ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA EN PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Nulidad de acto de insubsistencia / PAGO DE CONDENA JUDICIAL – Prueba / PAGO PARCIAL DE LA CONDENA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Configurada

[L]a sentencia condenatoria fue proferida el 8 de mayo de 1992 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 580 a 588, C. pruebas), confirmada el 20 de septiembre de 1996 en grado jurisdiccional de consulta por la Sección Segunda del Consejo de Estado (folios 593 a 605, C. pruebas), y quedó ejecutoriada el 5 de noviembre de 1996 (folio 182, C. pruebas). Así las cosas, el término de 18 meses para realizar el pago se vencía el 6 de mayo de 1998, sin que a esa fecha se hubiese realizado el pago total de la condena, por lo que, en aplicación al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad empezó a correr desde el 7 de mayo de 1998 hasta el 7 de mayo del 2000. Teniendo en cuenta lo anterior y que la demanda se interpuso el 11 de enero del 2002, esto es, 1 año, 8 meses y 4 días después de haberse cumplido el término de caducidad, es claro que se interpuso extemporáneamente, sin que sea viable aceptar lo expuesto por la parte actora respecto a que el término de caducidad se debía contar a partir de la fecha del pago total, pues, en primer lugar, lo que ocurrió primero fue el transcurso de 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria y, en segundo término, en el expediente no se logró demostrar el pago total de la condena impuesta, sino solo un pago parcial por valor de $335'827.298, demostrados con la orden de pago No. 2049 del 31 de diciembre de 1997 (folio 128, C. pruebas), con sello de pagado y firma del señor Leonardo Gómez Castaño.

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA

La ley consagra, entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la condena impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario. En este orden de ideas, en el presente caso es necesario analizar, en principio,  cuándo se produjo el pago total de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual, como se observó, no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno de la acción.

PAGO DE LA CONDENA JUDICIAL – Prueba / PAZ Y SALVO DE PAGO / PAGO PARCIAL  

Respecto del pago probado, precisa la Sala que se podría estudiar de fondo la demanda de la referencia, comoquiera que es procedente repetir el pago parcial. Sin embargo, la demanda se interpuso el 4 años y 11 días después de haber cancelado efectivamente $335'827.298 de los $728'955.916 a los que fue condenada la entidad demandante, por lo que es evidente que la acción de la referencia tampoco cumple con el presupuesto de oportunidad en conexión con dicho pago (...) [R]esalta la Sala que los documentos aportados no son suficientes para demostrar el pago total de la condena judicial proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, porque solo se demostró que se habían cancelado $335'827.298 de los $728'955.916 que reclama, dado que las otras órdenes de pago no están suscritas por el beneficiario. Para demostrar el cumplimiento de la exigencia a la que se viene haciendo referencia, la parte demandante debió allegar no solo el documento o documentos que reconocieran y ordenaran el pago en favor del beneficiario y la correspondiente orden de pago, como se hizo en este caso, sino también la constancia de haber recibido los beneficiarios el pago a entera satisfacción. En otros términos, debió aportarse el paz y salvo suscrito por el apoderado judicial del demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con los correspondientes soportes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01026-02(44407)

Actor: BOGOTÁ D.C.

Demandado: BERNARDO SAMPER Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Mediante sentencia del 8 de mayo de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada el 20 de septiembre de 1996 en grado jurisdiccional de consulta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se declaró la nulidad del artículo 2° de la Resolución No. 0013-A del 2 de febrero de 1984, expedida por la Comisión de la Mesa Directiva del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, por medio de la cual se había declarado la insubsistencia del nombramiento del señor Leonardo Gómez Castaño del cargo de "Jefe de División I, grado 23". Como consecuencia de la nulidad, se ordenó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el retiro hasta su reincorporación, suma que ascendió a un valor total de $728'955.916, de los cuales la entidad hoy demandante manifestó que había realizado el último pago el 22 de diciembre de 1999.

En ejercicio de la acción de repetición, el Distrito de Bogotá demandó a los señores Bernardo Samper, Álvaro Pava Camelo y Carlos Augusto Sánchez, quienes, como Presidente, Primer Vicepresidente y Secretario General del Concejo de Bogotá, respectivamente, fueron los que suscribieron el acto de insubsistencia del señor Leonardo Gómez Castaño.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 11 de enero de 2002 (folios 5 a 10, C. 1), el Distrito de Bogotá, por conducto de apoderado judicial (folio 1, C. 1), formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores Bernardo Samper, Álvaro Pava Camelo y Carlos Augusto Sánchez, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por la condena interpuesta a la entidad accionante en sentencia del 8 de mayo de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada el 20 de septiembre de 1996 en grado jurisdiccional de consulta por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La parte actora solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera.- Que los doctores BERNARDO A. SAMPER, ÁLVARO PAVA CAMELO y CARLOS AUGUSTO SÁNCHEZ, son solidariamente responsables por su comportamiento gravemente culposo, y/o doloso, al haber desvinculado de su cargo al señor LEONARDO GÓMEZ CASTAÑO, con ostensible desviación de poder en el ejercicio de sus funciones, al haber justificado el acto administrativo de insubsistencia en una motivación eminentemente política y no atendiendo a la prestación del buen servicio.

Segunda.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a los doctores BERNARDO A. SAMPER, ÁLVARO PAVA CAMELO y CARLOS AUGUSTO SÁNCHEZ, a pagar al Distrito Capital la suma de $728'955.916, valor que el Distrito Capital pagó en cumplimiento del respectivo fallo de condena.

Tercera.- Solicito así mismo que la sentencia que ponga fin al presente proceso, sea de aquellas que reúnen los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C., es decir, que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, con el fin de que preste mérito ejecutivo.

Cuarta.- Que el monto de la condena que se profiera en contra de los doctores SAMPER, PAVA CAMELO y SÁNCHEZ, sea actualizado hasta el momento del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Quinta.- Se condene en costas a los demandados.

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso que, mediante Resolución No. 80 del 22 de noviembre de 1982, la Comisión de la Mesa del Concejo de Bogotá nombró al señor Leonardo Gómez Castaño como "Jefe de División I – Grado 23", cargo del cual fue declarado insubsistente el 2 de febrero de 1984, por medio de la Resolución No. 00013A, suscrita por los señores Bernardo Samper, Álvaro Pava Camelo y Carlos Augusto Sánchez, como Presidente, Primer Vicepresidente y Secretario General del Concejo de Bogotá, respectivamente.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Leonardo Gómez Castaño demandó a la entonces Comisión de la Mesa Directiva del Concejo del Distrito Especial de Bogotá con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo referido y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta su efectivo reintegro.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 8 de mayo de 1992, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que "se probó que el acto mediante el cual el actor fue desvinculado de su cargo estuvo revestido de un comportamiento de desviación de poder, por cuanto se observa que este no buscó la obtención del buen servicio, sino por el contrario, se expidió con una motivación eminentemente política" (folio 7, C. 1).

La anterior decisión no fue recurrida, por lo que el Consejo de Estado avocó conocimiento en grado jurisdiccional de consulta y confirmó la sentencia de primera instancia.

En razón a lo anterior, el Distrito de Bogotá tuvo que pagarle  al señor Leonardo Gómez Castaño, la suma de $728'955.916, "habiéndose hecho el último pago el día 22 de diciembre de 1999, bajo orden No. 1915 con disponibilidad No. 2202" (folio 8, C. 1).

2.- El trámite en primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante providencia del 24 de julio de 2008 (folio 188, C. 1)[1], decisión que fue notificada en debida forma al Ministerio Público (folio 188 vto, C. 1), y a los señores Álvaro Pava Camelo y Carlos Augusto Sánchez. Al no haber podido ubicar al señor Bernardo Samper, se ordenó su emplazamiento y, posteriormente, se le designó un curador "ad litem" (folio 273, C. 1).

El curador del señor Bernardo Samper señaló que se atenía a lo que resultara probado en el proceso, sin formular ningún argumento defensivo al respecto (folios 279 a 280, C. 1).

El señor Carlos Augusto Sánchez se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual expuso que, en su condición de Secretario General del Concejo de Bogotá, no le correspondía decidir sobre la vinculación o desvinculación de los funcionarios y que su firma en el acto de insubsistencia era para dar fe de lo que se había decidido y aprobado, por lo que propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, "ausencia de causa para repetir en su contra", "ausencia de culpa grave o dolo" e "inoponibilidad al demandado de la prueba trasladada".

Por otra parte, expuso que la acción de la referencia estaba caducada, al haber sido presentada por fuera de los términos que determinó el artículo 11 de la Ley 678 de 2011 (folios 283 a 286, C. 1).

El señor Álvaro Pava Camelo contestó la demanda y señaló que esta carecía de fundamentos fácticos y jurídicos, además de no haber demostrado el dolo o la culpa grave en los que, supuestamente, había incurrido.

Manifestó que no tuvo nada que ver en la desvinculación del señor Gómez Castaño y propuso las mismas excepciones que formuló el señor Carlos Augusto Sánchez, con los mismos fundamentos (folios 288 a 292, C. 1).

El Ministerio Público guardó silencio.

Por auto de 18 de marzo de 2011 (folio 296, C. 1), se decretaron las pruebas y mediante proveído del 23 de junio de la misma anualidad (folio 298, C. 1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la cual la parte actora (folios 302 a 311, C. 1) y el señor Álvaro Pava Camelo (folios 299 a 300, C. 1) reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma.

El Ministerio Público, en su concepto, señaló que se debía acceder a las pretensiones de la demanda pues, en el caso concreto, se cumplían los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para que la entidad repitiera en contra de los funcionarios que causaron un detrimento patrimonial (folios 312 a 326, C. 1).

El señor Carlos Augusto Sánchez y el curador "ad litem" del señor Bernardo Samper guardaron silencio.

3.- La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión señaló que en el expediente obraban documentos que demostraban los trámites internos preparatorios para el cumplimiento de la condena impuesta en razón de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el señor Leonardo Gómez Castaño, pero no se había probado el pago efectivo de la misma con la manifestación expresa del beneficiario, para así poder establecer una fecha cierta del pago de la condena, a partir de la cual contar el término de caducidad.

Por lo anterior, señaló que, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el término de la caducidad se debía contar una vez transcurridos los 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria y, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso mucho después de cumplidos los dos años desde aquella fecha, la demanda se había interpuesto extemporáneamente (folios 328 a 330, C. 2).

4. El recurso de apelación

De manera oportuna, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que en el proceso de la referencia se encontraba suficientemente probado el trámite interno para el pago de la condena, por lo que el término de caducidad se debía empezar a contar desde el último pago realizado, esto es, el 22 de diciembre de 1999, lo cual se demostró con la orden de pago No. 1915 del 15 de diciembre de ese mismo año, la cual obra en copia auténtica en el expediente (folios 333 a 345, C. 2).

5. El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue concedido en auto del 17 de mayo de 2012 (folio 370, C. 2) y admitido por esta Corporación el 13 de septiembre del mismo año (folios  376 a 380, C. 2).

Mediante auto de 2 de noviembre de 2012 (folio 384, C. 2), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad, la parte actora (folios 387 a 389, C. 1) y el señor Álvaro Pava Camelo (folio 386, C. 1) reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia.

El Ministerio Público, en su concepto, solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, porque, en su criterio, la demanda fue presentada después de los dos años que concede el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo que había operado la caducidad de la acción (folios 390 a 396, C. 2).

El señor Carlos Augusto Sánchez y el curador "ad litem" del señor Bernardo Samper guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 2011, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia.

2.- El ejercicio oportuno de la acción

En tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala[2], que el ordenamiento jurídico establece dos momentos en que comienza a contarse el término de dos años para impetrar la acción, a saber: a) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y b) desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagró diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, en el numeral 9° dispone, sobre el término para intentar la acción de repetición lo siguiente:

La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad[3].

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-832 de 2001, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión "contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", bajo el presupuesto de que:

El término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual esta cuenta con 18 meses para hacerlo efectivo, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó:

Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.  

Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales.

La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse  para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o  una descentralizada al pago de una suma de dinero, el agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas. En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto.

Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios. La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que "[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago - evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales- , los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria[4] (...).

De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares.

En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa[5].

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción.

La ley consagra, entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la condena impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

En este orden de ideas, en el presente caso es necesario analizar, en principio,  cuándo se produjo el pago total de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual, como se observó, no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición[6], sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno de la acción.

En el caso concreto, la sentencia condenatoria fue proferida el 8 de mayo de 1992 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 580 a 588, C. pruebas), confirmada el 20 de septiembre de 1996 en grado jurisdiccional de consulta por la Sección Segunda del Consejo de Estado (folios 593 a 605, C. pruebas), y quedó ejecutoriada el 5 de noviembre de 1996 (folio 182, C. pruebas). Así las cosas, el término de 18 meses para realizar el pago se vencía el 6 de mayo de 1998, sin que a esa fecha se hubiese realizado el pago total de la condena, por lo que, en aplicación al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad empezó a correr desde el 7 de mayo de 1998 hasta el 7 de mayo del 2000.

Teniendo en cuenta lo anterior y que la demanda se interpuso el 11 de enero del 2002, esto es, 1 año, 8 meses y 4 días después de haberse cumplido el término de caducidad, es claro que se interpuso extemporáneamente, sin que sea viable aceptar lo expuesto por la parte actora respecto a que el término de caducidad se debía contar a partir de la fecha del pago total, pues, en primer lugar, lo que ocurrió primero fue el transcurso de 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria y, en segundo término, en el expediente no se logró demostrar el pago total de la condena impuesta, sino solo un pago parcial por valor de $335'827.298, demostrados con la orden de pago No. 2049 del 31 de diciembre de 1997 (folio 128, C. pruebas), con sello de pagado y firma del señor Leonardo Gómez Castaño.

Respecto del pago probado, precisa la Sala que se podría estudiar de fondo la demanda de la referencia, comoquiera que es procedente repetir el pago parcial[7]. Sin embargo, la demanda se interpuso el 4 años y 11 días después de haber cancelado efectivamente $335'827.298 de los $728'955.916 a los que fue condenada la entidad demandante, por lo que es evidente que la acción de la referencia tampoco cumple con el presupuesto de oportunidad en conexión con dicho pago.

Ahora bien, en el recurso de apelación, la parte actora insistió en que el pago total de la condena se encontraba plenamente probado en el expediente, para lo cual hizo énfasis en los siguientes documentos:

i) Resolución No. 1508 del 10 de diciembre de 1997 (folios 90 a 93, C. pruebas), por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo de la jurisdicción contencioso administrativa, favorable al señor Leonardo Gómez Castaño;

ii) Orden de pago No. 2049 del 31 de diciembre de 1997 (folio 128, C. pruebas) por valor de $335'827.298, con sello de pagado y suscrita por el señor Leonardo Gómez Castaño.

iii) Resolución No.  890 del 30 de diciembre de 1998 (folios 30 a 34, C. 1), por la cual se ordena la reliquidación de una sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 20 de septiembre de 1996, a favor del señor Leonardo Gómez Castaño.

iv) Resolución No. 848 del 15 de diciembre de 1999 (folio 24, C. 1), por la cual se autorizó el pago de $133'727.938,76, distribuidos así: "al doctor LEONARDO GÓMEZ CASTAÑO (...) la suma de CIENTO VEINTE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS MCTE. ($120'355.144,89) y a la TESORERÍA DISTRITAL (...) la suma de TRECE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS MCTE. ($13'372.793,87), en cumplimiento de la reliquidación del fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de septiembre 20 de 1996 y la Resolución No. 890 del 30 de diciembre de 1998 proferida por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C.".

v) Orden de pago No. 1912 del 15 de diciembre de 1999 (folio 20, C. 1) por valor de $120'355.144,89, suscrita solo por el responsable del presupuesto de la entidad y el ordenador del gasto, sin sello de pagado o firma del beneficiario.

vi) Orden de pago No. 1915 del 15 de diciembre de 1999 (folio 41, C. 1) por valor de $13'372.793,87, suscrita solo por el responsable del presupuesto de la entidad y el ordenador del gasto, sin sello de pagado o firma del beneficiario.

Ahora bien, resalta la Sala que los documentos aportados no son suficientes para demostrar el pago total de la condena judicial proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, porque solo se demostró que se habían cancelado $335'827.298 de los $728'955.916 que reclama, dado que las otras órdenes de pago no están suscritas por el beneficiario.

Para demostrar el cumplimiento de la exigencia a la que se viene haciendo referencia, la parte demandante debió allegar no solo el documento o documentos que reconocieran y ordenaran el pago en favor del beneficiario y la correspondiente orden de pago, como se hizo en este caso, sino también la constancia de haber recibido los beneficiarios el pago a entera satisfacción.

En otros términos, debió aportarse el paz y salvo suscrito por el apoderado judicial del demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con los correspondientes soportes; lo anterior, con miras a brindar certeza sobre el efectivo cumplimiento de la obligación de condena. Sobre el particular, esta Corporación, en sentencia del 26 de noviembre de 2006, precisó lo siguiente:

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación[8].

Así pues, lo esencial es acreditar que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, de modo que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena, conciliación o transacción ha recibido lo adeudado.

Por consiguiente, a la entidad interesada le correspondía allegar el documento pertinente que acreditara que el pago fue efectivamente realizado, aspecto sobre el cual la jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica y reiterada, ha sostenido que;

En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago[9], y en derecho comercial, el recibo[10], documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha".

En igual sentido, en sentencia del 11 de febrero de 2010, exp. 16.458, esta Corporación dijo:

Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 y 1757, C.C.), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas[13].

De modo que, para para acreditar el pago no bastaba con que la entidad demandante aportara documentos emanados de sus propias dependencias que ordenaban el pago de una suma de dinero, si en ellos no consta la manifestación expresa del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza –se insiste– acerca de la extinción de la obligación.

Por lo anteriormente expuesto, reitera y resalta la Sala que no resulta viable aceptar lo expuesto por la parte actora, respecto a que el término de caducidad se debía contar a partir de la fecha de pago total, pues, en primer lugar, lo que ocurrió primero fue el transcurso de 18 meses desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria y, en segundo término, en el expediente no se logró demostrar el pago efectivo de la condena impuesta, por lo que se confirmará la providencia impugnada.

3.- Condena en costas

La Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN                   MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] El trascurso de tiempo entre la interposición de la demanda y el auto admisorio, se debe a que, en un principio, la demanda fue admitida mediante providencia del 5 de septiembre de 2002 (folios 60 a 61, C. 1), decisión que fue notificada al Ministerio Público el 11 del mismo mes y año (folio 61 vto, C. 1). Sin embargo, toda vez que la parte actora manifestó no tener conocimiento de la dirección del domicilio o residencia de los demandados (folio 10, C. 1), el 5 de febrero de 2004 (folio 70, C. 1), se ordenó el emplazamiento de los mismos y, al no haberse notificado ninguno, mediante providencia del 10 de junio de 2004 (folio 75, C. 1) se les designó un curador "ad litem". El proceso siguió su trámite y el 26 de octubre de 2006 (folios 113 a 125, C. 1) se dictó sentencia en primera instancia, la cual fue recurrida por el señor Álvaro Pava Camelo (folios 127 y 138 a 140, C. 1), el cual solicitó la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación. El Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia del 22 de febrero de 2008 (folios 150 a 153, C. 1), declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio, inclusive.

[2] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[3] La Corte Constitucional la declaró exequible mediante sentencia C-832 de 2.001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[4] Sentencia C 188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[5] Sentencia C – 832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[6] De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. "para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas". Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[7] Acerca de repetir contra pagos parciales así se pronunció esta Subsección en providencia de 12 de febrero de 2014, exp. 39.796 M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en fallo de 16 de julio de 2015, exp. 27.561 M.P. Hernán Andrade Rincón (E) y en sentencia del 26 de mayo de 2016, exp. 39.795 M.P. Marta Nubia Velásquez Rico:

Ahora bien, la Sala también ha sostenido que "...el pago por el cual se pretende repetir no necesariamente debe ser total, toda vez que dicha afirmación constituiría una limitación de la legitimación para repetir, la que no se encuentra establecida ni en la Constitución ni en la Ley", sin embargo, en este caso, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo a quo y lo expresó el Ministerio Público en esta instancia, los documentos aportados por la entidad demandante no cuentan con la fuerza de convicción suficiente para demostrar el pago, ni siquiera parcial, de la condena que le fue impuesta a la entidad aquí demandante, toda vez que se trata de documentos que, por un lado, provienen de ella misma y, del otro, en su contenido no obra constancia alguna de que efectivamente el señor Arturo Rojas Anaya hubiere recibido las sumas de dinero que se dice haberle cancelado.

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2006, exp. 25.749, M.P. Alier Hernández Enríquez, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36.162, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico.

[9] Cita del original. Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

[10] Cita del original. Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

[11] El inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil señala que: "Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión".

[12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 18.621, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36.162, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2010, exp. 16.458, M.P. Enrique Gil Botero, posición jurisprudencial reiterada por esta misma Subsección en sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp. 36.162, M.P. (e) Marta Nubia Velásquez Rico.