CADUCIDAD DE LA ACCION - Acción de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Término de caducidad. Cómputo / PRESTACIONES PERIODICAS - Término de caducidad / OMISION ADMINISTRATIVA – Transferencias a municipios /  BIENES IMPRESCRIPTIBLES - Término de caducidad /  BIENES FISCALES - Término de caducidad / TRANSFERENCIAS A MUNICIPIOS - Término de caducidad / PARTICIPACION EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Bien inenejenable. Improcedencia

Precisados los límites de la competencia del Consejo de Estado, debe revisarse, en primer término, lo relativo a la caducidad de la acción formulada. Para ello, es necesario aclarar que resulta aplicable el inciso cuarto del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su redacción vigente al momento de la presentación de la demanda, según el cual la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa de que se trate. Como lo indicó el Tribunal, no cabe duda que no se pretende, en este caso, la nulidad de actos que reconocen prestaciones periódicas, evento en el cual la acción no caducaría, según lo previsto en el inciso 3º de la norma citada. Se trata, en efecto, de pretensiones referidas a la declaración de responsabilidad de la Nación por el perjuicio causado como consecuencia de una omisión administrativa. Por otra parte, tampoco puede considerarse aplicable el criterio adoptado por esta corporación respecto de la posibilidad de formular las acciones contencioso administrativas en cualquier tiempo, cuando el objeto del litigio estaba constituido por bienes estatales imprescriptibles e inenajenables -criterio recogido actualmente en la Ley 446 de 1998 (numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.)-, dado que si bien los dineros que debe transferir la Nación a favor de las entidades territoriales, por concepto de su participación en los ingresos corrientes de aquélla, pueden ser considerados bienes fiscales y, por lo tanto, imprescriptibles, conforme al numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil -declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-530 de 1996-, es evidente que no constituyen bienes inenajenables, condición que, por lo demás, en ningún caso, podría predicarse del dinero.   Nota de Relatoría: Ver sentencias de la sección tercera del 13 de septiembre de 1999, expediente 6976; Corte constitucional sentencia C-530 de 1996;  auto 8 de marzo de 2001, Exp. 18922.

PARTICIPACION DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Giro / AFORO - Ingresos corrientes de la nación. Participación de municipios / REAFORO - Ingresos corrientes de la nación. Participación de municipios / INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Aforo y Reaforo

El tema de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, objeto central del debate planteado en el presente proceso, se encuentra regulado por la Constitución Política, en los artículos 357 y 358. Conforme a éste último, los ingresos corrientes están constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 357, se expidió la Ley 60 de 1993, que determinó el porcentaje mínimo de esa participación, definió las áreas prioritarias de inversión social que se financian con dichos recursos y estableció la forma en que debían efectuarse los giros respectivos. En relación con esto último, se previó lo siguiente en los parágrafos 2º y 3º del artículo 24. Con fundamento en lo anterior, es claro que, a más tardar el 15 de abril de cada año, debe girarse a los municipios del país, por una parte, el valor correspondiente al 10% del total de su participación en los ingresos corrientes de la Nación del año inmediatamente anterior, para lo cual, en la ley anual de presupuesto de la vigencia correspondiente a éste debe efectuarse el aforo respectivo, y por otra, la suma que se le adeude por el mayor valor que, respecto de lo estimado, hubieren tenido los ingresos corrientes de la Nación en el año anterior, lo que da lugar a la realización de un reaforo. Ahora bien, de la norma transcrita se desprende, igualmente, que cuando los ingresos corrientes efectivos son inferiores a los estimados y previamente aforados, debe disponerse la reducción respectiva, lo que implica, obviamente, que, en el año siguiente, no habrá lugar a la realización de reaforo alguno, ni al pago total del 10% reservado, del cual debe hacerse el descuento que corresponda.

PARTICIPACION DE MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Mora en el pago

Así las cosas, se concluye que la Nación Colombiana es responsable por la mora en que incurrió al pagar a cada uno de los municipios demandantes el 28 de abril de 1997 -con trece días de retardo-, y pagadas el cinco, nueve y quince de abril de 1999- con 355, 359 y 365 días de retardo-, las primeras correspondiente al último 10% del total de la participación de aquél en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996 y las segundas al reaforo de 1997. Se precisa, por lo demás, que la obligación de efectuar los pagos respectivos estaba a cargo de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, de acuerdo con las apropiaciones presupuestales. Así lo establece el artículo 28 del Decreto 359 del 22 de febrero de1995, modificado por el artículo 9 del Decreto 360 de 1996.

INTERESES DE MORA - Tasa de interés. Participación en los ingresos corrientes de la nación / TASA DE INTERES MORATORIO - Participación en los ingresos corrientes de la nación / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Tasa de interés moratorio

En relación con la tasa de interés que debe ser utilizada para el cálculo de los intereses de mora, considera la Sala que le asiste razón al representante del Ministerio Público, en cuanto afirma que no resulta aplicable, en este caso, el artículo 884 del Código de Comercio, dado que no se trata de una operación mercantil. Sin embargo, tampoco se considera apropiado atender lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil, según el cual si la obligación es de pagar una cantidad de dinero y no se ha establecido convencionalmente la tasa de interés de mora, la indemnización de perjuicios por este hecho debe efectuarse con base en el interés legal, que se fija en el seis por ciento anual. En el caso concreto, resulta prudente, en opinión de la Corporación, dar aplicación, de manera analógica, a lo previsto en el artículo 4º, numeral octavo, de la Ley 80 de 1993. El artículo 3º de la misma ley, por su parte, indica expresamente que, con la celebración y ejecución de los contratos, las entidades estatales buscan el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Son fines del Estado, por lo demás, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Política, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y asegurar la vigencia de un orden justo.  Nada obsta, entonces, para aplicar, en materia de responsabilidad extracontractual de la Nación, la previsión contenida en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dado que la misma tiene por objeto, como ha quedado visto, garantizar la consecución de los fines de la contratación estatal, que coinciden con los fines del Estado, los cuales, obviamente, se garantizan, en primer término, por medio del cumplimiento oportuno de las obligaciones legales de las entidades estatales. Esta disposición fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994. De lo anterior se deduce la mora en que incurrió la demandada respecto del pago de las partidas referidas y que la tasa del 12 % anual aplicada en la sentencia de primera instancia fue la correcta. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 28 de septiembre de 2000, expediente 11838.

PARTICIPACION DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACION - Concesión del servicio de telefonía móvil celular / CONCESION DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación

De otra parte, como se expresó anteriormente, en cuanto se refiere a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, relacionadas con el pago de la participación que le correspondía a los municipios demandantes en los ingresos corrientes de la Nación recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular.  Nota de Relatoría: Reitera sentencia del 26 de septiembre de 2002, actor: Municipio de Prado, radicación 20945-4458-

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil seis(2006)

Radicación: 25000-23-26-000-1999-00005-01(27526)

Actor: MUNICIPIOS DE COTA (CUNDINAMARCA), CHOCONTÁ (CUNDINAMARCA), DUITAMA (BOYACÁ), GALÁN (SANTANDER), MITÚ (VAUPÉS), NOBSA (BOYACÁ), OIBA (SANTANDER), ONZAGA (SANTANDER), SANTANA (BOYACÁ), SESQUILÉ (CUNDINAMARCA), TIBASOSA (BOYACÁ), VILLAPINZÓN (CUNDINAMARCA)

Demandado: NACION - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

En cumplimiento de la decisión adoptada por la Sala en sesión del 23 de mayo de 2002 -que consta en el acta 017-, en el sentido de fallar con prelación el presente proceso, dada su trascendencia social, se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida 24 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se decidió lo siguiente:

“PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción.

SEGUNDO.- Declarar no probada la excepción de caducidad de la acción en relación con las pretensiones fundamentales en la mora en el giro de transferencias por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público con destino a los municipios demandantes, ocurrida antes de 29 de octubre de 1996.

TERCERO.- Declarar a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados al Municipios demandantes, por no haber girado dentro de los plazos estipulados por la ley los recursos por transferencias de que trata la parte motiva de esta providencia.

CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración condenar a la entidad demandada a pagar al municipios de cota la suma de treinta y siete millones setecientos treinta y ocho mil pesos doscientos cincuenta y cinco pesos ($37.738.255.oo) m/cte, repartidos de la siguiente forma: al municipio de Chocontá (Cundinamarca) la suma de tres millones cinco mil ochenta y nueve pesos ($3.005.089); al municipio de Cota (Cundinamarca) la suma de dos millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil trescientos setenta y ocho pesos ($2.449.378.oo) m/cte; al municipio de Sesquilé (Cundinamarca) la suma de dos millones ciento treinta y tres mil seiscientos cuarenta y siete pesos ($2.133.647.oo) m/cte; al municipio de Villapinzón (Cundinamarca) la suma de dos millones quinientos quince mil pesos ($2.515.000.oo) m/cte. Para el municipio de Duitama (Boyacá) la suma de nueve millones setecientos sesenta y un mil ochenta y seis pesos ($9.761.086.oo). Para el municipio de Nobsa (Boyacá) la suma de cinco millones ciento sesenta y cuatro mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($5.164.888.oo). Para el municipio de Tibasosa (Boyacá) la suma de un millón quinientos setenta y nueve mil doscientos cincuenta y ocho pesos ($1.579.258.oo). Para el municipio de Galán (Santander) la suma de un millón cuatrocientos un mil seiscientos treinta y cinco pesos ($1.401.635.oo). Para el municipio de Oiba (Santander) la suma de dos millones ciento sesenta mil pesos novecientos ochenta y siete pesos ($2.160.987.oo) m/cte. Para el municipio de Onzaga (Santander) la suma dos millones setenta y siete mil cuatrocientos ochenta y tres pesos ($2.077.483.oo) m/cte. Para el Mitú (Vaupés) la suma tres millones setecientos veintisiete mil doscientos treinta y un pesos ($3.727.231.oo) m/cte. Y para el municipio de Santana (Boyacá) la suma de un millón setecientos sesenta y dos mil quinientos setenta y tres pesos ($1.762.573.oo) m/cte. Todo ello por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

QUINTO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES:

1. LO QUE SE DEMANDA.

En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escritos presentados el 29 de octubre de 1998, por medio de apoderado, los municipios de Cota (Cundinamarca), Chocontá (Cundinamarca), Duitama (Boyacá), Galán (Santander), Mitú (Vaupés), Nobsa (Boyacá), Oiba (Santander), Onzaga (Santander), Santana (Boyacá), Sesquilé (Cundinamarca), Tibasosa (Boyacá), formularon las siguientes pretensiones, en representación de dicha entidad territorial:

“II. PRETENSIONES

Que declare que el Ministerio de Hacienda pagó las cuota partes bimensuales de las transferencias a que tienen derecho mis mandantes en cada liquidación anual y la cuota parte de reserva o de reaforo en forma morosa, según se determina por los peritos que realizaron el análisis respecto de los giros realizados a los mandantes, en el experticio que se anexa a esta demanda.

Que se condene al demandado a pagar el valor del lucro cesante por el pago tardío del dinero percibido por los demandantes en relación con las transferencias pagadas hasta la fecha, en relación con los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, habida consideración de los términos señalados en la Ley 60 de 1993 para el respectivo pago y el efectivo giro, todo ello de conformidad con el experticio (sic) de los señores peritos que se anexa a esta demanda.

Que se condene también al demandado al pago del lucro cesante y/o costo de oportunidad -intereses de mora- del dinero percibido por concepto de la concesión del espectro electromagnético en comunicaciones telefónicas -telefonía celular-, teniendo en cuenta que dicho valor que debió ingresar al municipio, stricto sensu, durante la ejecución del presupuesto de 1994, y concretamente a partir del mes de mayo de 1994 -todo ello de conformidad con las apreciaciones de la Corte Constitucional en el referido fallo No. C-423 de septiembre 21 de 1995, teniendo en cuenta para la mora el término en que efectivamente ingresen el dinero al Municipio.

Que se proceda al pago del capital aún insoluto por concepto de las transferencias que corresponden al demandante por la venta de la telefonía celular, habida consideración de que los pagos efectuados hasta la fecha han abonado en primer término los intereses debidos y en segundo término el capital adeudado por Nación y ello en el entendido de que al comenzar la entrega de los dineros con 3 meses de retraso a lo ordenado por la Corte en relación con el primer período (septiembre-octubre de 1995) y así sucesivamente al capital.

Que una vez sea condenado el Estado, por intermedio del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - NACIÓN, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva, y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Se condene al demandado a pagar las costas y agencias en derecho del proceso”.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.

Sustentó la parte actora sus pretensiones en 42 hechos. Los 23 primeros aluden a la evolución que han tenido, en Colombia, los conceptos de transferencias y situado fiscal, con indicación de las normas que los han regulado y, especialmente, del procedimiento en ellas previsto para efectuar los cálculos de distribución entre las entidades territoriales. Los hechos siguientes, se presentan a continuación:

24. El Conpes ha efectuado las siguientes liquidaciones anuales de las transferencias en relación con los municipios demandantes:

Responsable	Medio	Año	Cuantía
Ministerio de Hacienda Impresión de listado de computador	1993	$711.863.033
Planeación Nacional CONPES	Documento CONPES No. 20 DNP-UDT de noviembre de 1993	1994	$710.801.000
Planeación Nacional CONPES	Documento CONPES No. 2716 DNP-UIP-UDT de 30 de junio de 1994	1995	$125.920.000
Planeación Nacional CONPES	Documento CONPES No. 2844 DNP-de 10 de abril de 1996 (Distribución de Reaforo)	1995	$35.070.000
Planeación CONPES	Documento CONPES No. 32/DNP-UDT 6 de diciembre de 1995	1996	$ 1.714.030.000
Planeación CONPES	Documento CONPES SOCIAL No. 039-DNP: UDT, de febrero 12 de 1997	1997	$ 2.414.624.967

La reliquidación de reaforo se presentó en 1994, en relación con las transferencias de 1993. Se realizó por Planeación Nacional en marzo de 1994 y se ejecutó en abril del mismo año, “cuando se procedió a reconocer y girar por parte de Minhacienda (oficio UDT-DPST 1074, de octubre 3 de 1995, página 4ª y No. UDT-DPST 93 de febrero 29 de 1996)”.

Mediante oficio UDT-DPST-93 del 29 de febrero de 1996, Planeación Nacional certificó que, en 1994, no se había producido liquidación de reaforo, y que sólo mediante comunicación UAEDT-DPST-179 del 5 de abril de 1994, se notificó a los Secretarios de Planeación de los Departamentos, sobre el reaforo de 1993 y se les informó sobre su monto, para cada uno de los departamentos y municipios.

Sin embargo, como lo certificó el Viceministro de Hacienda y Crédito Público de la época (oficio 00281 del 7 de abril de 1995, dirigido al Director Encargado del DNP), en 1994 se hizo necesaria una liquidación de reaforo positiva, en relación con los departamentos y distritos, y negativa en relación con los municipios.

Una vez aprobado el presupuesto nacional y definidas las liquidaciones de las participaciones en forma definitiva, el D.N.P. procede a elaborar los instructivos de pago, por medio de los cuales se regirá el programa anual de caja, y los envía al Ministerio de Hacienda. (Comunicación UDT-DPST-000080 de marzo 28 de 1996).

No obstante ser perentorios los plazos para que el Gobierno Nacional proceda a efectuar las respectivas liquidaciones y giros bancarios, éste entrega en forma incoherente o desorganizada y tardía, los dineros a que tiene derecho el Municipio de [Cota (Cundinamarca), Chocontá (Cundinamarca), Duitama (Boyacá), Galán (Santander) y Mitú (Vaupés)], causándole sobrecostos financieros, ya que sus recursos se encuentran comprometidos de antemano.

En efecto, la ley ordena que “los giros bimensuales (sic) se realicen en fechas determinadas, de tal manera que el dinero sea recibido por la entidad territorial de conformidad con estas fechas”.

Esta obligación legal viene siendo violada, ya que los dineros son recibidos con varios días, e incluso meses de retraso.

Se concluye que “la voluntad de Planeación se traduce... en la liquidación anual definitiva a finales del año y posteriormente en los correspondientes instructivos de pago; la del Ministerio de Hacienda, en el inicio del proceso de liquidación certificando la suma de ingresos corrientes a tener en cuenta y, posteriormente, ejecutando las liquidaciones mediante los acuerdos de gastos mensuales y la realización del respectivo giro”.

“Efectuados sus cálculos..., la Administración Central realiza los giros a las cabeceras municipales, previo el acuerdo de gastos respectivo. En efecto, al efectuar la petición de los actos administrativos correspondientes a las respectivas transferencias, mediante comunicación 24 (sic) de julio de 1995, en oficio No. 1555-13, del 4 de agosto de 1995, suscrito por el Director General del Presupuesto Nacional, se nos informa que una vez determinado por el documento CONPES las asignaciones anuales (sic) para cada municipio, posteriormente el Ministerio procede a expedir unos Acuerdos de giros, hoy PAC mensualizado, con destino a una cuenta en cada departamento, con base en los instructivos de pago, previamente elaborados por la U.A.E. de Desarrollo Territorial de D.A. de Planeación Nacional”.

La Tesorería realiza los giros bimestrales de las transferencias, que llegan hasta la respectiva entidad por medio de las entidades bancarias, de acuerdo con los convenios suscritos con el Ministerio de Hacienda.

Es decir, en virtud de los acuerdos de giros, se hace un traslado a una cuenta en cada departamento.

Lo afirmado se deriva de las comunicaciones enviadas por el Ministerio, y fundamentalmente los oficios 2975 (1555-13) del 4 de agosto de 1995, 782 del 4 de marzo de 1996 y el oficio UDT-DPT-0080 del 28 de marzo de 1996.

Mediante oficio UDT-DPST 974 del 4 de septiembre de 1995, Planeación Nacional ratificó que las liquidaciones proyectadas para 1996 “fueron realizadas con las modificaciones que se le introdujeron a la Ley 60 de 1993, a partir de la sentencia C-151 de la Corte Constitucional... Empero, las transferencias de 1995 se mantuvieron incólumes.

“El Gobierno omitió también en el presupuesto de 1994, en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, las rentas contractuales producidas en razón de la concesión de la telefonía celular y la venta de entidades crediticias, v.gr. la del Banco de Colombia. En consecuencia, los entes territoriales han dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho desde tal año hasta la fecha de presentación de esta demanda...”.

Conforme a la sentencia C-423 de 1995, es claro que, al tenor de las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, las rentas contractuales pertenecen al rubro de los ingresos corrientes de la Nación.

Por lo anterior, el fallo citado ordena incluir en el concepto de ingresos corrientes del presupuesto de 1994, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular.

Sin embargo, “la Corte se equivoca en la cuantía que ordena restituir, por cuanto de la certificación que obra en el expediente se deduce que la suma recibida por el Estado por este concepto fue igual a $977.593.486.094,16. No obstante el mandato de la Corte Constitucional, nada hizo el gobierno para adicionar el presupuesto de 1995, ni para modificar el proyecto de presupuesto de 1996 que venía haciendo tránsito en el Congreso...”.

“...Planeación Nacional efectúa una modificación al Plan de Transferencias a finales del año 1995, en el cual se incluye una primera partida, la cual habrá de desembolsarse tan sólo en parte por Minhacienda en el mes de marzo de 1996.

Lo anterior significa que los entes locales recibirán en forma tardía y aun morosa frente a la sentencia citada, no sólo en relación con las fechas en que debían haber recibido las mencionadas sumas en virtud de la Ley 60, sino también en relación con las cuotas partes de los ingresos contractuales de la telefonía celular ordenadas por la Corte Constitucional, privándose con ello, no sólo del costo de oportunidad en la inversión pública, sino también de los normales ingresos de lucro cesante a que tienen derecho”.

Mediante oficio 782 del 4 de marzo de 1996, el Director de Presupuesto Nacional “confirmó el hecho de que no existen actos administrativos explícitos de liquidación, y que la manifestación de voluntad de la Administración se traduce en varias actividades administrativas...”.

Planeación Nacional, mediante oficio UDT-DPT-000080, del 28 de marzo de 1996, reiteró “que sus operaciones administrativas consisten en la repartición matemática anual entre las entidades territoriales, sobre la base de la cuantía de ingresos corrientes previamente certificada por Minhacienda y la elaboración de los instructivos del giro bimensual (sic), cuyos originales reposan en la Dirección General del Tesoro Nacional”.

Se concluye, entonces, “que la operación del giro es de resorte del Ministerio de Hacienda”.

Manifestó el apoderado del Municipio que, con su actuación, la demandada violó el preámbulo de la Constitución Política y los artículos 1 a 3, 13, 286 y 355 a 358 de la misma, así como los artículos 9 a 12, 19, 24, 26, 28 y 41 de la Ley 60 de 1993; 7, 20 y 21 de la Ley 38 de 1989; 3, 13, 15, 25 y 67 de la Ley 179 de 1994; y 1 y 2 de la Ley 225 de 1995.

En otro capítulo de la demanda, que denominó concepto de la violación, explicó que, fruto de la subasta del espectro electromagnético para la telefonía móvil celular, el Gobierno Nacional recibió más de 977 mil millones de pesos, en marzo y abril de 1994, y no obstante tratarse de una renta contractual del Estado, la administración central decidió efectuar una adición presupuestal por ocho mil seiscientos millones de pesos (Decreto 1263 de 1994, numeral 2.7. - otros recursos de capital) y mantener en el exterior, en cuentas de reserva internacional, el resto de los dineros.

Agregó que la Dirección de Presupuesto Nacional certificó, mediante oficio 1301 del 25 de abril de 1995, que en la ley de presupuesto de ese año, se incluyó, en el numeral 2.5-0010, tan sólo $472.797 mil millones (sic). Así, “aún quedaba por fuera del presupuesto nacional de 1995 una suma cercana a los 500 mil millones de pesos”, y la cuota parte de estos dineros que correspondía a su mandante “debió incluirse en las últimas liquidaciones parciales de los bimestres de mayo-junio y siguientes de 1994, sin embargo, ello no fue así”.

Indicó que el Gobierno Nacional incumplió el fallo C-423 de 1995, por el cual se declaró la inexequibilidad del numeral 2.7. del capítulo de recursos de capital de la ley anual de presupuesto de 1995, donde figuraban los dineros correspondientes a los ingresos por la concesión del espacio electromagnético, por cuantía de $872,8 mil millones y se ordenó considerarlos como ingresos corrientes, y que se entregara “la cuota parte de participación de los entes territoriales... mediante la aplicación del artículo 15 de la Ley 179 de 1994, que permite excepcionalmente al Gobierno, habida consideración del impacto macroeconómico, ingresar al presupuesto los dineros en un período mínimo de 8 años”.

En efecto, en el fallo citado se ordenó que la entrega comenzara “a partir de la vigencia fiscal de 1995” y así sucesivamente cada año, según la conveniencia del gobierno.

Insistió en que la Corte sólo ordenó la devolución de 872,8 mil millones, cuando la cuantía efectivamente recibida por el concepto mencionado fue de $977.593.486.094,16. Esto “quiere decir que aún se encuentran sin considerar en los ingresos corrientes del año 1994, una no despreciable suma de $105.593.486.094,16”, y el Municipio “tiene derecho a una parte del 15% de dicha asuma”.

Finalmente, expresó el apoderado de los municipios que las transferencias son prestaciones periódicas debidas por el Estado a las entidades territoriales, por lo cual, conforme al artículo 136 del C.C.A., que dispone que los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, debe concluirse que no opera, en este caso, la caducidad de la acción.

1. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Debidamente admitida la demanda y notificado el auto respectivo, los apoderados de la parte demandada le dieron contestación oportunamente.

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresó que los hechos presentados en los numerales 1 a 11 son realmente criterios del demandante respecto del desarrollo que han tenido los conceptos de transferencias y de situado fiscal en la legislación colombiana, o transcripciones de normas.

Respecto de los puntos 12, 13 y 14 manifestó que son referencias a una norma precisó que no son hechos sino la transcripción de una norma.

Hizo algunas precisiones sobre la interpretación que hace aquél sobre las disposiciones citadas en los hechos 16 a 18 y 21 a 23.

En cuanto al hecho 24, explicó que los recursos adicionales por concepto del mayor recaudo de los ingresos corrientes de 1993 correspondieron a $11.793 millones, distribuidos y asignados en 1994 por Planeación Nacional, en cumplimiento del artículo 24 de la Ley 60 de 1993.

Sobre el hecho 26, manifestó que la reliquidación realizada por el Ministerio de Hacienda el 7 de abril de 1995, una vez conocidos los ingresos efectivos reportados por la Dirección del Tesoro Nacional de la vigencia 1994, “dio como resultado que (sic) la liquidación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación un saldo a favor de la Nación por $9.1 mil millones, mientras que para el situado fiscal se liquidó un mayor valor por $16.7 mil millones”, y ello se comunicó al DNP mediante oficio 281 de esa misma fecha. Explicó que las liquidaciones y reliquidaciones de las transferencias se hicieron con base en los descuentos autorizados de que trata el artículo 24 de la Ley 60 de 1993, que no son los mismos autorizados para liquidar y reliquidar el situado fiscal.

Respecto del hecho 27, manifestó que el instructivo de pago es expedido por el DNP, y en cuanto a los hechos 29 a 31, expresó que no son ciertos, como puede verificarse en los listados de giros que se adjuntan.

En relación con los hechos 29, 30 y 31 sostuvo que no son ciertos, y que es preciso aclarar que conforme al artículo 24 citado, los giros se hacen por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al respectivo bimestre, máximo en las fechas indicadas en la misma norma, y no bimensualmente, esto es, dos veces al mes, como lo afirma el demandante.

Sobre el hecho 32, explicó que el Ministerio de Hacienda determina los montos totales de las transferencias y las participaciones de que tratan los artículos 356 y 357 de la C. P., y al DNP le compete aplicar las fórmulas respectivas para su distribución por entidades territoriales. La Dirección del Tesoro hace los giros conforme a los artículos 28 y 9 de los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, respectivamente, según el documento de instrucción de pago que expiden la Unidad de Desarrollo Territorial y el jefe de Programación y Transferencias del DNP. Agregó que el mecanismo del acuerdo de gastos fue derogado expresamente por la Ley 179 de 1994, así que sólo operó para los años 1993 y 1994.

En cuanto al hecho 33, indicó que lo manifestado en el oficio 1555-13 del 4 de agosto de 1995 no corresponde a lo afirmado por el demandante.

Sobre el mismo hecho, manifestó que es cierta la afirmación del primer párrafo, pero no lo es la del segundo, dado que la Dirección del Tesoro Nacional gira la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de acuerdo con los artículos 28 y 9 de los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, respectivamente, que establecen que esta clase de giros deben ser soportados en un documento de instrucción de pago, que es expedido por los funcionarios antes mencionados.

Adicionalmente, existen convenios para el traslado de recursos a los municipios del país, correspondientes a su participación en los ingresos corrientes de la Nación, celebrados entre ésta - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección del Tesoro Nacional, y las entidades bancarias, para el abono en las cuentas corrientes a favor de cada municipio. Así, el banco traslada directamente a los municipios, y no a los departamentos, los recursos y la información suministrada por la Dirección del Tesoro Nacional.

En cuanto al hecho 35, sobre las rentas producidas en razón de la concesión de telefonía celular, es claro, conforme al artículo 5 de la Ley 217 de 1995, que es falsa la afirmación del demandante, dado que el Gobierno Nacional dio cumplimiento estricto a dicha ley, que ordenó efectuar el cálculo de la participación respectiva sólo sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995.

Respecto de los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia, indicó que los mismos fueron incluidos como recursos de capital, porque a tal categoría corresponden.

Observó, además, que “se está demandando la ley que decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1994 y siguientes vigencias, no siendo procedente ejercitar la acción de reparación directa, la cual no tiene cabida cuando se trata de leyes como lo son las leyes anuales de presupuesto”.

Finalmente, sobre el mismo hecho, expresó que es cierto que la Corte declaró inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, mediante sentencia C-423 de 1995. Las demás afirmaciones del demandante son interpretaciones suyas que no coinciden con lo expresado por dicha corporación.

Respecto del hecho 36, manifestó que la Corte no ordenó ingresar en el concepto de ingresos corrientes de la Nación del presupuesto de 1994, las sumas recibidas por concepto de telefonía celular. Además, el demandante sigue cuestionando las leyes anuales de presupuesto.

Frente a los hechos 37 y 38, expresó que teniendo en cuenta “la gradualidad de la incorporación de los recursos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 179 de 1994, en el año 1995 se incorporó en la ley No. 217 del 2 de noviembre de 1995 y en su decreto de liquidación No. 2044 del 27 de noviembre de 1995, el primer octavo (1/8) del fondo de superávit de los recursos de la Nación, constituido con el saldo de los recursos provenientes de la telefonía móvil celular”. De igual modo, en la Ley 224 de 1995, en el aforo de ingresos corrientes, se incluyó el segundo octavo de dicho fondo.

Insistió en que, con las afirmaciones contenidas en estos hechos, el demandante pretende controvertir las leyes anuales de presupuesto.

Finalmente, sobre el hecho 39, expresó que lo manifestado por el actor no corresponde exactamente a lo expresado en el oficio 782 del 4 de marzo de 1996.

Al exponer sus razones de defensa, el apoderado de la demandada formuló las excepciones de falta de jurisdicción y caducidad.

Fundó la primera expresando que el actor demanda los giros realizados por la Dirección del Tesoro Nacional, porque se omitió incluir en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, en los presupuestos de las vigencias 1994 y siguientes, las rentas contractuales de la concesión de telefonía celular y la venta de entidades crediticias. Entonces, lo que el actor dice demandar -giros- no es tal, ya que realmente demanda las leyes anuales de presupuesto, en lo que se refiere a la incorporación presupuestal de las rentas, y para decidir sobre la exequibilidad de éstas no sólo no es procedente la acción de reparación directa, sino que no es competente la jurisdicción contencioso administrativa, sino la Corte Constitucional.

En cuanto a la segunda, expresó que la acción ejercida se encuentra caducada respecto de los giros realizados dos años antes de la presentación de la demanda.

De otra parte, precisó que los recursos provenientes de la venta del Banco de Colombia no constituyen un ingreso corriente, puesto que si bien se trata de un contrato de compraventa, no reúne las características de las rentas contractuales que guardan periodicidad y se reciben regularmente. Es un ingreso contingente y así lo definió la Corte Constitucional, en sentencia C-423 de 1995, por lo cual debe incorporarse en el presupuesto como un recurso de capital.

Sobre los recursos provenientes de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, aclaró que la partida equivalente a $872.8 mil millones de pesos incorporada dentro del concepto otros recursos de capital, incluye otros conceptos de rentas diferentes a aquéllos. Además, en la fecha en que se notificó la citada sentencia, parte de los mencionados recursos ya se había ejecutado (US$ 465.1 millones, según oficio 1777 del 3 de octubre de 1995, numeral 9, de la Dirección del Tesoro Nacional); por esto, “la suma que se clasificará como ingreso corriente de la Nación a partir de la notificación de la sentencia y, en consecuencia, parte de ella transferida a las entidades territoriales, ascendería a la suma de US$ 712.4 millones”.

Luego, como se explicó, la Ley 217 de 1995 incorporó la primera parte de estos recursos, y para los años 1996 y 1997 se han incorporado las alícuotas correspondientes, por lo cual es falso lo expresado en la demanda, en el sentido de que los entes territoriales hayan dejado de percibir el porcentaje a que tenían derecho.

En relación con la afirmación del actor referida a que los giros a los municipios se realizan de manera incoherente y tardía, explicó que “no es más que una apreciación personal del apoderado”, que no está acreditada. Aportó listados en los que, dijo, consta que los giros correspondientes a los años 1993 a 1996 se efectuaron dentro de los plazos establecidos en la Ley 60 de 1993. Insistió en que las consignaciones respectivas son realizadas por los bancos con los que la Nación ha celebrado convenios y que, en ellos, se estipula que, en caso de retraso en el traslado de los dineros por parte del Banco a los Municipios, aquél tendrá que pagar intereses de mora a éstos últimos. Concluyó, entonces, que es necesario diferenciar entre las fechas de giro -que se informan en el documento anexo- y los abonos en cuenta realmente efectuados por los bancos, con el fin de establecer la responsabilidad por el retraso.

Mediante auto del tres de febrero de 2000, el tribunal decretó la interrupción del proceso por muerte del apoderado de la parte actora, el cual fue reanudado el 25 de agosto siguiente. Antes de esa fecha únicamente los municipio de Tibasosa nombraron apoderados, posteriormente lo hizo el municipio de Cota, el cual fue inmediatamente sustituido por otro, lo mismo pasó con el primero de los municipios citados, el apoderado renunció y posteriormente se concedió poder a otro (folios 102, 121, 136, 138 a 140, 155, 157 y 175 cuaderno 1)

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 21 de octubre de 1999, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto, todos guardaron silencio (folios 95, 170 y 171, cuaderno 1).

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Mediante sentencia del 24 de febrero de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma indicada en la primera parte de esta providencia. Se fundó esta decisión en los siguientes argumentos:

En cuanto a la falta de jurisdicción, consideró que no podía prosperar, pues era claro que lo que se pretendía era la declaración de responsabilidad patrimonial en que presuntamente había incurrido la entidad demandada por la mora en el pago de las transferencias a que tenía derecho, en ejercicio de la acción de reparación directa, establecida en el artículo 86 C.C.A., puesto que los giros no se efectuaron dentro de los términos previstos en el artículo 24 de la ley 60 de 1993. Cuando se producen perjuicios por hechos u omisiones de la administración, la persona damnificada puede exigir su resarcimiento mediante acción de reparación directa.

En cuanto a la excepción de caducidad señaló que el término comenzaba a contarse desde la fecha en que se realizaba el giro tardío, ya que en a partir de allí se consolidaba el perjuicio y el interés para demandar. Por lo que, con anterioridad al 29 de octubre de 1998, la acción respecto de los giros, en los cuales la demandada hubiera incurrido en mora, se encontraban caducados.

Se refirió a la importancia de las transferencias para el cumplimiento de los fines constitucionales de la descentralización y el Estado social de derecho. Después de transcribir el artículo 24 de la ley 60 de 1993 determinó que se había incurrido en mora en el pago del reserve de apropiación correspondiente a 1996, que fue pagada el 28 de abril de 1997, con 13 días de retraso, y al reaforo de 1997, que fue pagado ente el 15 de abril de 1999, con 360 (sic) de retraso.

En cuanto a los recursos provenientes de la telefonía móvil celular manifestó que los giros de las transferencias por estos recurso se efectuaron de conformidad con la ley 60 de 1993 y en las condiciones del artículo 5° de la ley 217 de 1995, por lo que negó las pretensiones de la demanda (folios 188 a 235, cuaderno 1).

6. RECURSO DE APELACIÓN:

1. La apoderado del municipio de Cota interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. En la sustentación del recurso manifestó que la no inclusión de los recursos provenientes de la telefonía celular en los presupuestos de 1994 y 1995 generó un lucro cesante para el municipio demandante. Con motivo del la declaración de inexequibilidad de 1996 se incorporaron esos dineros a nivel presupuestal por medio de la ley 225 de 1995, para ser pagados en ocho años, generando un lucro a la Nación y una pérdida patrimonial para los municipios, la inclusión de esos dineros fue parcial pues se incorporaron los dinero no ejecutados, cuando el gobierno nacional ya se había gastado mas de U$400 millones, de los cuales, en 1995, 15% correspondía a los municipios. El no recibo de eso dineros es lo que configura el daño, por cuanto no debieron ser clasificados como recursos de capital sino como ingresos corrientes. En cuanto el paso establecido de ocho años para el pago de eso dineros, si bien es legal su establecimiento, no lo es que durante ese período el Esta usufructué esos recursos que en justo derecho corresponden a las entidades territoriales. Solicitó que en el asunto se aplicara la excepción de inconstitucionalidad.

Respecto de la mora reconocida en el fallo, solicitó que se indemniza de manera integral con la aplicación de uno de varios métodos: el 1.5 del crédito de libre asignación certificado por la superbancaria y actualizarlo a la fecha de la sentencia o la tasa de interés bancario para créditos bancarios de libre asignación o la utilización de la inflación más el 12% anual (folios 237, 242 a 255, cuaderno 1).

La parte demandada interpuso y sustento recurso de apelación contra la anterior providencia. Manifestó que los giros por concepto de transferencias de ingresos corrientes de la Nación a los municipios demandante se han realizado de manera estricta, ajustándose al calendario establecido por la ley 60 de 1993. En su criterio, de acuerdo al parágrafo segundo del artículo 24 de dicha ley, los giros se deben efectuar en la misma vigencia en la que se liquidó el mayor valor o en la subsiguiente. Lo anterior se encuentra respaldado en el artículo 345 de la Constitución Política, y el estatuto orgánico del presupuesto, decreto 111 de 1996, que consagran el principio de legalidad del gasto. En efecto, para hacer el reaforo de la vigencia correspondiente son necesarias las certificaciones de la DIAN y de la dirección del Tesoro Nacional sobre el monto de lo efectivamente recaudado de los ingresos corrientes de la Nación de la vigencia fiscal concluida a 31 de diciembre. Posteriormente, el Ministerio de Hacienda incluía los mayores valores a transferir en el proyecto de ley anual de presupuesto general de la Nación, que el gobierno somete a consideración del Congreso de la República durante los primeros 10 días de cada legislatura, el cual debe ser aprobado y discutido antes de la media noche del 20 de octubre, el cual rige a partir del primero de enero de la vigencia siguiente. Solicitó que se revocara la sentencia por cuanto tribunal incurrió en indebida interpretación de las normas que regulan la materia y por haberse cumplido estrictamente con el cronograma legal de giros establecido en la ley 60 de 1993 (folio 238 a 241, cuaderno 1).

2. Los recursos del municipio de Cota y de la demandada fueron concedidos el 16 de abril de 2004 y admitido 28 de agosto siguiente. En el traslado para presentar alegatos de conclusión la parte actora y el Ministerio Publicó, presentaron alegatos y concepto, respectivamente. La parte demandada guardo silencio (folios 243, 257 cuaderno 1).

La parte demandante reiteró su desacuerdo con la aplicación de la tasa del 12 % anual para liquidar el lucro cesante y la responsabilidad por el hecho del legislador respecto de la distribución de ingresos por concepto de telefonía móvil celular (folios 282 a 305, cuaderno 1).

La Representante del Ministerio Público manifestó su acuerdo con la aplicación de la tasa de 12 % para el calculo de los intereses moratorios, por lo que se debía mantener el fallo en ese aspecto. Respecto de los recursos por concepto de telefonía celular, señaló que se habían pagado los recursos correspondientes a partir de la ley 217 de 1995, cuyo artículo quinto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia 270 de 2000, sin embargo el pago se realizó de manera tardía, ya que se debió realizar en abril de 1995 y solo se empezó a cancelar en el mes de diciembre siguiente, razón por la cual el fallo debía ser modificado en ese aspecto (folios 262 a 281, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES:

Competencia de la Sala

Se advierte que las pretensiones primera y segunda de las demandas están referidas al reconocimiento del lucro cesante causado a los municipios de Cota (Cundinamarca), Chocontá (Cundinamarca), Duitama (Boyacá), Galán (Santander), Mitú (Vaupés), Nobsa (Boyacá), Oiba (Santander), Onzaga (Santander), Santana (Boyacá), Sesquilé (Cundinamarca), Tibasosa (Boyacá), Villapinzón (Cundinamarca) como consecuencia del pago tardío, por parte de la Nación, de los dineros recibidos hasta el 29 de octubre de 1998, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación que le correspondían a esas entidades territoriales, en relación con los años 1993 a 1998.

La presente providencia se limitará al estudio de la impugnación presentada por la demandada, en lo que tiene que ver con la mora en los pagos a los municipios demandantes, correspondiente a la reserva de apropiación (10%) y mayor valor (reaforo) de los años de 1996 y 1997, respectivamente. Así como la apelación del municipio de Cota contra la sentencia de primera instancia, en relación con la aplicación de la tasa del 12 % anual para liquidar el lucro cesante reconocido en la sentencia de primera instancia, respecto de las pretensiones primera y segunda y la denegación de la tercera y cuarta.

En efecto, se advierte que las pretensiones primera y segunda de la demanda están referidas al reconocimiento del lucro cesante causado a los municipios demandantes, como consecuencia del pago tardío, por parte de la Nación, de los dineros recibidos hasta el 29 de octubre de 1998 -fecha de presentación del libelo-, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación que le correspondía a esa entidad territorial, en relación con los años 1993 a 1998.

En estas pretensiones de indica expresamente que el retardo se produjo tanto en relación con las cuotas “bimensuales” (sic), como con “la cuota parte de reserva o de reaforo”.

Ahora bien, el fallador de primera instancia expresó que, respecto del pago tardío de los dineros mencionados, sólo podría estudiarse la pretensión referida a las partidas correspondientes al 10% de 1996 y al reaforo de 1997.

La entidad demandada, por su parte, expresa que, en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, se giraron en las fechas previstas en el artículo 24.

Así las cosas, la competencia de esta Sala está limitada al estudio de la caducidad de la acción en cuanto se refiere a la responsabilidad de la entidad demandada por la mora en que, según la parte demandante, incurrió la entidad demandada, al pagar las partidas correspondientes a las reservas de apropiación y mayor valor en las vigencias 1996 y 1997, así como al estudio de fondo de tales pretensiones, en el evento en que dicho fenómeno no hubiere operado, incluyendo la revisión de la tasa aplicada por el Tribunal para el cálculo del interés debido, por concepto del perjuicio causado.

De otra parte, se observa que la tercera pretensión, en todos los municipios, está referida al pago del “lucro cesante y/o costo de oportunidad - intereses de mora” de los dineros percibidos por concepto de la concesión para la prestación del servicio la telefonía móvil celular, “teniendo en cuenta que... debieron ingresar al Municipio... a partir del mes de mayo de 1994 -todo ello de conformidad con las apreciaciones de la Corte Constitucional en el referido fallo No. C-423 de septiembre 21 de 1995”. Y la cuarta, al pago del capital insoluto de las transferencias debidas por el mismo concepto, “habida consideración de que los pagos efectuados hasta la fecha han abonado en primer término los intereses debidos y en segundo término el capital adeudado...”, dado que los giros se hicieron “con 5 meses de retraso” respecto de “lo ordenado por la Corte en relación con el primer período (septiembre -octubre 1995) y así sucesivamente con relación al segundo por cada año calendario”.

Sobre estas pretensiones, tomó en consideración el Tribunal, en primer lugar y para efectos de contar el término de caducidad, que antes de la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, expedida por la Corte Constitucional, no se había desvirtuado la presunción de constitucionalidad de la norma de la ley anual de presupuesto que incluía los ingresos mencionados como recursos de capital, de modo que no había surgido para la Nación la obligación cuyo cumplimiento se pide. En segundo lugar, consideró que dichas pretensiones parten de la base de la inconstitucionalidad parcial del artículo 5º de la Ley 217 de 1995, por la cual se decidió dar cumplimiento a la citada sentencia, afectando solamente los recursos no ejecutados en la fecha de dicha decisión, y concluyó que el punto fue resuelto por la misma corporación, al declarar exequible la norma, mediante fallo C-270 de 2000, razón por la cual no procede la declaración de responsabilidad solicitada.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que corresponde a la Sala revisar íntegramente el asunto de fondo planteado en relación con las pretensiones tercera y cuarta de la demanda.

2. Caducidad de la acción

Precisados los límites de la competencia del Consejo de Estado, debe revisarse, en primer término, lo relativo a la caducidad de la acción formulada. Para ello, es necesario aclarar que resulta aplicable el inciso cuarto del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su redacción vigente al momento de la presentación de la demanda, según el cual la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa de que se trate.

Como lo indicó el Tribunal, no cabe duda que no se pretende, en este caso, la nulidad de actos que reconocen prestaciones periódicas, evento en el cual la acción no caducaría, según lo previsto en el inciso 3º de la norma citada. Se trata, en efecto, de pretensiones referidas a la declaración de responsabilidad de la Nación por el perjuicio causado como consecuencia de una omisión administrativa. Por otra parte, tampoco puede considerarse aplicable el criterio adoptado por esta corporación respecto de la posibilidad de formular las acciones contencioso administrativas en cualquier tiempo, cuando el objeto del litigio estaba constituido por bienes estatales imprescriptibles e inenajenable -criterio recogido actualmente en la Ley 446 de 1998 (numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.)-, dado que si bien los dineros que debe transferir la Nación a favor de las entidades territoriales, por concepto de su participación en los ingresos corrientes de aquélla, pueden ser considerados bienes fiscales y, por lo tanto, imprescriptibles, conforme al numeral 4º del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil -declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-530 de 1996-, es evidente que no constituyen bienes inenajenable––, condición que, por lo demás, en ningún caso, podría predicarse del dinero.

Ahora bien, en cuanto se refiere al pago de las partidas del 10% restante y el reaforo de las vigencias 1996 y 1997, se observa lo siguiente:

a. En relación con la vigencia 1996 y de acuerdo con el documento Conpes 2915 Minhacienda-DNP-UDT del 12 de marzo de 1997, es claro que el recaudo de los ingresos corrientes de la Nación fue inferior en $270.619 millones al valor programado en la ley de presupuesto de aquel año. Así, de la reserva constituida para el pago del 10% de la participación que correspondía en tales ingresos a las entidades territoriales, debió efectuarse un descuento de $74.443 millones, y realizada la distribución del nuevo valor. No obstante lo anterior, el 16 de abril de 1997, el Conpes aprobó el documento 2918 DNP:UDT, por el cual se efectuó un ajuste a la distribución final de la participación de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación durante la vigencia 1996. Allí consta que el Ministerio de Hacienda realizó una reliquidación el 15 de abril de 1997, conforme a la cual de la reserva constituida para el pago del 10% de dicha participación debían descontarse $66.112 millones -y no $74.443 millones, como se había indicado en el Documento Conpes 2915-, de manera que la reserva definitiva sería de $97.030 millones, de los cuales $8.331 se encontraban pendientes de giro.

Aclarado lo anterior, se concluyó lo siguiente en relación con los municipios demandantes:

- Al municipio de Cota correspondía un total de $639.000.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 600.003.000.oo (6 partidas de $100.000.500.oo más una de $ 2.511.000.oo), se efectuó un giro adicional de $3.486.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($639.000.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Cota, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $ 3.410.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 325, cuaderno 1).

- Al municipio de Chocontá correspondía un total de $1.094.210.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 1.031.598.000.oo (6 partidas de $171225.000.oo más una de $ 4.248.000.oo), se efectuó un giro adicional de $62.612.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($1.094.210.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Chocontá, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $5.830.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 313, cuaderno 1).

- Al municipio de Duitama correspondía un total de $3.352.030.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 3.150.045.000.oo (6 partidas de $100.000.500.oo más una de $ 13.068.000.oo), se efectuó un giro adicional de $17.930.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($3.352.030.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Duitama, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $17.930.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 615, cuaderno 2).

- Al municipio de Galán correspondía un total de $418.260.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 394.416.000.oo (6 partidas de $65.464.500.oo más una de $ 1.629.000.oo), se efectuó un giro adicional de $23.844.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($418.260.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Galán, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $2.240.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 329, cuaderno 1).

- Al municipio de Mitú correspondía un total de $1.259.080.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 1.187.100.000.oo (6 partidas de $197.032.500.oo más una de $ 4.905.000.oo), se efectuó un giro adicional de $6.740.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($1.259.080.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Mitú, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $ 6.740.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 318, cuaderno 1).

- Al municipio de Nobsa correspondía un total de $691.930.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 652.401.000.oo (6 partidas de $108.285.500.oo más una de $ 2.691.000.oo), se efectuó un giro adicional de $39.529.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($691.930.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Nobsa, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $ 3.710.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 323, cuaderno 1).

- Al municipio de Oiba correspondía un total de $708.400.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 667.926.000.oo (6 partidas de $110.863.500.oo más una de $ 2.745.000.oo), se efectuó un giro adicional de $40.474.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($708.400.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Oiba, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $3.810.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 327, cuaderno 1).

- Al municipio de Onzaga correspondía un total de $709.540.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 669.033.000.oo (6 partidas de $11.043.500.oo más una de $ 2.772.000.oo), se efectuó un giro adicional de $40.507.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($709.540.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Onzaga, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $3.790.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 575, cuaderno 2).

- Al municipio de Santana correspondía un total de $599.910.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 565.677.000.oo (6 partidas de $93.891.000.oo más una de $ 2.331.000.oo), se efectuó un giro adicional de $34.233.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($599.910.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Santana, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $ 3.230.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 600, cuaderno 1).

- Al municipio de Sesquilé correspondía un total de $501.560.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 472.988.000.oo (6 partidas de $78.498.000.oo más una de $ 1.971.000.oo), se efectuó un giro adicional de $28.601.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($501.560.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Sesquilé, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $2.690.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 590, cuaderno 2).

- Al municipio de Tibasosa correspondía un total de $635.480.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 599.184.000.oo (6 partidas de $99.451.500.oo más una de $ 2.475.000.oo), se efectuó un giro adicional de $36.296.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($635.480.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Tibasosa, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $3.390.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 331, cuaderno 1).

- Al municipio de Villapinzón correspondía un total de $1.045.220.000.oo, por concepto de la participación en los ingresos corrientes de la Nación durante toda la vigencia 1996.

Dado que el 90% de la suma inicialmente distribuida, que había sido pagado en cuotas bimestrales, correspondía a $ 985.446.000.oo (6 partidas de $163.563.000.oo más una de $ 4.068.000.oo), se efectuó un giro adicional de $59.774.000.oo, a fin de completar la participación correspondiente por el total del año 1996 ($1.045.220.000.oo). Este giro se hizo el quince de abril de 1997, según consta en el reporte de la Dirección del Tesoro Nacional.

El 28 de abril de 1997, se giró en favor del municipio de Nobsa, por concepto del porcentaje debido de su participación en los ingresos corrientes de la Nación durante el año anterior, la suma de $5.580.000.oo. Así se desprende del cronograma de pagos de la Dirección del Tesoro Nacional (folio 321, cuaderno 1).

Se tiene, entonces, que en relación con los ingresos corrientes de la Nación del año 1996, no hubo lugar a efectuar un reaforo en el año 1997, en vista de que aquéllos fueron inferiores a los estimados en el presupuesto; por esta razón, se ordenó la respectiva reducción de la partida correspondiente al 10% restante, previamente aforado, del total de la participación anual, que dio lugar al giro de las dos sumas antes citadas, el 15 y el 28 de abril de 1997, en cada uno de los municipios citados. Y a partir de estas fechas debe contarse el término de caducidad respectivo.

b. En cuanto a la vigencia 1997, es claro que los pagos por concepto del 10% de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, así como del reaforo que, eventualmente, se hubiera realizado, debían efectuarse, a más tardar, el 15 de abril de 1998, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 60 de 1993. Conforme al reporte de la Dirección del Tesoro Nacional dicho giro se realizó el cinco de abril de 1999, para Onzaga por la suma de $49.222.345.oo. El nueve de abril del mismo año para Chocontá por la suma de $67.522.191.oo; para Mitú por la suma de $66.617.593.oo; para Santana por la suma de $46.655.362.oo. Y el 15 de abril de 1999: para Cota por la suma de $110.632.304.oo; para Duitama por la sumas de $ 227.306.043.oo; para Galán por la suma de $31.615.125.oo; para Nobsa por la suma $81.992.850.oo; para Oiba por la suma de $47.707.216.oo; para Sesquilé por la suma de $78.848.485.oo; para Tibasosa por la suma de $48.747.683.oo y Villapinzón por la suma de 58.837.458.oo (folios (338, 342, 346, 350, 354, 358, 362, 366, 370, 374, 378, 382, cuaderno 1).

En efecto, en el documento Conpes 3024, de 26 de enero de 1999, se establece que la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación $3.380.862 millones de los cuales “$111.581 millones corresponden al reaforo de 1997 por mayores ingresos corrientes”.

Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala que en la fecha en que se presentó la demanda, esto es, el 12 de diciembre de 1998, no habían caducado las acciones dirigidas al reconocimiento de los perjuicios causados al municipio de Tota por la mora en el pago de las partidas correspondientes al último 10% de su participación en los ingresos corrientes de la Nación en las vigencias 1996 y 1997, y de las partidas correspondientes al reaforo que hubiere sido necesario realizar, para incluir el mayor valor de los ingresos corrientes efectivamente recibidos en las mismas vigencias.

Se confirmará, entonces, el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, por cuanto la caducidad de la acción se encuentra probada respecto de las pretensiones referidas al reconocimiento de los perjuicios causados por el pago retardado de las partidas correspondientes a la participación en los ingresos corrientes de la Nación, tratándose de las que fueron giradas a los municipios demandantes con anterioridad al 29 de octubre de 1996, esto es, todas aquéllas correspondientes a las vigencias 1993, 1994 y 1995 y cuatro cuotas de 1996 según las certificaciones expedidas por la Dirección del Tesoro Nacional (folio 341, 345, 349, 353, 357, 361, 365, 369, 377, 373, 381, 386, cuaderno 1).

3. Situación probatoria y responsabilidad de la entidad demandada

El tema de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, objeto central del debate planteado en el presente proceso, se encuentra regulado por la Constitución Política, en los artículos 35 y 358. Conforme a éste último, los ingresos corrientes están constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 357, se expidió la Ley 60 de 199, que determinó el porcentaje mínimo de esa participación, definió las áreas prioritarias de inversión social que se financian con dichos recursos y estableció la forma en que debían efectuarse los giros respectivos. En relación con esto último, se previó lo siguiente en los parágrafos 2º y 3º del artículo 24 (se subraya):

“Parágrafo 2º. Para el giro de la participación ordenada por el artículo 357 de la Constitución Política, de que trata esta Ley, el Programa Anual de Caja se hará sobre la base del 90% del aforo que aparezca en la ley de presupuesto. Cuando en una vigencia fiscal los ingresos corrientes efectivos sean superiores a los ingresos corrientes estimados en el presupuesto, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda procederá a efectuar el correspondiente reaforo y a través del Departamento Nacional de Planeación a asignar los recursos adicionales, en la misma vigencia fiscal o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto. Por el contrario, si los ingresos corrientes efectivos son inferiores se dispondrá la reducción respectiva. Tanto para la asignación de recursos adicionales como para la reducción de las transferencias se tendrán en cuenta las reglas de distribución previstas en esta ley.

Parágrafo 3º El giro de los recursos de esta participación se hará por bimestres vencidos, dentro de los primeros 15 días del mes siguiente al bimestre, máximo en las siguientes fechas:

Bimestre Meses Giro

I Enero-Febrero 15 de marzo

II Marzo-Abril 15 de mayo

III Mayo-Junio 15 de julio

IV Julio-Agosto 15 de septiembre

V Septiembre-Octubre 15 de noviembre

VI Noviembre-diciembre 15 de enero

Reaforo y 10% restante 15 de abril”.

Con fundamento en lo anterior, es claro que, a más tardar el 15 de abril de cada año, debe girarse a los municipios del país, por una parte, el valor correspondiente al 10% del total de su participación en los ingresos corrientes de la Nación del año inmediatamente anterior, para lo cual, en la ley anual de presupuesto de la vigencia correspondiente a éste debe efectuarse el aforo respectivo, y por otra, la suma que se le adeude por el mayor valor que, respecto de lo estimado, hubieren tenido los ingresos corrientes de la Nación en el año anterior, lo que da lugar a la realización de un reaforo.

No es cierto, entonces, lo expresado por la entidad demandada, en el sentido de que, en el evento en que los ingresos corrientes de una vigencia determinada sean superiores a los inicialmente previstos, el valor del reaforo sólo pueda determinarse el 31 de diciembre de la vigencia siguiente y, por lo tanto, que su giro pueda realizarse oportunamente hasta el 15 de abril de la vigencia posterior a ésta última. La norma es precisa al establecer que la asignación de los recursos adicionales debe efectuarse en la misma vigencia fiscal en la que se reciben los ingresos o en la subsiguiente, conjuntamente con las sumas correspondientes al 10% del aforo previsto en el presupuesto.

Ahora bien, de la norma transcrita se desprende, igualmente, que cuando los ingresos corrientes efectivos son inferiores a los estimados y previamente aforados, debe disponerse la reducción respectiva, lo que implica, obviamente, que, en el año siguiente, no habrá lugar a la realización de reaforo alguno, ni al pago total del 10% reservado, del cual debe hacerse el descuento que corresponda.

En el caso concreto, se pagó oportunamente, según lo indicado en el literal a del acápite anterior, una primera parte del 10% de la participación correspondiente a la vigencia 1996; el giro, por la sumas ya indicadas a cada uno de los municipios demandantes, se hizo el 15 de abril de 1997.

Incurrió en mora la Nación al pagar la segunda parte del último 10% del total de la participación del municipio demandante en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996. Como se explicó en el literal a ya citado, mediante documento Conpes 2915 del 12 de marzo de 1997, se estableció que el recaudo de dichos ingresos fue inferior al valor programado en la respectiva ley anual de presupuesto, por lo cual debió efectuarse un descuento del 10% debido. Reliquidadas las participaciones, se hizo el giro respectivo, dentro del término legal; sin embargo, el 16 de abril siguiente, se expidió el documento Conpes 2918, que hizo un ajuste al anterior, tomando en consideración que el descuento efectuado debía ser inferior. Quedó, entonces, un saldo por pagar que, en el caso de cada uno de los municipios demandantes correspondió a las siguientes sumas de dinero: a Cota de $3.410.000, Chocontá de $5.830.000, Duitama de $17.930.000.oo, Galán de $2.240.000.oo, Mitú de $ 6.740.000.oo, Nobsa de $ 3.710.000.oo, Oiba de $3.810.000.oo, Onzaga de $3.790.000.oo, Santana de $3.230.000.oo, Sesquilé de 2.690.000.oo, Tibasosa de $3.390.000.oo y Villapinzón de $5.580.000.oo que fueron giradas el 28 de abril de 1997, con 13 días de retardo (folios 313, 318, 321, 323, 325, 327, 329, 341, cuaderno 1, 575, 590, 600, 615, cuaderno 2).

En cuanto se refiere al reaforo correspondiente al año de 1997, la fecha límite de pago era el 15 de abril de 1998. En efecto, la demanda, presentada el 29 de octubre de 1998, hace referencia al “pago tardío de los dineros percibidos por el demandante en relación con las transferencias pagadas hasta la fecha, en relación con los años de 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998”, de manera que, respecto de ésta última vigencia, al momento de presentación de la demanda se estaba verificando la mora en el pago de dicha partida. Sin embargo, el mismo se realizó con posterioridad, el 15 de abril de 1999, a cada uno de los municipios demandantes por la siguientes sumas de dinero: a Cota de $110.632.304.oo, a Chocontá de $67,522.191.oo, a Duitama de $227.306.043.oo, a Galán de $31.615.125.oo, a Mitú de $66.617.593.oo, a Nobsa de $81.992.850.oo, a Oiba de $47.707.216.oo, a Onzaga de $49.222.345.oo, a Santana de $46.655.362.oo, a Sesquilé de $78.848.485.oo, a Tibasosa de $48.747.683.oo, a Villapinzón de 58.837.458.oo, según certificación de la Dirección del Tesoro Nacional (folios 338, 342, 346, 350, 358, 362, 366, 370, 374, 378, 382, cuaderno 1).

En este caso, el del reaforo de 1997, se aplicará el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que establece en el inciso cuarto lo siguiente:

“En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.”

 De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará la responsabilidad de la demandada respecto de la mora en el pago del reaforo de 1997, que debió realizarse el 15 de abril de 1998, la cual se estaba verificando al momento de presentación de la de la demanda, 29 de octubre de 1998, y se pagó en el curso del proceso, el 15 de abril de 1999.

Así las cosas, se concluye que la Nación Colombiana es responsable por la mora en que incurrió al pagar a cada uno de los municipios demandantes el 28 de abril de 1997 -con trece días de retardo-, y pagadas el cinco, nueve y quince de abril de 1999- con 355, 359 y 365 días de retardo-, las primeras correspondiente al último 10% del total de la participación de aquél en los ingresos corrientes de la Nación del año 1996 y las segundas al reaforo de 1997.

Se precisa, por lo demás, que la obligación de efectuar los pagos respectivos estaba a cargo de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, de acuerdo con las apropiaciones presupuestales. Así lo establece el artículo 28 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995, modificado por el artículo 9 del Decreto 360 de 1996.

En relación con la tasa de interés que debe ser utilizada para el cálculo de los intereses de mora, considera la Sala que le asiste razón al representante del Ministerio Público, en cuanto afirma que no resulta aplicable, en este caso, el artículo 884 del Código de Comercio, dado que no se trata de una operación mercantil. Sin embargo, tampoco se considera apropiado atender lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil, según el cual si la obligación es de pagar una cantidad de dinero y no se ha establecido convencionalmente la tasa de interés de mora, la indemnización de perjuicios por este hecho debe efectuarse con base en el interés legal, que se fija en el seis por ciento anual.

En el caso concreto, resulta prudente, en opinión de la Corporación, dar aplicación, de manera analógica, a lo previsto en el artículo 4º, numeral octavo, de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente:

“Artículo 4º.- De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(...)

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. (Se subraya).

El artículo 3º de la misma ley, por su parte, indica expresamente que, con la celebración y ejecución de los contratos, las entidades estatales buscan el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Son fines del Estado, por lo demás, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Política, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y asegurar la vigencia de un orden justo.

Nada obsta, entonces, para aplicar, en materia de responsabilidad extracontractual de la Nación, la previsión contenida en el numeral octavo del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dado que la misma tiene por objeto, como ha quedado visto, garantizar la consecución de los fines de la contratación estatal, que coinciden con los fines del Estado, los cuales, obviamente, se garantizan, en primer término, por medio del cumplimiento oportuno de las obligaciones legales de las entidades estatales

Esta disposición fue reglamentada por el artículo 1º del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, que dispuso lo siguiente:

“Art. 1º. De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. (Se subraya).

De lo anterior se deduce la mora en que incurrió la demandada respecto del pago de las partidas referidas y que la tasa del 12 % anual aplicada en la sentencia de primera instancia fue la correcta.

Debe anotarse, en todo caso, que la Sala se limitará a actualizar la condena de primera instancia, dado que los municipios demandantes, a excepción del municipio de Cota, no apelaron la sentencia de primera instancia. Y en el caso del municipio citado en la sustentación de la apelación se limitó a cuestionar la aplicación de la tasa del 12% anual para liquidar los perjuicios, respecto de la mora en el pago de las apropiaciones por la que se condenó, reconocidos en la sentencia y no la manera como fueron liquidados esos montos, por lo que también en este caso se actualizara la condena a la fecha de esta sentencia.

Con base en la fórmula utilizada reiteradamente por la Corporación para obtener el valor presente de la renta, según la cual la renta actualizada (Ra) equivale a la renta histórica, es decir el monto de los perjuicios reconocidos en primera instancia, multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes en que se profiere la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes de la sentencia apelada. El resultado de esa actualización se establece de la siguiente forma:

Municipio	Sentencia de 24 de febrero de 2004	Valor Actualizado Ra= valor condena primera instancia*162.04/148.75
Cota	2,449,378.00	2,684,683
Chocontá	3,005,089.00	3,293,780
Duitama	9,761,086.00	10,698,806
Galán	1,401,635.00	1,536,286
Mitú	3,727,231.00	4,085,296
Nobsa	5,164,888.00	5,661,064
Oiba	2,160,987.00	2,368,587
Onzaga	2,077,483.00	2,277,061
Santana	1,762,573.00	1,931,899
Sesquilé	2,133,647.00	2,338,621
Tibasosa	1,579,258.00	1,730,973
Villapinzón	2,515,000.00	2,756,609

De otra parte, como se expresó anteriormente, en cuanto se refiere a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, relacionadas con el pago de la participación que le correspondía a los municipios demandantes en los ingresos corrientes de la Nación recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, la Sala se pronunció en sentencia del 26 de septiembre de 2002, actor: Municipio de Prado, radicación 4.458 (No. Interno 20.945), oportunidad en la cual se debatieron hechos idénticos a los que originan la presente controversia. En dicha providencia se dijo lo siguiente:

“Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que resultan contradictorios los planteamientos del apelante. En efecto, de ellos se desprende que las razones aducidas para demostrar la responsabilidad de la Nación están referidas directamente a la decisión contenida en la sentencia C-413 de 1995 y a las medidas adoptadas para dar cumplimiento a la misma, previstas en la Ley 217 de ese año, las cuales considera contrarias a la Constitución. Además, de la lectura de las pretensiones tercera y cuarta de la demanda, así como de los hechos y argumentos presentados como fundamento de las mismas, se desprende claramente que aquéllas hacen relación al pago de un lucro cesante y de un capital insoluto por concepto de las transferencias debidas, en virtud de lo ordenado por la Corte en el fallo citado.

“No obstante, esta Sección considera necesario revisar los aspectos de fondo planteados en el proceso respecto del tema propuesto, para lo cual deben tomarse en consideración los siguientes hechos:

“La Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995, incluyó, en el numeral 2.7. del artículo 1, bajo el rubro “otros recursos de capital”, la suma de $2.387.638.221.000.oo. Dicho numeral fue demandado parcialmente ante la Corte Constitucional, en relación con la suma de $872.8 mil millones de pesos, que, de acuerdo con el proyecto de presupuesto para la citada vigencia fiscal, presentado por el Gobierno al Congreso, hacía parte de aquélla como excedente financiero de la Nación y correspondía “a lo recaudado por concepto de concesión a los particulares del servicio de telefonía celular”.

“Mediante sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, la citada corporación resolvió lo siguiente:

“DECLARAR INEXEQUIBLE el numeral 2.7. del artículo 1 de la ley 168 de 1994, en lo correspondiente a la partida equivalente a $872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación, recaudados en 1994, por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular.

“El Gobierno deberá darle cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias de los municipios”.

“Debe precisarse, entonces, que el artículo 15 de la Ley 179 de 1994 establece lo siguiente:

“Artículo 15.- Cuando por circunstancias extraordinarias la Nación perciba rentas que puedan causar un desequilibrio macroeconómico, el Gobierno Nacional podrá apropiar aquellas que garanticen la normal evolución de la economía y utilizar los excedentes para constituir y capitalizar un fondo de recursos del superávit de la Nación.

“El capital del fondo y sus rendimientos se invertirán en activos externos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, o de tal forma que no afecten la base monetaria; podrán estar representados en títulos de mercado, o de deuda pública externa colombiana adquiridos en el mercado secundario y en inversiones de portafolio de primera categoría en el exterior.

“El gobierno podrá transferir los recursos del fondo al presupuesto general de la Nación de tal manera que éste se agote al ritmo de absorción de la economía, en un período que no podrá ser inferior a ocho años desde el momento que se utilicen por primera vez estos recursos. Esta transferencia se incorporará como ingresos corrientes de la Nación”.

“PAR.- Los gastos financiados con base en estas rentas deberán presentarse por parte del gobierno a aprobación del Congreso”. (Se subraya).

“El 14 de noviembre de 1995, se expidió la Ley 217, por la cual se decretaron “algunos traslados en la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995”. En su artículo 5, se dispuso lo siguiente:

“Artículo 5. El situado fiscal y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, sobre los recursos de la telefonía móvil celular, ordenada recientemente por la Corte Constitucional, sólo se efectuará sobre los recursos no ejecutados a la fecha de notificación de la sentencia. En consecuencia, para la vigencia fiscal de 1995 se incorporará un valor de $34.141.3 millones, iguales al derecho que tienen las entidades territoriales sobre la octava parte de dichos recursos. En los próximos siete años el saldo se continuará incorporando al presupuesto por octavas partes dándole la participación correspondiente a las entidades territoriales.

“Para los efectos anteriores, constitúyase el Fondo ordenado por el artículo 15 de la ley 179 de 1994”. (Se subraya).

“El aparte subrayado de esta disposición fue demandado, igualmente, ante la Corte Constitucional. Consideró el actor que el mismo viola el artículo 243 de la Carta Política, en la medida en que desconoce los señalamientos hechos por dicha corporación en la sentencia C-423 de 1995.

“La Corte consideró, sin embargo, que, en este fallo, no se señaló que la decisión adoptada debiera producir efectos retroactivos, de manera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, debía entenderse que sus efectos serían hacia el futuro. Concluyó, entonces, mediante sentencia C-270 del 8 de marzo de 2000, que al expedir la norma cuestionada, el legislador “simplemente se limitó a dar cumplimiento a una decisión emanada de la Corte Constitucional, consignada en la sentencia C-423 de 1995”, para lo cual “estableció que las partidas provenientes de los contratos de concesión del servicio de telefonía celular sobre las que recayó la redistribución ordenada por la sentencia judicial, si bien pertenecientes a la vigencia fiscal de 1995, serían aquellas que para el momento de notificación del pluricitado fallo no habían sido ejecutadas”. Resolvió, en consecuencia, declarar exequible el aparte demandado del artículo 5 de la Ley 217 de 1995.

“Se tiene, entonces, que la orden impartida por la Corte Constitucional, en el sentido de considerar ingresos corrientes los dineros recibidos por la Nación por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, derivada de la declaración de inexequibilidad del numeral 2.7. del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, sólo tuvo efectos respecto de aquellos dineros no ejecutados en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995. Si bien puede argumentarse que esta última decisión dejaba algunas dudas al respecto, las mismas fueron despejadas por la sentencia C-270 de 2000, expedida con posterioridad a la presentación de la demanda que dio origen a este proceso, sentencia que, por lo demás, declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 217 de 1995, cuestionado por el apoderado del municipio demandante.

“Ahora bien, teniendo en cuenta que éste último insiste en que sus pretensiones están referidas al perjuicio causado por no haberse girado los dineros provenientes de la concesión del servicio público de telefonía celular, a partir del mes de mayo de 1994, cuando fueron percibidos por la Nación, se considera necesario estudiar la posibilidad de aplicar, en el caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, respecto del porcentaje de dichos dineros ejecutado en la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995.

“El artículo 4º de la Constitución Política establece lo siguiente:

“ART. 4º- La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

“La Corte Constitucional ha expresado, en sentencia C-069 de 1995, que esta norma consagra, más que una facultad, una obligación perentoria para todas las autoridades de la República que, teniendo competencia para adoptar una decisión en relación con una situación determinada, advierten la existencia de una contradicción manifiesta entre la norma aplicable y la Carta Política. En efecto, en tal caso, deben inaplicar la primera, haciendo prevalecer la segunda. Su decisión no tendrá efectos erga omnes; sólo tendrá consecuencias para el caso concreto.

“Esta obligación, sin embargo, debe ser ejercida con algunas limitaciones. Así, por ejemplo, es claro que la aplicación de la excepción se hace imposible cuando ha habido un pronunciamiento anterior de la Corte Constitucional mediante el cual se declara la exequibilidad de la norma respectiva. Lo anterior encuentra sustento en la condición que tiene dicha corporación, de guardiana suprema de la Carta Política. Su pronunciamiento zanja definitivamente cualquier discusión sobre la constitucionalidad de la norma.

“Interesa, en este caso, establecer qué sucede cuando la Corte declara inexequible una disposición determinada, y para ello, resulta relevante analizar el tema referido a los efectos de los fallos de constitucionalidad.

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. (Se subraya).

“Con anterioridad a la expedición de la citada ley, la misma Corte había tenido oportunidad de pronunciarse sobre su competencia exclusiva para determinar los efectos de sus pronunciamientos de constitucionalidad. Así, en fallo C-113 del 25 de marzo de 199, expresó:

“...Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la Constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad.

(...)

“Además, inaceptable sería privar a la Corte Constitucional de la facultad de señalar en sus fallos el efecto de éstos, ciñéndose, hay que insistir, estrictamente a la Constitución... Pues la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la “integridad y supremacía de la Constitución”, porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.

“No hay que olvidar que, según el artículo 5º de la Constitución, el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, reconocimiento obligatorio para la Corte Constitucional, como para todas las autoridades, pero con mayor fuerza. Por ello, recortar, mediante una norma de inferior jerarquía, la facultad que la Corte tiene de fijar el contenido de sus sentencias, podría impedirle defender los derechos de los súbditos frente a las autoridades.

“No existe el riesgo de que la Corte desborde sus facultades pues la tarea de guardar “la integridad y supremacía de la Constitución” sólo puede cumplirla en los “estrictos y precisos términos” del artículo 241.” (Se subraya).

“Este pronunciamiento fue reiterado por la misma Corporación, en sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 -mediante la cual se controló la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia-, al referirse, precisamente, al artículo 45 mencionado del mismo proyecto. La primera parte de dicha norma, correspondiente al texto antes citado, fue declarada exequible, y se declaró inexequible el resto de la disposición, referido a las situaciones excepcionales en las que la Corte podría disponer que sus decisiones tuvieran efecto retroactivo.

“Luego de transcribir los principales apartes del fallo C-113 de 1993, la Corte agregó, en esta oportunidad:

“...se torna forzoso concluir -y reiterar- que sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias. La prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del poder público (Art. 113 y s.s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de “cosa juzgada constitucional” y erga-omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C.P. y 21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte”.

“Así las cosas, resulta claro que sólo la Corte Constitucional puede fijar los efectos de sus fallos de constitucionalidad. Si se trata de la solución de un caso relativo a una situación ocurrida con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, o de uno referido a una situación ocurrida con anterioridad al mismo, pero dicha Corporación le ha dado a su decisión efectos retroactivos, es claro que la autoridad respectiva deberá, simplemente, acatar lo resuelto por aquélla, absteniéndose de aplicar la norma que ha sido retirada del ordenamiento, sin necesidad de acudir al artículo 4º de la Carta Política, ya que le máximo órgano guardián de la supremacía de la Constitución se ha pronunciado al respecto y su decisión tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la Carta.

“Sin embargo, debe abordarse el tema de la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de una norma, respecto de situaciones ocurridas con anterioridad al fallo de la citada Corte, mediante el cual se declara la inexequibilidad de la norma respectiva, cuando éste tiene efectos hacia el futuro.

“Podría pensarse, en principio, que la decisión de la Corte constituye un argumento suficiente para tornar indiscutible el planteamiento de la autoridad que, respecto de situaciones anteriores, advierte la incompatibilidad entre la norma aplicable y una disposición constitucional, por lo cual resultaría perfectamente viable la aplicación de la excepción.

“Considera la Sala, sin embargo, que no puede perderse de vista lo expresado por la misma Corte, en la sentencia C-113 de 1993, antes mencionada. En efecto, si los fallos de constitucionalidad expedidos por esa corporación tienen efectos de cosa juzgada erga omnes y ella es la única instancia competente para establecer los efectos de los mismos, debe concluirse que su pronunciamiento debe ser acatado por todas las autoridades públicas. En ese sentido, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad encuentra límites en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, guardiana suprema de la integridad y la supremacía de la Carta Fundamental.

“Esta conclusión tiene sustento, por lo demás, en la Constitución misma. Como bien se advierte en la sentencia aludida, para efectos de adoptar su decisión, la Corte interpreta la Carta Fundamental, teniendo en cuenta los fines de ésta y los del derecho objetivo en general, que son la justicia y la seguridad jurídica. Se trata de fines que, generalmente, pueden garantizarse simultáneamente con la decisión adoptada. En otros casos, sin embargo, pueden resultar en conflicto y, de acuerdo con las circunstancias, es posible que se haga prevalecer el uno sobre el otro, según la valoración que, para el efecto, realice la Corte en cada caso. Por lo tanto, una vez se produce el pronunciamiento respectivo, esta valoración está vedada a las demás autoridades públicas, pues ella corresponde, exclusivamente, a la Corte Constitucional.

“La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas.

“De conformidad con lo anterior, se concluye que, en el caso concreto, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte, la Nación sólo estaba obligada a incluir en el presupuesto, como ingresos corrientes de la Nación, el porcentaje no ejecutado a la fecha de notificación de la sentencia C-423 de 1995, de aquellos dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, de manera que si el juez contencioso administrativo accediera a declarar la responsabilidad de aquélla por el no pago de los recursos ya ejecutados en esa fecha, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, su decisión contradiría frontalmente a la Corte Constitucional, dado que implicaría modificar, en términos prácticos, el sentido de la decisión adoptada en el fallo citado, y desconocer abiertamente la sentencia C-270 de 2000, que no dejó margen de duda sobre los efectos de aquél.

“De los pronunciamientos de la Corte se desprende claramente, por lo demás, que para la determinación de los efectos de la decisión de declarar parcialmente inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, se tomo en consideración el posible desequilibrio macroeconómico que, en virtud de la decisión, pudiera causar la percepción de nuevas rentas, clasificadas como ingresos corrientes. Así se desprende del recurso a la aplicación del artículo 15 de la Ley 179 de 1994, que prevé, expresamente, una solución para los casos en que se presenten dichas situaciones.

“En estas condiciones, resulta inaplicable el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995. Entonces, los dineros recibidos por la Nación por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, en el año 1994, ejecutados con anterioridad a la notificación de la sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, no pueden ser considerados ingresos corrientes de la Nación, sino recursos de capital y, en consecuencia, es claro que no surgió para la Nación, respecto de un porcentaje de ellos, la obligación de transferirlos al Municipio de Prado. En este orden de ideas, es evidente para la Sala la improcedencia de la declaración de la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia del no pago de dichos recursos.

“Por lo demás, teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad, en este caso, se encuentra en la existencia de un derecho, por parte del municipio demandante, sobre un porcentaje de los mismos dineros, según lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, no podría pensarse, de ninguna manera, que la obligación de indemnizar pudiera encontrar sustento en la previsión contenida en el numeral citado de la Ley 168 de 1994, mientras mantuvo su vigencia. En efecto, antes de la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, los recursos mencionados, de acuerdo con dicha disposición, tenían el carácter de recursos de capital, sobre los cuales no corresponde participación alguna a las entidades territoriales, conforme a las disposiciones de la Constitución y especialmente a lo establecido en el artículo 358 de la misma, según el cual los ingresos corrientes están constituidos por los tributarios y no tributarios, “con excepción de los recursos de capital”.

“Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadano. Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio -que se materializa en un daño especial- lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo.

“Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a éste último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar.

“Los planteamientos que acaban de exponerse resultan pertinentes, igualmente, respecto de la pretensión referida al giro tardío de los dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, dado que la forma de pago de los mismos, cuestionada por el demandante y prevista en el artículo 5º de la Ley 217 de 1995, fue considerada por la Corte, ajustada a la decisión adoptada mediante sentencia C-413 de 1995. La exequibilidad de dicha norma, se reitera, fue declarada por la misma corporación en sentencia C-270 de 2000.

“Por último, también permiten estos argumentos descartar el planteamiento del apelante, relativo a que la Corte, en la primera sentencia citada, ordenó la devolución de $872,8 mil millones, a pesar de que lo recibido, por el concepto mencionado, fue superior a $977 mil millones. Las decisiones adoptadas en los fallos que acaban de citarse despejan cualquier duda sobre la cuantía de los dineros que, recibidos por la Nación por el concepto indicado, deben ser transferidos a las entidades territoriales”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el 24 de febrero de 2004, dentro del presente proceso, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE no probada la excepción de falta de jurisdicción.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la caducidad de la acción formulada respecto de las pretensiones referidas al reconocimiento de los perjuicios causados por el pago retardado de las partidas correspondientes a la participación de los Municipios de Cota (Cundinamarca), Chocontá (Cundinamarca), Duitama (Boyacá), Galán (Santander), Mitú (Vaupés), Nobsa (Boyacá), Oiba (Santander), Onzaga (Santander), Santana (Boyacá), Sesquilé (Cundinamarca), Tibasosa (Boyacá), Villapinzón (Cundinamarca) con anterioridad al 29 de octubre de 1996, estos es, a todas las vigencias correspondientes a 1993 a 1995 y a las primeras cuatro cuotas de 1996, según la certificaciones expedidas por la Dirección del Tesoro Nacional.

TERCERO: DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por los perjuicios causados a los municipios de Cota (Cundinamarca), Chocontá (Cundinamarca), Duitama (Boyacá), Galán (Santander), Mitú (Vaupés), Nobsa (Boyacá), Oiba (Santander), Onzaga (Santander), Santana (Boyacá), Sesquilé (Cundinamarca), Tibasosa (Boyacá) y Villapinzón (Cundinamarca) como consecuencia de la mora en que incurrió al pagar las sumas correspondientes al último 10 % de 1996 -el 28 de abril de 1995 - con trece días de retraso -, y al reaforo de 1997, el cinco, nueve y 15 de abril de 1999 -con 355, 359 y 365 días de retardo-.

CUARTO: CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar por concepto de intereses de mora los siguientes valores a los municipios demandantes: al municipio de Cota (Cundinamarca) la suma de dos millones seiscientos ochenta y cuatro mil seiscientos ochenta y tres pesos ($2.684.683.oo); al municipio de Chocontá (Cundinamarca) la suma de tres millones doscientos noventa y tres mil setecientos ochenta pesos ($3.293.780.oo); al municipio de Duitama (Boyacá) la suma de diez millones seiscientos noventa y ocho mil ochocientos seis pesos ($10.698.806.oo); al municipio de Galán (Santander) la suma de un millón quinientos treinta y seis mil doscientos ochenta y seis pesos ($1.536.286.oo); al municipio de Mitú (Vaupés) la suma de cuatro millones ochenta y cinco mil doscientos noventa y seis mil pesos ($4.085.296.oo); al municipio de Nobsa (Boyacá) la suma de cinco millones seiscientos sesenta y un mil sesenta y cuatro pesos ($5.661.064.oo); al municipio de Oiba (Santander) la suma de dos millones trescientos sesenta y ocho mil quinientos ochenta y siete pesos ($2.368.587oo); al municipio de Onzaga (Santander) la suma de dos millones doscientos setenta y siete mil sesenta y un pesos ($2.277.061.oo); la municipio de Santana (Boyacá) la suma de un millón novecientos treinta y un mil ochocientos noventa y nueve pesos ($1.931.899.oo); al municipio de Sesquilé (Cundinamarca) la suma de dos millones trescientos treinta y ocho mil seiscientos veintiún pesos ($2.338.621.oo); al municipio de Tibasosa (Boyacá) la suma de un millón setecientos treinta mil novecientos setenta y tres pesos ($1.730.973.oo); al municipio de Villapinzón (Cundinamarca) la suma dos millones setecientos cincuenta y seis mil seiscientos nueve pesos ($2.756.609.oo).

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA