de 14 de marzo de 2000 y, en consecuencia, si el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" son medicamentos gravados con IVA implícito a la tarifa del 2%, o complementos alimenticios ubicados en la partida 21.06. gravados con IVA a la tarifa general del 15%. Para el efecto, la Sala analizará el valor probatorio de los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud y si debía aplicarse o no la Circular Conjunta INVIMA- DIAN 001 de 2002.
- El valor probatorio de los registros sanitarios expedidos por el Ministerio de Salud.
En el asunto sub exámine, el tema del valor probatorio de los actos administrativos del INVIMA tiene relevancia, pues mientras para la actora el "Pediasure Polvo" y el "Ensure Polvo" son medicamentos, con base, precisamente, en el registro sanitario de la autoridad en mención, para la DIAN se trata de complementos alimenticios, de acuerdo con la clasificación arancelaria de la Subdirección Técnica Aduanera.
En relación con el "Pediasure Polvo", la Sala se estará a lo resuelto en sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 13287, C.P doctor Héctor Romero Díaz, proferida en un proceso entre las mismas partes, en la cual anuló la Resolución 2397 de 21 de marzo de 2002, por la cual la DIAN clasificó arancelariamente dicho producto como preparación alimenticia, y declaró que era un medicamento.
Respecto del "Ensure Polvo", la Sala reitera su criterio en el sentido de que las certificaciones y registros sanitarios del INVIMA o del Ministerio de Salud no pueden ser descalificados "ab initio", puesto que provienen de la autoridad competente para determinar, mediante el registro sanitario respectivo, la naturaleza de los productos que se encuentren sometidos a su control y vigilancia, entre otros, de los medicamentos, según lo preceptuado en los artículos 245 de la Ley 100 de 1.993 y 2 numeral 1 del Decreto 1290 de 1.994.
Se encuentra demostrado que con base en estudios técnicos y legales de la documentación aportada por ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., el INVIMA-Ministerio de Salud concedió al producto "Ensure Polvo" el registro sanitario M-006396 R-1, como medicamento, cuya venta se autoriza bajo fórmula médica (folios 42 y 43 cuaderno principal ).
Así mismo, se observa que la actuación desplegada por la contribuyente se encuentra enmarcada dentro del principio de la buena fe, toda vez que se ha mantenido el registro sanitario del producto "Ensure Polvo" como medicamento, sin que a la fecha de presentación de la declaración de importación se hubiera controvertido tal naturaleza. En efecto, por Resolución 1810 de 1 de abril de 1993, el INVIMA concedió el registro sanitario al producto "Ensure Polvo" por diez años hasta el 6 de mayo de 2003, por lo cual, al momento de la presentación de la declaración, 14 de marzo de 2000, la actora estaba autorizada por el Ministerio de Salud para fabricar, importar y vender el citado medicamento. Cabe anotar que la Resolución 1810 de 1993 fue modificada por la 229349 de 24 de marzo de 1999, en el sentido de precisar que el domicilio del laboratorio fabricante no es Chicago, en los Estados Unidos de América, sino Zwolle en Holanda y que el "Ensure Polvo" puede ser vendido sin fórmula médica. (folios 42 y 43 c.ppal).
Como quiera que en el expediente no se demostró que el registro sanitario por medio del cual el Ministerio de Salud clasificó el "Ensure Polvo" como medicamento se produjo en forma irregular, o que no corresponde a los estudios científicos que así lo determinan, la Sala encuentra probado que el referido producto es medicamento, por lo cual asiste razón a la parte actora cuando declaró que debe ser clasificado en la partida arancelaria 30.04
- Aplicación de la Circular Conjunta INVIMA-DIAN 001 de 2002
Observa la Sala que la Circular Conjunta INVIMA-DIAN de 1 de abril de 2002, fue posterior a la fecha de presentación de la declaración de importación 0900406066798-1, esto es, 14 de marzo de 2000, por lo cual no asiste razón a la demandada cuando pretende aplicar la referida circular a situaciones que ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la misma. Cabe anotar que la Circular en mención fue anulada por la Sala en fallo de 9 de diciembre de 2004, exp. 13432, C.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.
Así las cosas, se confirmará la providencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ
-Presidente-
MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO
-Secretario-
ACLARACIÓN DE VOTO
Consejera LIGIA LÓPEZ DIAZ
Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005)
Radicado número: 25000232700020030029101
Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.
Referencia: 15223
Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Considero que en la providencia se omitió analizar el pronunciamiento que hizo la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS –OMA-, organización internacional de carácter multilateral cuyo objeto principal es propiciar uniformidad y simplificación en la normatividad aduanera mundial, y velar por la correcta aplicación de las normas aduaneras, en procura de un comercio internacional transparente y equitativo
En efecto, en el presente caso, la OMA se pronunció en forma expresa sobre la clasificación arancelaria que le corresponde al producto "ENSURE PLUS HN (ZWOLLE – E710)" dentro del sistema armonizado de arancel, ubicándolos en la partida 21.06.90, suplemento alimenticio, por lo que considero que se debió realizar una comparación entre la composición de este bien con la del Ensure Polvo a fin de poder clasificar adecuadamente el producto en discusión, con base en las normas establecidas en el sistema armonizado.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
