CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., 22 de junio de 2017

Expediente: 40 576

Radicación: 25000 2326 000 2002 01900

Actor: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad DAS

Demandados: Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao  

Naturaleza: Acción de repetición

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 21 de noviembre de 1996, declaró la responsabilidad del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por la muerte de Cesar Chaparro Nivia, decisión que fue modificada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante fallo del 30 de marzo de 2000, en relación con los montos reconocidos a la parte actora por concepto de perjuicios materiales. La víctima fue capturada por agentes de inteligencia de esa entidad el día 29 de febrero de 1992, y murió tras ser torturada por los investigadores Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, quienes actuaban bajo las órdenes y mando de Germán Vicente Cuellar Manrique.

Como consecuencia de la condena proferida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el DAS inició una acción de repetición en contra de Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, en calidad de ex funcionarios de esa entidad, y para el efecto aportó la resolución n.º 520 del 15 de agosto de 2000, “Por la cual se reconoce el gasto y se ordena el pago de una sentencia judicial”, en la que se reconoció el gasto y se ordenó el pago por la suma de $181 133 244, a favor de Maret Cecilia García, apoderada de los beneficiarios, y la orden de pago n.º 824 del 16 de agosto de 2000, firmada por un tercero -Leonel Fernando Lemus Rodríguez- respecto de quien no se acreditó la capacidad o calidad para actuar en nombre de aquellos.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2002, el Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra Germán Vicente Cuellar, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, en su condición de ex funcionarios del DAS, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 2 y ss. c.1):

1.- Que se declare que los señores Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao son responsables por dolo y culpa grave por los hechos ocurridos el 29 de febrero de 1992 en la ciudad de Bogotá, en los que resultó lesionado y torturado y que a causa de las lesiones sufridas el señor Cesar Chaparro Nivia falleció el 4 de marzo de 1992, tortura y posterior muerte por los cuales mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, el 30 de marzo de 2000, dentro del proceso n.° 13.543 declara responsable al Departamento Administrativo de Seguridad por la muerte del señor Cesar Chaparro Nivia.

2.- como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los señores Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao al pago a favor de la Nación-Departamento  Administrativo de Seguridad DAS de la suma de $181 133 244, correspondiente al valor total que la entidad que represento canceló a la señora Margarita Agudelo Alzate y otros, en cumplimiento de la sentencia señalada en el numeral anterior.

(…)

1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos:

El 29 de febrero de 1992, en un operativo dispuesto por la Unidad Especial de Operaciones del DAS, en la avenida Primero de Mayo con carrera 73 de la ciudad de Bogotá, fueron capturados Vladimir Hincapié Galeano y Cesar Chaparro Nivia, en el instante en que negociaban el rescate de Samuel Ossa Castaño.

Los dos detenidos fueron torturados por Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, agentes del DAS quienes actuaban por órdenes de su superior Germán Vicente Cuellar Manrique, evento que dejó gravemente herido a Vladimir Hincapié Galeano y causó la muerte a Cesar Chaparro Nivia, el día 4 de marzo de 1992.  

  El Juzgado 42 de Instrucción Criminal, despacho que avocó el conocimiento de la investigación penal iniciada por la muerte de Cesar Chaparro Nivia, emitió sentencia de fecha 30 de junio de 1999, en la que condenó a Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao por el delito de homicidio preterintencional.

 Los familiares de Cesar Chaparro Nivia formularon demanda de reparación directa contra el DAS, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proceso radicado bajo el número 93-D-9319, y en sentencia del 21 de noviembre de 1996, declaró la responsabilidad de la entidad por la muerte de Cesar Chaparro Nivia condenándola a pagar los perjuicios morales y materiales en favor de los actores, decisión que fue modificada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante fallo del 30 de marzo de 2000, en relación con los montos reconocidos por concepto de perjuicios materiales.

La secretaría general del DAS expidió la resolución n.° 520 del 15 de agosto de 2000, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la suma de $181 133 244, en cumplimiento de la sentencia del 20 de marzo de 2000, el cual se hizo efectivo el 14 de septiembre de 2000.

Señaló la entidad actora que los funcionarios del DAS actuaron con dolo “teniendo en cuenta, no sólo la conducta irregular desplegada por los mismos, que no era la propia de un servidor público, aunado a la circunstancia de causar golpes varios en busca de la confesión, los cuales posteriormente causaron la muerte, sin justificación alguna.”

II. Trámite procesal

Una vez notificados de la demanda, los ex funcionarios del DAS respondieron al escrito de la demanda, así.

El apoderado de Carlos Isidro Bernal Henao y Germán Vicente Cuellar Manrique manifestó que si bien estos fueron condenados en el proceso penal por el delito de homicidio preterintencional, la familia de Cesar Chaparro Nivia, la cual se había constituido como parte civil, mediante escrito de fecha de julio 28 de 1997 radicado por la abogada Maret Cecilia García ante el despacho del Juzgado 68 Penal del Circuito, renunció a la indemnización de los perjuicios que como herederos de aquel pudieran tener derecho, “renuncia que deslegitima e impide cualquier clase de acción contra los demandados”. La renuncia en mención equivale a un desistimiento de las pretensiones de la demanda de parte civil e impide que los mismos actores busquen la indemnización de esos perjuicios mediante una causa distinta pero que se fundamenta en los mismos hechos. Así, en tanto la acción civil producto de la declaratoria de responsabilidad penal y la acción de reparación directa tienen la misma naturaleza, pues ambas buscan obtener la indemnización de los perjuicios morales y materiales generados con fundamento en los mismos hechos, si la parte actora renuncia a los perjuicios que en el primer proceso se pudieran estimar, se entiende que renuncia igualmente a los perjuicios del segundo litigio. Admitir la tesis contraria, implicaría afirmar que quien acude como parte civil y como parte demandante en un proceso de reparación directa, puede ser beneficiaria de doble indemnización por los mismos hechos, e implicaría sostener que los funcionarios del DAS pueden ser condenados dos veces por los mismos hechos, en violación al non bis in ídem. La familia de Cesar Chaparro Nivia tenía la opción de obtener la indemnización de los perjuicios ocasionados con la muerte de su hijo y hermano por medio de la acción penal o por la vía de la reparación directa, procesos que son entre ellos excluyentes (f. 19 c.1).

Aunado a lo anterior, señaló que el Estado incurrió en un error al reconocer una indemnización a unas personas que habían renunciado expresamente a ella, evento que configuró el pago de lo no debido por parte del DAS. De manera que, no resulta ajustado a derecho pretender que los ex funcionarios de esa entidad asuman una erogación que nunca debió efectuar esa entidad.

Por su parte, el curador ad lite que representó a Carlos Hernán Vivas Morales, hizo énfasis en que el fallo emitido por el Juzgado 30 Penal del Circuito condenó a ese agente del DAS por homicidio preterintencional, toda vez que el resultado de la conducta –la muerte de Cesar Chaparro- superó la intención del autor del delito –sin que haya mencionado cuál era esta-, evento que se diferencia del homicidio doloso, en el que la intención inicial es precisamente causar la muerte de la víctima. De modo que, no se cumple con uno de los requisitos de la acción de repetición, que es la acreditación de la actuación dolosa del funcionario demandado (f. 113 c.1).    

En la oportunidad para alegar de conclusión, el DAS insistió en que debía prosperar la demanda en contra de los tres ex funcionarios del DAS, como quiera que el Consejo de Estado había confirmado la decisión emitida por el juez penal del circuito en el sentido de condenar a esa entidad a pagar a los familiares de Cesar Chaparro Nivia el valor de $181 133 244, y toda vez que los demandados en la acción de reparación directa, causantes del daño por el cual fue condenada la entidad, incurrieron en una conducta dolosa en los términos del artículo 77 del CCA (f. 170 c.1).

Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia de primera instancia el 10 de noviembre de 2010, en la que denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto no quedó acreditado que el pago de la condena se haya hecho a favor de los familiares de Cesar Chaparro Nivia (f. 177 c. ppl.):

De lo obrante en el proceso, encuentra la Sala que las certificaciones y órdenes de pago emitidas por la entidad demandante no se constituyen en prueba idónea del pago de la condena impuesta por esta Corporación y modificada por el Consejo de Estado, dentro de la acción de reparación directa, puesto que en ninguna aparece la constancia que demuestre que efectivamente esas cantidades de dinero fueron recibidas en su momento por los familiares del señor Chaparro Nivia, quien fue víctima del homicidio preterintencional por parte de los ex agentes del DAS vinculados al proceso.

Por el contrario, se observa del material probatorio relacionado, que la orden de pago fue suscrita por Leonel Fernando Lemus Rodríguez, cuya calidad no aparece acreditada en el acervo probatorio, por lo cual, no asiste certeza a este Tribunal en relación con el cumplimiento de dicho requerimiento, ni el recibo a satisfacción por parte de los beneficiarios del monto al que fue condenada la entidad, el cual tampoco se encuentra debidamente probado.

El 15 de diciembre de 2010 la parte actora interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelació. No respondió a las razones que llevaron al Tribunal a quo a denegar las pretensiones de la demanda, ni hizo referencia a la calidad de Leonel Fernando Lemus Rodríguez, quien recibió el dinero pagado por el DAS en cumplimiento del fallo judicial emitido por el Consejo de Estado. Se limitó a citar nuevamente las disposiciones del CCA que consagran las figuras de culpa grave y el dolo, y manifestó que el fallo dictado en el curso de la primera instancia hizo referencia a los procesos disciplinarios surtidos en contra de los tres funcionarios demandados en la acción de repetición, que establecieron que su actuación fue determinante para la condena impuesta al DAS. Concluyó que “al contrario de lo que se menciona por el a quo, sí se probó la modalidad de la conducta” (f. 189 c. ppl).

En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 248 c.ppl).  

El magistrado Ramiro Pazos Guerrero manifestó a la Sala su impedimento para conocer del asunto de la referencia por estar incurso en la causal del numeral segundo del artículo 141 del CGP, la cual también se encuentra regulada en el numeral segundo del artículo 150 del CPC, dado que participó en primera instancia como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Sala lo aceptó mediante auto del 26 de octubre de 2016 (f. 220 y 221 c.ppl).  

 Mediante auto del 5 de diciembre de 2016, la Sala decretó de manera oficiosa la prelación del fallo, por cuanto en el proveído del 5 de mayo de 2005, se aceptó darle este trámite a los casos iniciados en ejercicio de las acciones de nulidad y de repetició (f. 228-229 c.ppl).

Mediante auto del 23 de enero de 2017, se reconoció como sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad–D.A.S. dentro de la presente causa, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, bajo el entendido de que las eventuales condenas y demás obligaciones que le correspondan, así como los dineros causados a su favor, serán pagadas con cargo al patrimonio autónomo de que trata el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015 (f. 226 c.ppl).

CONSIDERACIONES

Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 671 de 200 y en lo decidido por la Sala Plena de esta Corporación en el auto de 21 de abril de 200, donde se precisó que (i) con independencia de la cuantía del proceso, la competencia para conocer de la acción de repetición recae en el juez o tribunal integrante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante el cual se hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo; y que (ii) en principio y por virtud de las previsiones constitucionales contenidas en el artículo 31 de la Carta Política –mientras no exista norma legal expresa que disponga lo contrario–, los procesos que se inicien o se adelanten en ejercicio de las referidas acciones de repetición deben tramitarse en dos instancias.

Hechos probados

De conformidad con las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

Cesar Chaparro Nivia y Vladimir Hincapié Galeano estuvieron involucrados en el secuestro del ingeniero Samuel Ossa Castaño y su esposa Hilda Zuluaga, llevado a cabo el 13 de enero de 1992 en el municipio de Lérida Tolima. Le dieron la libertad primero a la señora Hilda Zuluaga, y cuando esta hizo entrega de $50 000 000, liberaron también al ingeniero Ossa, y exigieron el pago adicional de $20 000 000, los cuales debían ser entregados en los siguientes días (sentencia emitida por el Juzgado Treinta Penal del Circuito, f. 26 c.1).  

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que ya tenía conocimiento del plagio que los dos hombres buscaban realizar, e instaló un equipo de rastreo de llamadas telefónicas en la casa del ingeniero Ossa y la señora Zuluaga (ibidem).

Gracias a una llamada realizada por los plagiadores el 29 de febrero de 1992, miembros de inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, en un operativo dirigido por Germán Vicente Cuellar Manrique, dieron captura a Cesar Chaparro Nivia y Vladimir Hincapié Galeano, tras una llamada que estos hicieran a las víctimas del secuestro en una cabina pública en la carrera 73ª con avenida Primero de Mayo (ibidem).  

En la captura resultó herido con arma de fuego Vladimir Hincapié Galeano, quien fue remitido al hospital San Juan de Dios La Horta, y quien se recuperó a pesar de la pluralidad de disparos recibidos (ibidem).

Cesar Chaparro Nivia, permaneció en las instalaciones del DAS y a las 9.30 de la noche fue conducido a la sala de capturados en malas condiciones de salud. Por orden del médico de turno quien fue llamado a revisar al capturado, este fue conducido a un centro asistencial en donde se le diagnosticó trauma abdominal e insuficiencia renal y “hematoma subcapsular hepático lóbulo derecho, 200 cc de sangre en el peritoneo y ruptura contenida en el colon transverso”.  Fue intervenido quirúrgicamente y en la etapa post operatoria entró en insuficiencia respiratoria y falleció el día 4 de marzo siguiente (ibidem).

El Juzgado Cuarenta y Dos (42) de Instrucción Criminal inició una investigación preliminar con el fin de esclarecer las circunstancias en que se originó el deceso de Cesar Chaparro Nivia, y encontró mérito para acusar, por el delito de homicidio, a los funcionarios del DAS Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao (ibidem).

Posteriormente, el Juzgado Treinta Penal del Circuito emitió fallo de fecha 30 de junio de 1999, en el que resolvió (f. 26 c.1):

Primero. Condenar a Germán Vicente Cuellar Manrique, de condiciones civiles y personales conocidas en autos como coautor responsable del delito de homicidio preterintencional que se hizo víctima a Cesar Chaparro Nivia, a la pena principal de 12 años de prisión. Las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, por las razones anteriormente expuestas y de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar reseñada en autos.

Segundo. Condenar a Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro  Bernal Henao de condiciones civiles y personales conocidas de autos como coautores responsables del delito de homicidio preterintencional que hicieron víctima a Cesar Chaparro Nivia, a la pena principal de 11 años, 4 meses y 12 días de prisión. Las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, por las razones anteriormente expuestas y de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar reseñada en autos.

Tercero. No se reconoce a favor de los sentenciados el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Cuarto. Recábense las órdenes de captura en contra de Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro  Bernal Henao.

Quinto. No se condena por perjuicios y daños.

Sexto. Una vez en firme esta providencia, dense las comunicaciones de que trata el artículo 501 del CPP.

Ese despacho descartó las alegaciones de la defensa, según la cual: i) los golpes a la altura del torax de la víctima se causaron cuando esta fue arrollada por un taxi en el momento en que intentaba huir de los agentes del DAS; ii) la muerte de la víctima respondió a una falla médica por un deficiente diagnóstico y una tardía intervención quirúrgica; y iii) los acusados sólo estuvieron con la víctima al momento de la captura, pues cuando esta fue llevada a las oficinas del DAS, Germán Vicente Cuellar le dio la orden a Carlos Isidro Bernal Henao de ir a su casa por un radio teléfono, y este luego se presentó en la casa de Carlos Hernán Vivas Morales, ubicada en el barrio Kennedy, quien lo invitó a almorzar en compañía de su familia, y sólo regresaron a las instalaciones del DAS para llevar al detenido a la sala de capturados.

De acuerdo con el juzgador penal, y en respuesta al primer aspecto de la defensa, las lesiones, consistentes en fracturas en los miembros inferiores y superiores, estallamiento de grandes vasos, ruptura de costillas, entre otros, fueron producidas con elemento contundente, y no correspondieron a un accidente de tránsito; en cuanto al segundo aspecto, consideró que la actuación médica fue oportuna y adecuada para tratar la sintomatología del paciente, y que en realidad fueron los golpes propiciados en su cuerpo lo que comprometió el funcionamiento de sus órganos internos y lo llevó a la muerte; y en relación con el tercer argumento, manifestó que no ofrece credibilidad que el detective Cuellar haya mandado a recoger su radio teléfono personal, herramienta de importancia vital para el desarrollo de una actividad de inteligencia, después de que esta tuvo lugar. Además, los detectives que participaron en el operativo, en especial aquellos que se encontraban dentro del vehículo junto con Cuellar Manrique, manifestaron que se comunicaron con él por radio, para ponerlo al tanto de los adelantos en la misión de inteligencia, y que por esa vía Cuellar Manrique les dio la orden de desplegarse hacia el barrio de Kennedy. Además, Fernando Clavijo Baquero, funcionario del DAS, quien estuvo con el detenido en horas de la tarde, no habría podido doblegar a Cesar Chaparro Nivia por sí solo, y generar en su cuerpo las lesiones evidenciadas por Medicina Legal. Se trataron de heridas generadas por una pluralidad de personas, como en efecto lo manifestó el capturado al médico que lo atendió en el hospital.

En relación con la actuación dolosa de los condenados y la tipificación del delito de homicidio preterintencional, manifestó el juez penal (f. 82 c.1):

Todos y cada uno de los anteriores elementos se predican con suficiencia en contra de Cuellar Manrique. Se encuentra establecido que el propósito lesionador o atentatorio contra la integridad personal y a la postre la salud de Cesar Chaparro Nivia, atendiendo a que la finalidad ulterior, como se dijo, era obtener información presuntamente por este sabida, por lo que dirigieron su voluntad Carlos Isidro Bernal Henao y Carlos Hernán vivas Morales, hacia ese primer fin.

(…) Existe perfecta relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado producido, pues como se sostuvo en las consideraciones, los golpes fueron la causa única, directa y determinante del fatal resultado, y del delito de homicidio preterintencional que recoge el artículo 325 del CP.

En este orden de ideas se condenará a Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao por haberse establecido su participación y responsabilidad en el relato investigado.

(…) Sabía Cuellar, tenía porque saberlo, como ya lo analizamos y sostuvimos, que unidades de su patrulla torturarían y torturaron a Chaparro Nivia con conocimiento pleno de que ocasionarían daño en el cuerpo y desmedro en la salud de este con el fin de obtener de este información relacionada con el secuestro y pago de dinero a que fue sometido el ingeniero Ossa en el municipio de Líbano, enterado sin lugar a dudas que ese era un mecanismo irregular, no facultado para el fin perseguido. Sin embargo, nada hizo para evitarlo. Tenía el deber jurídico de evitarlo, no solamente por que era el jefe responsable del operativo y sus unidades le debían obediencia, sino que era el responsable de la seguridad personal del capturado, por el resultado de la operación, hasta tanto no fuera dejado bajo la responsabilidad del jefe de la Sala de capturados del DAS. Pero en todo caso, porque en su condición de jefe sabe que el modus operandi para conseguir información no es legal, y por supuesto atentatorio de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento legal y constitucional (…). En su condición de jefe de ese operativo y de la UNEOP estaba prácticamente en la obligación de impedir el mecanismo optado para lograr lo propuesto.

Así que la omisión de Cuellar, atendiendo que tenía conocimiento del ilegal proceder de las unidades bajo su mando, fue de tal importancia en el desarrollo de la actividad ilegal en la conducta dolosa de aquellos, que se concluye que si da a aquellos la orden de no ejecutar el proceder torturador, los golpes no se producen y consecuencialmente la muerte tampoco.     

     

Margarita Agudelo Alzate, compañera permanente de Cesar Chaparro Nivia, quien actuó en nombre propio y de su hija Xiomara Chaparro Agudelo; Martha Guerrero Dávila, quien también compareció como compañera permanente y quien actuó en nombre propio y de su hijo Julián Leandro Chaparro Guerrero, así como las hermanas de la víctima, Amanda, Miriam, Margoth y Leonor Chaparro Nivia, demandaron en acción de reparación directa al DAS, por la muerte de Cesar Chaparro Nivia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 21 de noviembre de 1996, resolvió (f. 143 c. pruebas 2):

Primero: Declarase responsable a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, por la muerte de Cesar Chaparro Nivia.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, por perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes sumas: 1000 gramos oro a favor de Margarita Agudelo Alzate, Julián Chaparro Guerrero y Xiomara Chaparro Agudelo, y 500 gramos oro para cada una de las hermanas Amanda, Miriam, Margoth y Leonor Chaparro Nivia.

Por concepto de perjuicios materiales, el pago de $32 049 390,32 a favor de Margarita Agudelo Alzate, $4 479 526,56 a favor de Julián Chaparro Guerrero y $6 579 879,18 a favor de Xiomara Chaparro Agudelo.

(…)

Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el DAS, el Consejo de Estado emitió sentencia de fecha 30 de marzo de 2000, con ponencia de Ricardo Hoyos Duque, en la que modificó el fallo de primera instancia, en relación con los montos reconocidos por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así (f. 94 c.pruebas 2):

Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de noviembre de 1996, la cual quedará así:

Primero: Declarase responsable a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, de la muerte de Cesar Chaparro Nivia.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, por perjuicios morales el equivalente en pesos de las siguientes sumas: 1000 gramos oro a favor de Margarita Agudelo Alzate, Julián Chaparro Guerrero y Xiomara Chaparro Agudelo, y 500 gramos oro para cada una de las hermanas Amanda, Miriam, Margoth y Leonor Chaparro Nivia.

Por concepto de perjuicios materiales, el pago de $62 575 233 a favor de Margarita Agudelo Alzate, $6 986 554 a favor de Julián Chaparro Guerrero y $12 252 273 a favor de Xiomara Chaparro Agudelo.

(…)

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mediante la resolución n.º 520 del 15 de agosto de 2000, “Por la cual se reconoce el gasto y se ordena el pago de una sentencia judicial”, señaló que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 179 de 1994, los créditos judicialmente reconocidos, y las obligaciones que se deriven de los laudos arbitrales y las conciliaciones, se pagarán en la sección presupuestal a la que corresponde el negocio respectivo. También citó la parte resolutiva del fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 21 de septiembre de 1996, y el fallo proferido por el Consejo de Estado, el 30 de marzo de 2000, y procedió a estimar, de conformidad con el valor del gramo oro para el 18 de mayo de 2000, los perjuicios morales reconocidos en gramos oro a pesos, así como los intereses corrientes a los valores otorgados por concepto de perjuicios materiales, para un total de $181 133 244. En atención a lo anterior, resolvió (f. 88 c.pruebas2):

Artículo Primero. Reconocer el gasto y ordenar el pago por la suma de $181 133 244, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo Segundo. Reconocer a la doctora Maret Cecilia García, identificada con la CC. 35 328 925 de Fontibón y la TP. 63. 515 del CSJ, como apoderada de los beneficiarios, con facultad para recibir, en los términos de los poderes que le fueron otorgados.

Artículo Tercero. La Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS cancelará la suma reconocida en el numeral primero, con cargo al presupuesto del funcionamiento del Departamento Administrativo de Seguridad, rubro sentencias y conciliaciones, según certificado de disponibilidad presupuestal n.º 745 de fecha 9 de agosto del cursante año.

Artículo Cuarto. La Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS verificará que la apoderada de los beneficiarios otorgue paz y salvo correspondiente a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad.

(…)

Artículo Sexto. Contra la presente resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa, por tratarse de un acto de ejecución (artículo 49 CCA).

Artículo séptimo. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

La orden de pago n.º 824 de fecha 16 de agosto de 2000, por el valor de $181 133 244, se hizo efectiva el día 14 de septiembre de 2000, según consta bajo la firma de Leonel Fernando Lemus Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 79 287 741, en el recuadro de “recibe el valor de la presente orden”, en la parte inferior derecha de la hoja (comprobante de egreso en mención, f. 131 c.pruebas2).

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se deducen o no los requisitos sustanciales para la procedencia de la acción de repetición en contra de Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, por la muerte de Cesar Chaparro Nivia, quien fue capturado por aquellos el 29 de febrero de 1992, y golpeado en las instalaciones del DAS, evento que llevó a su muerte el 4 de marzo siguiente. La Sala deberá revisar en especial, si la entidad actora cumplió con la exigencia de la prueba del pago de la condena ordenada por el Consejo de Estado en el fallo del 30 de marzo de 2000, o si esta no se encuentra acreditada por cuanto, como lo estimó el Tribunal a quo, quien firmó la orden de pago n.º 824 del año 2000 es Leonel Fernando Lemus Rodríguez, quien no era el abogado reconocido para actuar en nombre de la familia de Cesar Chaparro Nivia en la resolución n.º 520 del 15 de agosto de 2000, “Por la cual se reconoce el gasto y se ordena el pago de una sentencia judicial”.

Los presupuestos sustanciales de la acción de repetición

Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 29 de febrero de 1992, fecha en que Cesar Chaparro Nivia fue capturado por Germán Vicente Cuellar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem la acción de repetición.

En efecto, según las voces del citado artículo 77 del C.C.A. sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos y que si llegase a prosperar la demanda contra la entidad o contra ambos y se consideraba que el funcionario debía responder, en todo o en parte, la sentencia dispondría que satisficiera los perjuicios la entidad. Pero al efecto dejó en claro que en este caso la entidad debía repetir contra el funcionario por lo que le correspondier.

En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, se deben presentar las siguientes condiciones de aplicación de estos preceptos: (i) La condena a la entidad pública a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

Tal y como ha señalado esta Corporació, criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial, para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. Además se puso de manifiesto que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria que traían tanto el Decreto–Ley 150 de 1976 como el Decreto extraordinario 222 de 1983, referidos exclusivamente al ámbito contractual.

De otro lado, en desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetició y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además –al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente– consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” en las que estaría incurso el funcionario, lo cual por supuesto tiene una incidencia enorme en el ámbito probatori.

A tiempo que reglamentó asuntos procesales como los atinentes a jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución y las medidas cautelares en el proceso.

Ahora bien, la Sala ratific

 que los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones que si bien no estaban contenidas en un solo cuerpo normativo, como hoy sucede, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado.

La situación descrita plantea, inevitablemente, un conflicto de leyes en el tiempo derivado de un tránsito normativo para el que el legislador de 2001 no previó medida alguna. Asunto que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia, que tiene determinado que los mismos continúan rigiéndose por la normatividad anterior, sobre todo si se tiene presente que este tipo de procesos supone un estudio de la responsabilidad subjetiva del agente, que impone el respeto del artículo 29 constitucional, que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Al efecto, la jurisprudencia ha precisado que:

1. Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).
2. Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.
3. Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Ley 678 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativ.

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público, se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenó la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño.

En cuanto refiere al ámbito procesal, por el contrario, por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y por lo mismo prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir, conforme lo pregona el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. De suerte que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad, como sucede en el sub lit.

El caso concreto

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, en punto a los elementos de la responsabilidad objeto de estudio, se tiene lo siguiente:

El primer presupuesto para que haya lugar a la procedencia de este medio de control consiste en que el Estado se haya visto compelido a la reparación de un daño antijurídico por virtud de un fallo condenatorio.

En el caso concreto se encuentra demostrado que el Departamento Administrativo de Seguridad fue condenado a pagar $181 133 244, en cumplimiento de lo decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante fallo del 21 de noviembre de 1996, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y fallo del 30 de marzo de 2000, dictado por el Consejo de Estado, que modificó el primero.

La segunda condición de aplicación de los mandatos que gobiernan la materia es la prueba del pago de la condena impuesta a la entidad pública en una sentencia en su contra y con base en la cual se sustenta la acción de repetición incoada.

En el expediente se cuenta con la orden de pago n.º 824 de fecha 16 de agosto de 2000, emitida por el Departamento Administrativo de Seguridad –no se indica qué dependencia-, por el valor de $181 133 244. Si bien en la parte superior izquierda se lee beneficiario: “Cesar Chaparro Nivia (Q.E.P.D)” y en el renglón inmediatamente inferior dice: “Dirección: Marte Cecilia García” (sic), evento que permitiría inferir que el pago se haría a nombre de la abogada Maret Cecilia García, a quien esa entidad la reconoce “como apoderada de los beneficiarios, con facultad para recibir, en los términos de los poderes que le fueron otorgados” tal y como consta en el artículo segundo la resolución n.º 520 del 15 de agosto de 2000, “Por la cual se reconoce el gasto y se ordena el pago de una sentencia judicial”, lo cierto es que la firma de quien “recibe el valor de la presente orden”, es de Leonel Fernando Lemus Rodríguez, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 79 287 741 (comprobante de egreso en mención, f. 131 c.pruebas2).

En el expediente no obra prueba alguna de la calidad en la que concurre el firmante de la orden de pago; no se allegó poder en el que la abogada principal haya sustituido a aquel -de hecho no es claro que se trate de un abogado titulado-; y tampoco es uno de los actores, familiares de Cesar Chaparro Nivia, que actuaron en la acción de reparación directa contra el DAS.

De hecho, la entidad actora en la acción de repetición no mencionó nada en el recurso de apelación acerca de las razones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para denegar las pretensiones de la demanda, oportunidad en la que habría podido explicar quién era Leonel Fernando Lemus Rodríguez y por qué no fue la abogada Maret Cecilia García, reconocida en la resolución n.º 520 de 2000, para recibir el valor de $181 133 244 ordenado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien firmó la orden de pago n.º 824 con fecha del 14 de septiembre de ese año.  

El carácter rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa supone el deber de las partes, en este caso del DAS, no sólo de enunciar los aspectos objetivos y subjetivos que integran la acción de repetición, sino de demostrar su existencia mediante los distintos elementos de prueba que deberá, para el efecto, aportar al proceso.

Lo anterior corresponde al principio de la carga de la prueba, contenido en el artículo 177 del C.P.C. según el cual: “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La norma citada le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que fundamenten la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el cas'''.

De manera que, sin la prueba del pago efectivo de la condena de reparación directa en favor de los familiares de Cesar Chaparro Nivia, en particular, de quien estos dispusieron para recibir esos dineros, persona además reconocida por la accionante para tal efecto, elemento indispensable para tener por acreditado el daño de la entidad demandada por la erogación que tuvo que realizar, resulta imposible continuar con el análisis de fondo, y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, no sobra precisar que no le es dable a la Sala proceder a decretar la prueba del pago de oficio, conforme la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU 636 de 201, pues la parte actora i) no demostró encontrarse en una situación de indefensión o en condiciones de debilidad manifiesta que le hayan impedido aportarla, ii) o que haya experimentado obstáculos que le imposibilitaran cumplir con su carga probatoria, iii) por el contrario, la prueba contenida en el pago de la condena ordenada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo constituye uno de los aspectos que hacen parte del debate de la presente litis, pues se dirige a establecer el daño causado a la entidad, por lo cual el juez no puede entrar a favorecer sus pretensiones, so pena de alterar el equilibrio procesal entre las partes, y ofrecer un trato desigual en lo que respecta a la exigencia del cumplimiento de sus deberes y cargas procesales (art. 13 y 229 CP).

Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia de primera instancia, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda, por ausencia de prueba del pago de la condena impuesta en su contra.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 21 de noviembre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO:  Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE.

DANILO ROJAS BETANCOURTH CARMENZA MEJÍA MARTÍNEZ

Magistrado Conjuez

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada