CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

 

 

ACCION DE REPETICION - Aplicación de la ley en el tiempo: antes y después de la ley 678 de 2001 / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO - Acción de repetición / SERVIDORES PUBLICOS - Régimen constitucional de responsabilidad

La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar el 16 de marzo de 1984, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 y, por lo tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales a este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. Así lo ha explicado la Sala:   “Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, (...), son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo (...).  a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter 'civil' que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (...)'”.

ACCION DE REPETICION - Requisitos de procedibilidad. Prueba / ACCION DE REPETICION - Prosperidad. Elementos

Las normas vigentes para la época de la expedición del acto (arts. 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada en su calidad de tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; (iii) el pago realizado por parte de la Administración; y (iv) la calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Dichos elementos deben ser acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificará si están demostrados en el caso concreto.

CULPA - Clasificación

Como se advirtió anteriormente, para determinar la culpa grave o dolo, la Sala debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, como lo explicó en otra ocasión, como son las disposiciones del Código Civil las cuales, además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave, clasifican las especies de culpa que existen, entre ellas la grave: (..)Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.Conforme a las anteriores definiciones se evidencia que, para el legislador, no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido 'lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente'...”; es decir, que esa  “...negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”.

CULPA GRAVE O DOLO - Alcance /  CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA - Responsabilidad subjetiva cuantificada: acción de repetición  / ACCION DE REPETICION - Conducta dolosa o gravemente culposa

En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE CULPOSA - No constituye el acto de insubsistencia anulada por falta de competencia al no se deliberada, injusta ni dolosa

Con base en el material probatorio aportado al proceso, la Sala concluye lo siguiente: -Ante las irregularidades advertidas en ejercicio de las funciones del señor Campo Elías Eslava como Subgerente de la EAAB, el demandado, quien se desempeñaba como Gerente de la Empresa desde el 26 de agosto de 1982, informó a la Junta Directiva de la Empresa sobre esa situación, con fundamento en el informe investigativo realizado por la Contraloría Distrital y, en aras de proteger los intereses de la Empresa, ordenó el inicio de las investigaciones disciplinarias y penales ante las autoridades competentes, como consta en el Acta 2028 del 6 de marzo de 1984. -El Gerente de la EAAB, le solicitó la renuncia al señor Eslava, verbalmente y, ante la renuencia de éste, expidió la Resolución G - 044 el 16 de marzo de 1984, declarando insubsistente el nombramiento de Campo Elías Eslava en el cargo de Subgerente Financiero, decisión frente a la cual carecía de competencia porque no ostentaba la condición de nominador en relación con dichos cargos, razón por la cual, el acto de insubsistencia fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa. -Aunque el Gerente no podía disponer sobre el nombramiento o remoción del Subgerente Financiero por cuanto esa función está expresamente asignada a la Junta Directiva de la EAAB, lo cierto es que esa conducta no se puede catalogar de dolosa o de gravemente culposa, en consideración a que, la misma ley faculta a la Junta Directiva para aprobar o improbar la remoción de los empleados públicos que haya efectuado el Gerente. Del contenido del Acta 2029 del 20 de marzo de 1984, se observa que la Junta Directiva de la EAAB aprobó, tácitamente, la remoción realizada por el Gerente que carecía de competencia para adoptar tal determinación. Se advierte que el demandado sí informó a la Junta Directiva la declaratoria de insubsistencia, como se observa del contenido del Acta 2028 del 6 de marzo de 1984,  en cumplimiento de uno de sus deberes como es el de informar a dicho órgano toda orden de retiro o destitución de empleados públicos, hipótesis en la cual, la Junta, advirtiendo la falta de competencia del demandado para tal efecto, debió ordenar la restitución del trabajador retirado, conforme al literal e), numeral 8 del artículo 49 del Acuerdo 105 de 1955. Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que el acto de insubsistencia hubiera sido anulado por ilegalidad por el Consejo de Estado, no da lugar, por sí sólo, a inferir la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, por cuanto la acción de repetición, como se explicó, exige acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave.En este caso no se advierte la conducta gravemente culposa del demandado porque el hecho de que expidiera el acto posteriormente anulado, sin competencia para ello, pero posteriormente “validado” por la Junta Directiva, no es indicativo de que el señor Lleras hubiera actuado de forma deliberada, por cuanto no se probó que el demandado conociera que su participación en la expedición del acto daría lugar a la declaratoria de nulidad y, aún así, no hubiera evitado ese resultado, pues del recuento del material probatorio se puede inferir que la decisión estuvo respaldada por la Junta Directiva. Para la Sala, aunque el acto expedido por el demandado fue ilegal porque carecía de competencia para proferirlo, esa irregularidad no fue desplegada con la impericia propia de una persona negligente en el manejo de sus negocios. Por el contrario, se debe concluir que la conducta del demandado fue desarrollada en aras de salvaguardar los interés de la EAAB. Tampoco se observa que la conducta del demandado hubiera sido dolosa, toda vez que el material probatorio permite concluir que el señor Lleras no expidió el acto con el conocimiento de que era ilegal ni con la intención de causarle un daño al señor Campo Elías Eslava. Por el contrario, se acreditó que el demandado, con su conducta, buscó la protección del patrimonio de la entidad de la cual era Gerente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación: 25000-23-26-000-1999-00847-01(26708)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP

Demandado: JUAN MANUEL LLERAS R.

Referencia: APELACION DE SENTENCIA EN ACCION DE REPETICION

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la actora contra la sentencia denegatoria que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 26 de noviembre de 2003.

I. Antecedentes

1. Demanda

El 6 de abril de 1999, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Juan Manuel Lleras R. (fols. 8 a 16 c. 1).

1.1. Pretensiones

- Que se declarara responsable al demandado porque debido a su conducta gravemente culposa, la Empresa demandante fue condenada a pagar una suma de dinero a los beneficiarios del señor Campo Elías Eslava, dentro del proceso administrativo laboral.

- Que, en consecuencia, se condenara al demandado a pagar a favor de la Empresa demandante, el monto de la condena mencionada, equivalente a $707'246.722.

- Que se ordenara la actualización de la condena con base en el artículo 178 del C. C. A.

- Que se condenara al demandado a indemnizar el daño emergente y el lucro cesante causados a la actora con ocasión de la condena impuesta (fols. 8 a 9 c. 1).

1.2. Hechos

Las anteriores pretensiones se fundamentaron en los hechos que se resumen a continuación:

- El señor Campo Elías Eslava demandó a la EAAB, para que se declarara la nulidad de la Resolución G-0044 del 16 de marzo de 1984 por la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Subgerente Financiero de esa Empresa.

- El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Eslava concluyó con sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declaró la nulidad de la Resolución demandada, por desviación de poder y se condenó a la EAAB a pagar unas sumas de dinero a favor de los beneficiarios de Eslava, quien falleció durante el trámite del proceso (fols. 10 a 11 c. 1).

1.3. Fundamentos de derecho

Se invocaron los artículos 77 Y 78 del C. C. A. y 71 y 73 de la Ley 270 de 1996.

La EAAB manifestó que la acción de repetición procede cuando la conducta gravemente culposa de un agente del Estado da lugar a la condena judicial de la entidad pública (fols. 11 y 12 c. 1).

2. Trámite

2.1. El 26 de abril de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera) admitió la demanda por auto que fue notificado al señor Agente del Ministerio Público el 6 de mayo siguiente y al demandado, a quien ante la imposibilidad de localizarlo le fue designado curador ad litem, previo trámite emplazatorio (fols. 19 a 48 c. 1). Al contestar la demanda, el curador ad litem de Juan Manuel Lleras se limitó a decir que se deben demostrar los hechos de la demanda (fol. 49 c. 1).

2.2. El proceso se abrió a pruebas el 10 de abril de 2002 (fol. 51 c. 1) y al vencimiento de dicho período, se ordenó traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fol. 105 c. 1). La actora manifestó que, en este caso, resulta aplicable el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, según el cual, la conducta gravemente culposa se presume, siendo suficiente demostrar el supuesto de hecho en que se fundamenta la presunción (fols. 106 a 108 c. 1).

3. Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) negó las pretensiones de la demanda por sentencia del 26 de noviembre de 2003. Analizó las providencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Campo Elías Eslava y concluyó que, del contenido de las mismas, no se apreciaba que la conducta del demandado hubiera sido gravemente culposa. Consideró que en ambas providencias existían diferentes interpretaciones que dieron lugar a decisiones diversas y, considerar que la conducta del demandado fue negligente, implicaría “endilgarles de paso responsabilidad a los Magistrados que profirieron el fallo de primera instancia por una interpretación enmarcada dentro de la lógica jurídica”. Agregó:

“La Honorable Corporación, hace un análisis esmerado para determinar si es posible desligar la existencia de una investigación disciplinaria y la remoción del cargo de un empleado público, concluyendo que es admisible siempre y cuando se logre probar un nexo causal entre ellas, o en otras palabras que el motivo por el cual se remueva tenga relación directa con los hechos materia de la investigación.

En el sub judice, la máxima Corporación Administrativa concluyó que del acerbo probatorio se lograba establecer el nexo causal referido, y que en consecuencia el Gerente de la entidad accionante debió esperar hasta la finalización de las actuaciones disciplinarias para proferir el acto de insubsistencia.

Así mismo, consideró que el funcionario firmante del acto acusado no era competente para determinar la remoción de los empleados públicos, mientras no obtuviera, previamente, concepto favorable de la Junta Directiva de la entidad.

Por su parte, esta Corporación asumió una postura diferente, expresando el apego a las exigencias legales del acto impugnado, pues de acuerdo a lo expresado en diversas sentencias del Honorable Consejo de Estado la facultad de remoción y la acción disciplinaria no se contraponen, por lo que resulta plausible ejercer la primera independientemente de la existencia previa de la segunda.

Así mismo, se afirma que el Gerente demandado era el competente para proferir el acto de insubsistencia, según lo dispuesto en el artículo 37 del Acuerdo 7 de 1977, ya que el control realizado por la Junta Directiva de la entidad, era posterior y tenía como finalidad aprobar o improbar la remoción, por lo tanto, como dentro del recaudo probatorio no se demostró la infirmación del acto, éste gozaba de plena validez y legalidad” (fols. 110 a 121 c. ppal).

4. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la EAAB apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que el Tribunal desconoció el principio de legalidad de la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto “otorga validez a una decisión (...) que fue revocada por el Consejo de Estado en segunda instancia”. Criticó además al A Quo por pronunciarse sobre un asunto frente al cual no tenía competencia y que ya había sido resuelto, como es la legalidad del acto de insubsistencia del cargo del señor Eslava.

También alegó que la sentencia de primera instancia desconoció la presunción legal establecida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, según la cual, se presume el dolo cuando el agente estatal obra con desviación de poder (fols. 132 a 135 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia

El recurso se admitió el 27 de agosto de 2004 y, el 9 de septiembre de 2005, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales.

El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto por el cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público encontró configurados los elementos exigidos por la ley para la prosperidad de la acción de repetición y concluyó:

“Lo antes expresado refuerza lo señalado por el H. Consejo de Estado como desviación de poder y razones ajenas al buen servicio público que en su momento alegó el demandante como argumentos de defensa por la ya referida insubsistencia y, que para el asunto en discusión configuran una culpa grave consistente en no haber contado con la aprobación de la Junta Directiva para proceder luego a la insubsistencia del señor Campo Elías Eslava.

Este error, por su carácter anormal, inusual y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, debe ser acreditado por quien lo alega, es decir, que corresponde al demandante la carga de la prueba para demostrar que la conducta imputable al demandado obedece a una conducta contraria a la que debió observar. En este orden de ideas, la parte actora allegó pruebas que permiten inferir la conducta gravemente culposa del ex -  Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado Juan Manuel Restrepo (...)”. (fols. 175 a 186 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES:

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la EAAB contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 26 de noviembre de 2003, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 129 y 132, numeral 10 del C. C. A. y, para fallar en esta oportunidad, por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

1. La EAAB demandó en ejercicio de la acción de repetición al señor Juan Manuel Lleras con fundamento en que, debido a la conducta gravemente culposa o dolosa del demandado, con ocasión de la expedición del acto administrativo por el cual se declaró insubsistente el cargo que ocupaba el señor Campo Elías Eslava, la EAAB fue condenada a pagar una suma de dinero.

La parte demandante consideró que en este caso se deben aplicar las disposiciones de la Ley 678 de 2001, especialmente las normas relativas a las presunciones de culpa grave y de dolo.

La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso tuvieron lugar el 16 de marzo de 1984, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 y, por lo tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales a este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. Así lo ha explicado la Sala:  

“Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, (...), son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo (...).

(...). a) Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter 'civil' que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (...)'–.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente asunto solamente es aplicable la Ley 678 de 2001 en los aspectos procesales y, en relación con la parte sustancial, al ser los hechos y actos debatidos anteriores a dicha normativa, se aplicarán las normas vigentes para esa época.

2. Las normas vigentes para la época de la expedición del acto (arts. 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidade: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada en su calidad de tal, determinante del daño causado a un tercero que generó la condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; (iii) el pago realizado por parte de la Administración; y (iv) la calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Dichos elementos deben ser acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificará si están demostrados en el caso concreto.

2.1. Calidad del demandado y conducta

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá acreditó que Juan Manuel Lleras Restrepo ingresó a la EAAB el 26 de agosto de 1982 en el cargo de Gerente y se retiró el 2 de agosto de 1984 (Acta de Posesión 200 del 26 de agosto de 1982, Decreto 1755 del 17 de agosto de 1982, fols. 31, 32 y 33 c. 2).

Demostró además que el señor Lleras Restrepo, actuando en su calidad de Gerente de la Empresa, expidió la Resolución 0044 del 16 de marzo de 1984, por la cual declaró insubsistente el nombramiento de Campo Elías Eslava, como Subgerente Financiero de la EAAB (fol. 247 c. 3).

2.2. Existencia de condena judicial a cargo de la entidad pública

La empresa demandante demostró la condena que le fue impuesta al aportar, en copia autenticad, los siguientes documentos:

- Sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda C) el 26 de noviembre de 1993, por la cual resolvió la demanda interpuesta por Campo Elías Eslava, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la EAAB.

El Tribunal negó las pretensione por cuanto el acto demandado fue expedido por el Gerente de la EAAB, teniendo en cuenta que el cargo que ocupaba Campo Elías Eslava era de libre nombramiento y remoción. Explicó que el hecho de que existieran investigaciones disciplinarias en contra del señor Eslava, no inhibía al nominador para ejercer la facultad discrecional de la cual está investido para remover libremente a su personal, sin que tal decisión hubiera sido posteriormente modificada, revocada o dejada sin efectos por la Junta Directiva, órgano que debe aprobar o improbar el cambio de funcionarios que tienen la calidad de empleados públicos, de acuerdo con el literal g) del artículo 32 del Acuerdo 7 de 1977 (fols. 281 a 289 c. 4).

- Sentencia que profirió el Consejo de Estado (Sección Segunda B) el 22 de enero de 1998, por la cual revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución G - 0044 del 16 de marzo de 1984 y condenó a la EABB, a título de restablecimiento del derecho, a reintegrar al señor Eslava al mismo cargo que ejercía al momento de la insubsistencia o a otro de igual categoría, a reconocerle y pagarle todos los sueldos y prestaciones sociales. El Consejo de Estado adoptó la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos:

“(...).La Sala llama la atención en torno a que el recurrente insiste en su escrito de apelación, que la declaratoria de insubsistencia en este caso, envuelve una verdadera y real destitución, con irrespeto al derecho de defensa, por cuanto el nominador sin esperar el resultado de la investigación que la Procuraduría adelantaba, procedió a separarlo del servicio, sin la previa autorización de la Junta Directiva para estos casos.

(...). Advierte la Sala que al folio 229 del cuaderno principal del expediente, se encontraba el informe dado a la Junta Directiva por el propio Gerente de la demandada, doctor Juan Manuel Lleras, sobre la declaratoria de insubsistencia en el cargo de Subgerente Financiero de la entidad, del doctor Campo Elías Eslava, y que dentro del acta de marzo 6 de 1984 de esa Junta Directiva, la misma que contiene el precitado informe y que se encuentra a folios 220 a 229 del mismo cuaderno, no consta aprobación o improbación alguna por parte del colegiado sobre tal informe, cuyo texto es del siguiente tenor: 'XI. VARIOS El doctor Juan Manuel Lleras informa a la Junta que el doctor Campo Elías Eslava fue declarado insubsistente en el cargo de Subgerente Financiero el día viernes...'.

Ahora bien, la Sala observa que el artículo 32 del Acuerdo Distrital No. 7 de 1977, contentivo de las funciones de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas, acuerdo encontrado a folio 146 a 160 del cuaderno principal, prescribe en su literal g), lo siguiente: 'Aprobar o improbar el nombramiento o remoción de los funcionarios que tienen el carácter de empleados públicos'.

(...). La Sala comparte la preocupación que le asiste al demandante, cuando afirma que '...el señor Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,, lo condenó de antemano, separándolo del servicio, a través de la figura de la declaratoria de insubsistencia, mediante la cual se disfraza una real y auténtica destitución'.

En efecto, estando como estaba en curso la investigación administrativa adelantada contra el demandante por posibles irregularidades cometidas en ejercicio de su cargo y con ocasión de la nacionalización de 66 camionetas (...), para la Sala no hay duda de que la investigación administrativa tenía que adelantarse con la presencia del investigado y la realización del debido proceso, bajo la conducción de los principios rectores de la ley disciplinaria, orientada a determinar el alcance de la conducta que el accionante haya podido desplegar en dicho proceso de contratación y nacionalización de vehículos, siendo así que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento le pudo haber limitado el derecho de defensa y el debido proceso en este caso.

Así las cosas, para la Sala es evidente la existencia de una relación de causalidad entre el acto de remoción y el proceso disciplinario, dada la naturaleza de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y el momento en que se dio la declaratoria de insubsistencia.

(...). De todo lo expuesto, es entonces indudable que para remover al demandante del cargo desempeñado, se requería de la previa autorización de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (...).

(...). Así las cosas, es ostensible que en el caso sub - examine salta de bulto la desviación de poder, pues con la expedición del acto demandado, se le opacó al actor el derecho de defensa, ya que previamente la demandada debió esperar el adelantamiento de la investigación que contra él cursaba, amén de que efectivamente el Gerente carecía de la autorización previa de la Junta Directiva para tomar la decisión contenida en el acto censurado, siendo así que el funcionario firmante de la referida actuación, no tenía competencia para el efecto.

Reitera la Sala la existencia de una verdadera relación de causalidad entre el acto de remoción y el proceso disciplinario (...), que refuerzan la desviación de poder y las razones ajenas al buen servicio público alegadas por el demandante ante esta Jurisdicción” (fols. 324 a 341 c. 2).

2.3 Pago de la condena por parte de la entidad pública

El 13 de noviembre de 1998 la EAAB pagó la suma de $707'246.722 a los beneficiarios de Campo Elías Eslava, con fundamento en la condena judicial impuesta por el Consejo de Estado, como consta en los siguientes documentos:

- Solicitud del 18 de marzo de 1998, elevada por la señora Corina Santofimio Núñez, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Eslava y las señoras Mónica del Pilar, Luisa Fernanda y Corina Alexandra Eslava, como hijas del fallecido, para que la EAAB les pagara los sueldos y prestaciones sociales del señor Eslava, con fundamento en la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso 10.025 (fol. 46 c. 3).

- Resolución 1333 del 5 de noviembre de 1998, por la cual la EAAB, en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado (Sección Segunda B) del 22 de enero de 1998 y, teniendo en cuenta que el señor Campo Elías Eslava falleció el 19 de junio de 1993, ordenó el reconocimiento y pago del 50% de las acreencias laborales a favor de Corina Santofimio Núñez como cónyug supérstite y, el 50% restante, dividido en partes iguales, a favor de Mónica del Pinar Eslava Santofimio, Luisa Fernanda Eslava Santofimio y Corina Alexandra Eslava Santofimio, en su calidad de hija del señor Eslava (fols. 70 a 73 c. 3).

- Órdenes de pago del 13 de noviembre de 1998, con sus respectivas constancias de recibo:

Orden de pago	Beneficiario	Fecha	Cantidad	Descuento	Constancia de recibido
216776	Corina Santofimio Núñez	10/11/98	$363'623.361	$58'270.057	Sí (fols. 62 a 63 c. 3).
216778	Mónica Eslava Santofimio	10/11/98	$117'874.454	$19'423.352	Sí (fols. 86 a 87 c. 2).
216780	Corina Eslava Santofimio	10/11/98	$117'874.454	0	Si (fols. 66 a 67 c. 3).
216782	Luisa Eslava Santofimio	10/11/98	$70'000.000	0	Sí (fols. 68 a 69 c. 3).
TOTALES	$669'372.269	$77'693.409

- Resolución 1360 del 13 de diciembre de 1999, por la cual la EAAB, teniendo en cuenta que el señor Eslava, para la fecha de su muerte, cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación estimada en $1'328.660,oo mensuales, RECONOCIÓ como beneficiaria del 50% a Mónica del Pilar Eslava Santofimio, en su calidad de hija y, en relación con el 50%, la EAAB señaló que, como dicho porcentaje fue solicitado simultáneamente por las señores Corina Santofimio Núñez y Marby Cecilia Salazar, la primera como compañera permanente y la segunda en su calidad de cónyuge, la entidad se abstendría de reconocer y pagar ese porcentaje hasta que la jurisdicción ordinaria laboral determinara quién tenía derecho al pago de la sustitución pensional.

La EAAB fundamentó las anteriores determinaciones en lo dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 22 de enero de 1998, en la cual se ordenó el reintegro del señor Eslava al cargo que ocupaba al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento como Subgerente Financiero, así como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el retiro del servicio (16 de marzo de 1984) hasta el día del reintegro que nunca acaeció toda vez que el señor Eslava falleció el 19 de junio de 1993  (fols. 4 y 12 a 26 c. 3).

2.4. Conducta gravemente culposa o dolosa

2.4.1. Como se advirtió anteriormente, para determinar la culpa grave o dolo, la Sala debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, como lo explicó en otra ocasió, como son las disposiciones del Código Civil las cuales, además de definir los calificativos de dolo y de culpa grav''', clasifican las especies de culpa que existen, entre ellas la grave:

“ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original).

Conforme a las anteriores definiciones se evidencia que, para el legislador, no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido 'lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente'...”; es decir, que esa  “...negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia.

Con fundamento en la norma en mención, la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetició y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 7– y 7– del C. C. A.

Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estad dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Polític y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

La Sala ha concluido la existencia de conducta dolosa, entre otros, en los siguientes eventos:

- Cuando el superior jerárquico, prevalido de tal condición, acosa a sus subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues “desconoce abiertamente los deberes que su condición de agente estatal le impuso; más aún, lejos de ser una conducta desprevenida y aislada, fue intencional, querida y permanente, ya que sometió a la señora ... a un trato degradante, discriminatorio y humillante, y ni siquiera vaciló en hacer públicas sus intenciones.

- Cuando un soldado asesinó a otro compañero con el intercambio de palabras y la riña previa “que constituyó el detonante del hecho funesto, las conductas tan dicientes del victimario, parte integrante del iter criminis, en fase preparatoria, como haber hecho amague de terminar la pelea para inmediatamente retornar armado y en actitud de persecución silenciosa y soez contra la víctima.

- Cuando un agente de policía empleó un medio de fuerza, que si bien está autorizado por la Constitución Política y la Ley, en esa situación no era de aquellos con los que se pretende causar el menor daño a la integridad de la personas. La reacción desproporcionada del policía permitió inferir que su conducta fue dolosa, con fundamento en que conocía las normas y reglamentos que lo regían y aún así, utilizó su arma de dotación oficial contra una persona desarmad.

La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes casos:

- Cuando los Agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia en la época de la toma guerriller.

- Cuando un funcionario público no sólo desconoció flagrantemente una prohibición de tránsito, sino que dadas las circunstancias particulares que rodearon el caso no evitó el daño pudiendo hacerl;

- Cuando el médico tratante, quien frente a los signos y síntomas que presentaba el paciente, no lo dejó en observación durante el tiempo necesario para descartar alguna enfermedad grave, ni lo remitió oportunamente a otro hospital, de mejor nivel, donde habría podido recibir el tratamiento adecuad.

- Cuando una entidad recibe una suma de dinero como producto de un fideicomiso y al momento de hacer la entrega del dinero a su propietario, el paquete en que se depositaba el dinero no contenía la suma que en él se indicaba, existiendo un faltante, situación que demuestra el incumplimiento de la obligación de custodia sobre dichos valore.

- Cuando los Magistrados del Tribunal de Distrito Superior, a quienes se les exige conocimientos en derecho para ocupar dichos cargos, adoptaron la decisión de nombrar a otros jueces sin tener en cuenta las normas vigentes para ese momento y tampoco atendieron las peticiones del funcionario afectado con la decisión, conducta imprudente y descuidada que configura la culpa grave; declararon una insubsistencia desconociendo las normas legales que claramente regían la carrera judicial, incurriendo en un error inexcusable, toda vez que no previeron los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de Magistrados hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6 y 121 de la C. P., que permiten deducir que cuentan con un alto nivel profesional, gran experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas que regulan el debido proceso y el derecho de defens.

En consideración a lo anterior, la Sal ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-.

Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

2.4.2. Para definir si la conducta del señor Juan Manuel Lleras Restrepo fue dolosa o gravemente culposa, la Sala hará referencia a los siguientes hechos probados:

- A través del Acuerdo 105 del 9 de diciembre de 195, expedido por el Concejo Administrativo de Bogotá, se constituyó la persona jurídica "Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá", entidad administrativamente autónoma, con personería jurídica independiente y patrimonio propio con domicilio en Bogotá, creada como establecimiento público independiente del Distrito, cuyo objeto principal es la administración del acueducto y el alcantarillado (art. 49).

Conforme al Acuerdo 105 del 9 de diciembre de 1955, la Junta Directiv

 de la EAAB está a cargo de remover al Gerente y al Tesorero, así como de organizar la administración de la empresa y delegar en el Gerente los nombramientos de empleados cuya designación no esté a cargo de la Junta Directiva (num. 5, art. 49 ib). Además, cumple las funciones señaladas en el Acuerdo Distrital 7 del 8 de septiembre de 197, dentro de las cuales se destaca la consagrada en el literal g) del artículo 34, según la cual, corresponde a la Junta Directiva aprobar o improbar el nombramiento o remoción de los funcionarios que tienen el carácter de empleados públicos.

- En relación con el Gerente de la EAAB, sus funciones y los Subgerentes de la Empresa, los numerales 6, 7 y 8 del artículo 49 del Acuerdo 105 de 1955, señalan:

“6. GERENTE. La Empresa tendrá un Gerente y podrá tener los Subgerentes, que determine y elija la Junta Directiva. El Gerente es la persona que lleva la representación administrativa, judicial y extrajudicial de la Empresa, y será codirector en todos los departamentos de que se compone la misma.

7.  FUNCIONES DEL GERENTE. Son funciones del Gerente:

(...) b) Nombrar y remover a todos los empleados y demás trabajadores, cuya asignación no corresponda a la Junta Directiva o que ésta no se haya reservado expresamente. (...).

8. DEBERES DEL GERENTE. Son deberes del Gerente:

(...). e) Informar a la Junta Directiva de toda orden de retiro o destitución empleados, dentro de los ocho días siguientes a la misma, explicando las causas que la motivaron. La Junta podrá, en cualquier caso, ordenar la restitución de trabajadores retirados o suspendidos. (....).

- El Decreto Distrital 991 del 31 de julio de 1974, por el cual se expide el Estatuto de Personal para el Distrito Especial de Bogotá, clasifica los funcionarios que laboran en el Distrito Especial en empleados públicos distritales, entendidos como las personas vinculadas por acto condición a la Administración Distrital y, en  trabajadores oficiales distritales, que son las personas vinculadas a la Administración por medio de contrato de trabajo.

Ese Decreto Distrital regula además los tipos de desvinculación de los funcionarios de la Administración Distrital, entre ellos, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y la destitución. En relación con la primera, el artículo 59 dispone:

“ARTICULO CINCUENTA Y NUEVE. DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA. Cualquier nombramiento ordinario o provisional de los empleados públicos distritales podrá declararse insubsistente cuando la autoridad nominadora lo considere conveniente y sin motivar la providencia, conforme a la potestad discrecional del Alcalde Mayor de Bogotá”.

En lo que atañe con la destitución, el Decreto Distrital en mención la constituye como una de las formas sancionatorias de los empleados, que tiene como consecuencia, además de la anotación de mala conducta la hoja de vida del funcionario, la prohibición de desempeñarse en otro cargo de la Administración Distrital durante los dos años siguientes a la imposición de la sanción.

- El señor Campo Elías Eslava Mejía ingresó a la EAAB el 24 de marzo de 1980 en desempeño del cargo de Subgerente Financiero, en el cual fue nombrado en propiedad y se retiró el 16 de marzo de 1984 por insubsistencia del cargo (Resolución G - 107 - A del 17 de marzo de 1980 y Acta de Posesión del 21 de marzo de 1980, Certificado del Jefe de División, Hoja de Registro de Personal de la EAAB, fols. 2, 80, 83, 232, 237, 238, 239 c. 3).

- El señor Juan Manuel Lleras Restrepo ingresó a la EAAB el 26 de agosto de 1982 como Gerente y se retiró el 2 de agosto de 1984 (Acta de Posesión 200 del 26 de agosto de 1982, Decreto 1755 del 17 de agosto de 1982, fols. 31, 32 y 33 c. 2).

- Mediante Acta 2028 del 6 de marzo de 1984, se dejó constancia de la realización de una sesión de la Junta Directiva de la EAAB a la que asistieron el Alcalde Mayor de Bogotá (Presidente de la Junta), los Representantes del Concejo de Bogotá (Principal y Suplente), los Representantes del Banco de la República (Principales y Suplentes), así como el Contralor del Distrito y el Revisor Fiscal de la EAAB (Invitados). Igualmente, comparecieron los siguientes funcionarios de la EAAB: Juan Manuel Lleras (Gerente de la EAAB), Jorge Merlano Matíz (secretario General), Roberto Ramírez Acuña (Subgerente Técnico), Campo Elías Eslava Mejía (Subgerente Financiero), entre otros.

En la sesión, el Gerente de la EAAB presentó informe a la Junta Directiva sobre la situación presentada con la firma Acinter y las respectivas investigaciones adelantadas por los órganos de control.

El Contralor Distrital informó sobre la investigación adelantada y expresó a la Junta Directiva las conclusiones a las que arribó, así:

“(...) se presentaron serias irregularidades en la contratación (...) es claro el detrimento patrimonial que ha sufrido la Empresa por la indebida contratación realizada y solicita enviar copia de esta investigación a la oficina de Ejecuciones Fiscales de la Contraloría para iniciar el respectivo juicio fiscal contra los funcionarios que intervinieron en esta contratación (...)”.

Se solicitó a los funcionarios involucrados que rindieran informe y explicaran el tema debatido, momento en el que intervino el señor Eslava.

Finalmente, la Junta Directiva aplazó el estudio del punto para la próxima reunión, debido a que los funcionarios de la EAAB involucrados, no conocían el documento elaborado por la Contraloría (fols. 220 a 226 c. 4).

- El 14 de marzo de 1984 las Abogadas Investigadoras de la Contraloría de Bogotá presentaron informe al señor Contralor de Bogotá sobre las irregularidades cometidas por funcionarios de la EAAB, con ocasión de la compra, nacionalización y transporte de equipo, contenido en los pedidos al exterior Nos. 4040, 4052 y 4056. Las funcionarias consideraron que el señor Campo Elías Eslava, Subgerente Financiero de la EAAB, incurrió en una conducta irregular porque autorizó los pagos a la firma Acinter Ltda, sin estar facultado para ello, sin existir contrato previo, ni las pólizas que garantizan la totalidad del dinero entregado, conducta que comprometió el patrimonio de la empresa y que causó un detrimento del patrimonio de la EAAB de $5'438.028, por la indebida contratación efectuada por los señores CARLOS ALBERTO NAVARRO PALAU (Gerente), CAMPO ELÍAS ESLAVA MEJÍA (Subgerente Financiero) Y JAIME CEDEÑO OVALLE (Tesorero). Con fundamento en lo anterior, las funcionarias realizaron las siguientes recomendaciones:

“PRIMERA. Que el director de la División de Visitadores Fiscales e Investigación: Remita copia de las presentes diligencias a la Sección de Juicios Fiscales de la Contraloría Distrital para que inicie el correspondiente Juicio Fiscal contra los funcionarios respectivos de acuerdo con la Resolución Reglamentaria 078 de 1983.

SEGUNDA. Envíe copia del mismo a la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa de conformidad con lo estatuido en el artículo 7 de la Ley 25 de 1974, encargados de vigilar la adjudicación y ejecución de los contratos y de imponer las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar.

TERCERA. De acuerdo con lo ordenado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Penal remita copia de la investigación a la Justicia Ordinaria en razón a: 1º la indebida contratación; 2º La irregularidad presentada con la diferencia de fechas entre el convenio y la póliza, suscrito por los doctores CAMPO ELÍAS ESLAVA MEJÍA Y HERNANDO RODRÍGUEZ TRIANA, funcionarios del a Empresa y POMPOLIO MORENO LÓPEZ Gerente de Acinter Ltda. y  3º Los dineros entregados por la EAAB A Acinter Ltda., al parecer no son los mismos intervenidos en la Corporación (...).

CUARTA. Remita copia del informativo y sus anexos a la Personería Distrital de conformidad con lo ordenado en el Artículo Tercero de la Resolución Comisoria. (...).” (fols. 130 a 144 c. 4).

- Mediante comunicación del 16 de marzo de 1984, el Subgerente Financiero señor Campo Elías Eslava, informó al Gerente de la EAAB que, con ocasión de las investigaciones disciplinarias adelantadas por el detrimento patrimonial de la Empresa, derivadas del convenio celebrado el 30 de julio de 1982 entre la EAAB y ACINTER LTDA, esperaría el resultado de las mismas en consideración a su convicción sobre su proceder y le manifestó que “si desea mi renuncia, como me lo manifestó verbalmente en las horas de la tarde del día de ayer, le ruego proceder a formalizar su solicitud por escrito, que por mi parte le daré oportunamente la respuesta pertinente” (fols. 235 a 236 c. 3).

- Ese mismo día, mediante la Resolución G - 0044 del 16 de marzo de 1984, el Gerente de la EAAB, Juan Manuel Lleras, declaró insubsistente el nombramiento de Campo Elías Eslava, como Subgerente Financiero de la EAAB y dispuso informar dicha decisión a la Junta Directiva en la próxima sesión. En la parte final del acto, se advierte la anotación del Secretario General, que reza: “De la misma manera, como Secretario General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá hago constar que en la sesión del martes 17 de abril de 1984 fue aprobada por la Honorable Junta Directiva de la mencionada empresa el acta No. 2029 de marzo 20 de 1984 por medio de la cual se le informó a la Junta la declaración de insubsistencia del nombramiento en el cargo de Subgerente Financiero al doctor CAMPO ELÍAS ESLAVA MEJÍA” (fol. 247 c. 3).

El Tribunal solicitó a la EAAB que enviara los antecedentes relacionados con el anterior acto administrativo; la empresa informó mediante oficio del 12 de julio de 1988, que no existen en sus archivos los antecedentes solicitados (fols. 198 a 199 c. 4).

- Mediante Acta 2029 del 20 de marzo de 1984, la Junta Directiva de la EAAB fue informada sobre la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el señor Campo Elías Eslava, así:

“El doctor Juan Manuel Lleras informa a la Junta que el doctor Campo Elías Eslava fue declarado insubsistente en el cargo de Subgerente Financiero el día viernes, y que el día de hoy ha presentado renuncia de su cargo el doctor Hernando Rodríguez Triana, al cargo de Director Jurídico” (fols. 227 a 240 c. 4).

- El 4 de julio de 1984, el señor Campo Elías Eslava interpuso demanda contra la EAAB para que se declarara la nulidad de la Resolución G- 0044 del 16 de marzo de 1984, por la cual, el Gerente de la Empresa declaró insubsistente el nombramiento de Eslava en el cargo de Subgerente Financiero de la Entidad, en consideración a las investigaciones disciplinarias adelantadas en su contra. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que, en virtud de las mencionadas investigaciones, el Gerente de la EAAB señaló a Eslava como responsable y le solicitó la renuncia el 6 de marzo de 1984; que Eslava expresó que no renunciaría al cargo y que se atendría al resultado de las investigaciones, pidiéndole al Gerente que, si a bien lo tenía, le solicitara la renuncia por escrito; que, en consecuencia, el Gerente expidió el acto demandado, declarando insubsistente el cargo que ocupaba Eslava, sin autorización previa de la Junta Directiva (fols. 11 a 18 c. 4).

- Mediante la Resolución 053 de 1986, el Procurador Primero Regional de Bogotá decidió el proceso disciplinario iniciado por el Secretario General de la EAAB contra Campo Elías Eslava Mejía, en su calidad de Gerente Financiero, Carlos Alberto Navarro Palau (Gerente), Hernando Rodríguez Triana (Director Jurídico), Tercero Moreno Payares (Jefe de la División de Importaciones), Ernesto Zuluaga Nieto (Jefe de la División de Equipo Automotriz), Nohora Salazar de Zuluaga (Secretaria General), Jaime Cedeño Ovalle (Tesorero) y Lisandro Zorro Monroy (Revisor Fiscal), por las presuntas irregularidades cometidas en ejercicio de sus cargos.

Las imputaciones hechas al señor Eslava como Subgerente Financiero fueron las siguientes:

(i) Haber autorizado pagos a la firma ACINTER LIMITADA sin estar legalmente autorizado para ello y sin existir contrato escrito con las formalidades legales requeridas.

(ii) Haber celebrado convenio con el señor Pompolio Moreno, presunto representante de la firma ACINTER LIMITADA, para la nacionalización de 66 camionetas y 52 jeeps, sin estar legalmente facultado para ello.

El Procurador Primero Regional de Bogotá encontró acreditado que el señor Eslava, en su condición de Subgerente Financiero de la EAAB autorizó los pagos a favor de la firma ACINTER LTDA para la nacionalización de los vehículos mencionados. Consideró que los anticipos hechos para efecto de la nacionalización de los vehículos carecen de sustento porque no tenían respaldo alguno y se fundamentó en un “contrato” celebrado por funcionario que no tenía competencia y sin el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley, conducta que infringió el artículo 254 del Código Fiscal de Bogotá. Señaló además que el Subgerente Financiero estaba facultado para ordenar pagos a los terceros que presentaran las respectivas cuentas de cobro, sin que tal atribución pudiera ser extendida para el pago de anticipos. En consecuencia, señaló que Eslava es responsable disciplinariamente “por haber ordenado el pago de anticipos a la firma ACINTER LTDA, sin estar legalmente autorizado para ello, pues, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 117 del Código Fiscal de Bogotá, el ordenador del gasto es el representante legal de la empresa y, además, sin que existiera el contrato escrito como lo exigen los artículos 257 y 258 ibídem”.

En relación con el segundo cargo imputado al señor Eslava, el Procurador Primero Regional de Bogotá lo absolvió y, finalmente, en la parte resolutiva, dispuso:

“PRIMERO. SANCIONAR a los doctores CARLOS ALBERTO NAVARRO PALAU, CAMPO ELÍAS ESLAVA MEJÍA, NOHORA SALAZAR DE ZULUAGA y LISANDRO ZORRO MONROY (...)en su calidad de (....). Subgerente Financiero (...) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (...), con multa equivalente a TRES (3) días del sueldo mensual que devengaban para la época de los hechos, así: (...) con DIEZ MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($10.350,oo), ordenando la anotación en la hoja de vida de los afectados, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 3404 de 1983.

SEGUNDO. ORDENAR que el valor de las multas sea descontado por el Pagador correspondiente (...). En el evento que los sancionados se encuentren desvinculados de la entidad, el Pagador deberá disponer la remisión de los documentos pertinentes al Juez Nacional de Ejecuciones Fiscales, para que éste inicie, los trámites necesarios del cobro judicial (...)” (fols. 85 a 110 c. 3).

El señor Eslava Mejía, entre otros funcionarios, interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión (fols. 136 a 150 c. 3).

- El 3 de octubre de 1988, el Procurador Delegado para la Contratación Administrativa resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 053 del 27 de octubre de 1986. Consideró que operó el fenómeno jurídico de la prescripción y, en consideración a lo anterior, dispuso:

“PRIMERO. Declarar prescrita la acción disciplinaria que venía adelantándose en este proceso contra los doctores (...) CAMPO ELÍAS ESLAVA MEJÍA (...), en sus calidades de (...) Subgerente Financiero (...) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (...).

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ordenar la cesación de todo procedimiento disciplinario y el archivo de las diligencias. (...)” (fols. 201 a 207 c. 3).

- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda C) negó las pretensiones, por cuanto el acto demandado fue expedido por el Gerente atendiendo la calidad del nombramiento de Eslava, de libre nombramiento y remoción. Explicó que el hecho de que existieran investigaciones disciplinarias en contra de Eslava, no inhibían al nominador para ejercer la facultad discrecional de la cual está investido para remover libremente a su personal, sin que tal decisión hubiera sido posteriormente modificada, revocada o dejada sin efectos por la Junta Directiva, órgano que debía aprobar o improbar el cambio de funcionarios que tienen la calidad de empleados públicos, de acuerdo con el literal g) del artículo 32 del Acuerdo 7 de 1977 (fols. 281 a 289 c. 4).

- El señor Campo Elías Eslava Mejía falleció el 19 de junio de 1993 (fol. 4 c. 3).

- El Consejo de Estado (Sección Segunda B) dictó sentencia el 22 de enero de 1998, por la cual revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución G - 0044 del 16 de marzo de 1984 y condenó a la EABB, a título de restablecimiento del derecho, a reintegrar al señor Eslava al mismo cargo que ejercía al momento de la insubsistencia o a otro de igual categoría y a reconocerle y pagarle todos los sueldos y prestaciones sociales. El Consejo de Estado adoptó la anterior decisión con fundamento en la falta de competencia del Gerente para declarar insubsistente el cargo de Subgerente Financiero que ocupaba el señor Eslava (fols. 324 a 341 c. 2).

- Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se recibieron los testimonios de varios funcionarios de la EAAB, quienes, en  relación con la declaratoria de insubsistencia de Eslava, depusieron lo siguiente:

HERNANDO RODRÍGUEZ TRIANA, quien laboró en la EAAB en el cargo de Director de Asesoría Jurídica desde marzo de 1980 hasta abril de 1984 y también fue vinculado a las investigaciones disciplinarias, manifestó: “Aproximadamente el 15 de marzo de 1984, si mal no recuerdo, el Dr. Campo Elías Eslava me manifestó que el señor gerente le había mandado solicitar la presentación de su renuncia, dada la presión de la pública (sic) que antes acabo de señalar y al mismo tiempo me dijo que estudiaría esta situación. El 20 de marzo del mismo año supe que la gerencia de la empresa había declarado insubsistente el nombramiento como Gerente Financiero al Dr. Campo Elías Eslava, no recuerdo con qué efectividad porque no conocí el texto de la resolución o providencia. Recuerdo sí que ese día yo intervine en la junta directiva de la empresa para explicar algunos aspectos relacionados con este caso de la Firma Acinter Ltda. como encargada de la nacionalización de los vehículos de que se dio cuenta y esperé que también estuviera presente el Dr. Campo Elías Eslava para que él explicara su actuación en dicho caso, pero fui informado de que no había sido llamado porque ya había sido declarado insubsistente”.

LISANDRO ZORRO MONROY, Revisor Fiscal de la EAAB para la época de los hechos, desde diciembre de 1980 hasta diciembre de 1985, igualmente vinculado a las investigaciones disciplinarias, expresó:

“PREGUNTADO: Informe al Tribunal si usted como revisor fiscal tenía asiento en la junta directiva de la empresa y asistía a las sesiones de la misma.

CONTESTÓ: Por normas legales el revisor fiscal tiene que asistir a esas juntas con voz pero sin voto, durante el tiempo que duré en la revisoría fiscal siempre asistí a las reuniones de la junta directiva de la empresa, se puede comprobar con las respectivas actas.

PREGUNTADO: Diga el testigo si sabe y le consta que el Dr. Campo Elías Eslava se retiró o fue retirado del servicio de la empresa; en caso afirmativo explique en forma detallada las causas que motivaron dicha separación del servicio.

CONTESTÓ: El Dr. Campo Elías Eslava fue retirado por la empresa debido al proceso por la nacionalización de unos vehículos (...). De inmediato el señor Gerente Dr. Juan Manuel Lleras por conducto del Secretario el Dr. Merlano ordenó que se hiciera una investigación (...). Sobre esta investigación fue el motivo por el cual el Dr. Campo Elías Eslava como subgerente financiero lo desvincularon de la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá. (...). Sin  embargo el señor gerente Dr. Juan Manuel Lleras Restrepo desvinculó de la empresa injustamente al Dr. Campo Elías Eslava a sabiendas de que se estaba investigando.

PREGUNTADO: Informó el señor Gerente Dr. Juan Manuel Lleras a la Junta Directiva sobre el hecho de que debía remover de su cargo al demandante, con anterioridad a la fecha de la declaratoria de insubsistencia - marzo 16 de 1984 - o tal información fue posterior.

CONTESTÓ: El Dr. Lleras no le informó a la Junta de la desvinculación del Dr. Campo Elías Eslava de la empresa, procedimiento si (sic) no es legal siempre en el tiempo que yo duré  como revisor fiscal se acostumbra en esos casos a presentarlos a la junta, recuerdo que el Dr. Lleras sin precisar la fecha manifestó a la junta que el nuevo liberalismo le estaba exigiendo que debía destituir a las personas implicadas en este proceso, no recuerdo la fecha.

PREGUNTADO: Usted ha dicho que el motivo de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Eslava fue el problema en que se vio involucrado con la nacionalización de los vehículos en cuestión, precise al Tribunal en qué basa tal afirmación.

CONTESTÓ: El subgerente financiero debe de autorizar los giros, pues de su área depende la tesorería de la empresa, se le acusa que él no tenía autorización del señor Gerente para autorizar estos pagos, sin embargo en la Resolución, si no estoy mal, número 010, no recuerdo el año, se le da autorización para firmar cuentas de cobro sin mencionar cuantía por esta razón la revisoría aceptó los documentos visados por dicho funcionario. Las delegadas de la contraloría distrital hicieron visita tanto a la empresa como a la revisoría se equivocaron en leer la totalidad del contenido de dicha resolución, motivo por el cual se le destituyó al Dr. Campo Elías Eslava.

PREGUNTADO: Al folio 32 del expediente obra la resolución por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor. Al final de dicha resolución aparece una constancia del secretario general de la empresa que dice 'Hago constar que en sesión del martes 17 de abril de 1984 fue aprobada por la honorable Junta Directiva de la mencionada empresa el acta No. 2029 de marzo 20 de 1984 por medio de la cual se le informó a la Junta la declaración de insubsistencia del nombramiento en el cargo de Subgerente Financiero al Dr. Campo Elías Eslava'. Se pregunta al testigo si recuerda si el Dr. Lleras Restrepo informó a la Junta sobre cuál fue el motivo que tuvo la empresa para declarar la insubsistencia del demandante (...).

CONTESTÓ: No recuerdo que el Dr. Lleras le haya solicitado a la Junta o haya informado a la Junta la destitución del Dr. Campo Elías Eslava Mejía pero la Junta sabía que el Dr. Eslava Mejía y otros empleados estaban implicados en este negocio de la nacionalización de los vehículos. Para esto se debe comprobar con las actas o los debidos cassettes que figuran en la junta” (fols. 82 a 88 c. 4).

2.4.1. Con base en el material probatorio aportado al proceso, la Sala concluye lo siguiente:

-. Ante las irregularidades advertidas en ejercicio de las funciones del señor Campo Elías Eslava como Subgerente de la EAAB, el demandado, quien se desempeñaba como Gerente de la Empresa desde el 26 de agosto de 1982, informó a la Junta Directiva de la Empresa sobre esa situación, con fundamento en el informe investigativo realizado por la Contraloría Distrital y, en aras de proteger los intereses de la Empresa, ordenó el inicio de las investigaciones disciplinarias y penales ante las autoridades competentes, como consta en el Acta 2028 del 6 de marzo de 1984.

-. El Gerente de la EAAB, le solicitó la renuncia al señor Eslava, verbalmente y, ante la renuencia de éste, expidió la Resolución G - 044 el 16 de marzo de 1984, declarando insubsistente el nombramiento de Campo Elías Eslava en el cargo de Subgerente Financiero, decisión frente a la cual carecía de competencia porque no ostentaba la condición de nominador en relación con dichos cargos, razón por la cual, el acto de insubsistencia fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa.

-. Aunque el Gerente no podía disponer sobre el nombramiento o remoción del Subgerente Financiero por cuanto esa función está expresamente asignada a la Junta Directiva de la EAAB, lo cierto es que esa conducta no se puede catalogar de dolosa o de gravemente culposa, en consideración a que, la misma ley faculta a la Junta Directiva para aprobar o improbar la remoción de los empleados públicos que haya efectuado el Gerente. Del contenido del Acta 2029 del 20 de marzo de 1984, se observa que la Junta Directiva de la EAAB aprobó, tácitamente, la remoción realizada por el Gerente que carecía de competencia para adoptar tal determinación.

-. Se advierte que el demandado sí informó a la Junta Directiva la declaratoria de insubsistencia, como se observa del contenido del Acta 2028 del 6 de marzo de 1984 (fols. 220 a 226 c. 4), en cumplimiento de uno de sus deberes como es el de informar a dicho órgano toda orden de retiro o destitución de empleados públicos, hipótesis en la cual, la Junta, advirtiendo la falta de competencia del demandado para tal efecto, debió ordenar la restitución del trabajador retirado, conforme al literal e), numeral 8 del artículo 49 del Acuerdo 105 de 1955.

Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que el acto de insubsistencia hubiera sido anulado por ilegalidad por el Consejo de Estado, no da lugar, por sí sólo, a inferir la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado, por cuanto la acción de repetición, como se explicó, exige acreditar que el funcionario obró con dolo o culpa grave.

En efecto, la razón que condujo al Consejo de Estado a declarar la nulidad del acto de insubsistencia del cargo del Subgerente Financiero, consistió en la falta de competencia del Gerente para adoptar esa decisión sin autorización de la Junta Directiva, órgano que tenía a cargo la función nominadora para esos cargos.

Para la Sala, esa inconsistencia no es conclusiva por sí misma de la conducta dolosa o gravemente culposa de Juan Manuel Lleras, toda vez que éste puso en consideración de la Junta Directiva la decisión que ya había adoptado, de declarar insubsistente el cargo que ocupaba Eslava, órgano decisorio que aprobó tácitamente la decisión, cuando la pudo haber revocado, reintegrando al funcionario Eslava.

En este caso no se advierte la conducta gravemente culposa del demandado porque el hecho de que expidiera el acto posteriormente anulado, sin competencia para ello, pero posteriormente “validado” por la Junta Directiva, no es indicativo de que el señor Lleras hubiera actuado de forma deliberada, por cuanto no se probó que el demandado conociera que su participación en la expedición del acto daría lugar a la declaratoria de nulidad y, aún así, no hubiera evitado ese resultado, pues del recuento del material probatorio se puede inferir que la decisión estuvo respaldada por la Junta Directiva.

Para la Sala, aunque el acto expedido por el demandado fue ilegal porque carecía de competencia para proferirlo, esa irregularidad no fue desplegada con la impericia propia de una persona negligente en el manejo de sus negocios. Por el contrario, se debe concluir que la conducta del demandado fue desarrollada en aras de salvaguardar los interés de la EAAB.

Tampoco se observa que la conducta del demandado hubiera sido dolosa, toda vez que el material probatorio permite concluir que el señor Lleras no expidió el acto con el conocimiento de que era ilegal ni con la intención de causarle un daño al señor Campo Elías Eslava. Por el contrario, se acreditó que el demandado, con su conducta, buscó la protección del patrimonio de la entidad de la cual era Gerente.

Finalmente, la Sala considera necesario resaltar que la carga de la prueba está a cargo del demandante por disposición expresa del artículo 177 del C. P. C. y, aunque esa norma prevé la posibilidad de que el juez las decrete de oficio, se trata de una potestad y no de una obligación.  En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el 26 de noviembre de 2003.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO      ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA