ACCIÓN POPULAR - Improcedencia. No se configura daño contingente / DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA - Inexistencia de vulneración. Información confidencial sobre productos farmacéuticos / DAÑO CONTINGENTE - Concepto. Presupuestos para que se configure

El demandante señaló como vulnerados los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, a la libre competencia económica, al desarrollo y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. Entiende el demandante, como parece, que según el artículo 2359 del Código Civil daño contingente es cualquier hecho que pueda llegar a producirse y que para prevenir su acaecimiento puede acudirse a la acción popular dada su naturaleza preventiva. Pero son muchos hechos que hipotéticamente podrían amenazar o vulnerar intereses colectivos, pero, como resulta del artículo 2359 del Código Civil, el daño contingente debe provenir de hechos concretos, como la imprudencia o negligencia de alguno a causa de lo cual se amenace a un grupo de personas indeterminadas; y no podría ser de otra manera, pues solo así podría el juez emitir órdenes tendientes a hacer cesar los efectos del daño contingente. El demandante no determinó, conforme a los artículos 9º y 14 de la ley 472 de 1998 y menos aún probó, si la violación de los derechos colectivos que atribuye al Ministerio de Comercio Exterior proviene de la acción u omisión de ese organismo y de la demanda tampoco puede inferirse, pues ni siquiera tangencialmente se alude a conductas que dejen entrever la posibilidad de ocurrencia de un daño contingente o de violación continua de los derechos colectivos mencionados en la demanda; el demandante se refiere no a eventos ciertos que constituyen violación de los derechos colectivos precitados, sino a los que pueden  originar tal violación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2.003).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-9305-01 (AP-335)

Actor: EFRAÍN OLARTE OLARTE  

Demandado:  MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR

Referencia: Radicado interno número 335. Acción popular

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de octubre de 2.001 dictada por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor Efraín Olarte Olarte, obrando en ejercicio de la acción popular, ha solicitado se ordene al Ministerio de Comercio Exterior que en la reglamentación del secreto empresarial de productos farmacéuticos, directamente por medio de decreto o de proyecto de ley, no se considere como secreto empresarial: (a) la información divulgada en publicaciones internacionales o por otros medios; (b) la información de drogas cuya patente expiró; (c) la información relacionada con productos farmacéuticos "dirigidos a prolongar la vida de las enfermedades terminales (cáncer, sida)" para las cuales no se haya encontrado droga que las eliminen del cuerpo humano en forma definitiva, y (d) la información contenida en los registros sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) correspondiente a los productos farmacéuticos que se producen y venden en Colombia. Y que en la reglamentación del secreto empresarial contemplado en el acuerdo de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en las normas de la subregión andina o en cualquier tratado o convenio internacional se tome en consideración el protocolo adicional a la convención americana de derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, protocolo de San Salvador, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1.988 y el artículo 10 de la ley 319 de 1.996.

El demandante transcribió lo que dijo es un editorial del periódico El Espectador titulado "Los intereses farmacéuticos", y dijo que de esa publicación se deduce que por medio de decreto o de proyecto de ley el Ministerio de Comercio Exterior presentará al Congreso de la República la reglamentación del secreto empresarial adoptado por Colombia en el acuerdo de la Organización Mundial de Comercio (OMC): "Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio" (acuerdo ADPIC, artículo 39) y en la norma subregional andina (artículo 260, decisión 486), y que tal reglamentación, como está concebida, puede llegar a desconocer o amenazar los siguientes derechos colectivos:  

1. Derecho a la libre competencia económica (artículo 4.º, literal i, ley 472 de 1.998), reglamentado por las leyes 155 de 1.959 y 256 de 1.996: Dijo el demandante que la violación puede producirse porque el requerimiento de la reglamentación por parte de las multinacionales farmacéuticas puede llevar al Ministerio de Comercio Exterior a aliarse con laboratorios farmacéuticos internacionales, violando así el artículo 1.º de la ley 155 de 1.959, que prohíbe toda clase de prácticas dirigidas a mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores, pues, según estableció Fedesarrollo en el estudio que anexó a la demanda, los precios establecidos en los laboratorios farmacéuticos internacionales que producen drogas de marca son muy superiores a los de los laboratorios nacionales que producen drogas genéricas, lo que limita la capacidad de compra de los usuarios y trae como consecuencia el aumento de las enfermedades por falta de tratamiento adecuado; que el proyecto de decreto tiene en entredicho la producción de drogas genéricas, que son más baratas que las de marca; que las multinacionales farmacéuticas adquirirán el secreto industrial, con el cual conservan durante un período mínimo de cinco años toda la información contenida en la solicitud del registro sanitario de todos los medicamentos, incluyendo los que fabrican los laboratorios nacionales dedicados a producir drogas genéricas de bajo precio; que también se puede llegar a excluir a los laboratorios nacionales de la competencia en la conquista del mercado de 1.200 millones de dólares anuales, que mueve la industria farmacéutica en el país; que según la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas (Asinfar), gremio que agrupa los laboratorios nacionales, en la práctica se formaría un monopolio en el comercio de medicamentos y que según estimados de la industria farmacéutica colombiana se le daría una estocada a las empresas prestadoras de servicios (EPS), entre ellas al Instituto de Seguros Sociales (ISS), que con el sistema actual, que involucra las drogas genéricas, logran descuentos hasta del 80%.

2. Derecho al desarrollo: Dijo el demandante Colombia puede incumplir el protocolo adicional a la convención americana de derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, protocolo de San Salvador, "trayendo como consecuencia la violación del derecho al desarrollo contemplado en el artículo 10, del derecho a la salud, ley 319 de 1.996"; que la referida violación puede ocurrir por las siguientes circunstancias: se compromete la salud pública de los colombianos de menores ingresos; el impacto sobre el bienestar de la población colombiana equivale a 777 millones de dólares al año, más 1 billón 800 mil millones de pesos a precios del año 2.000, lo que generará pérdida en la capacidad adquisitiva de medicamentos que preservan la salud; se perjudica al consumidor de medicamentos, el derecho inalienable de todo ser humano al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (artículo 12, pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales), puede quedar subordinado a los intereses de un poderoso sector productivo, que en razón de sus disponibilidades de capital pretende obtener y conservar el monopolio del mercado de medicamentos.

3. Derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (artículo 4.º, literal j, ley 472 de 1.998): El demandante dijo que con unas sencillas operaciones aritméticas es fácil deducir que si al déficit del Instituto de Seguros Sociales (ISS), a la deuda de los hospitales públicos y a los demás problemas que afectan ese sector se añade una carga económica de grandes dimensiones, no solo habrá que abandonar la meta de hacer accesible los servicios de salud a todos los colombianos, sino que un número cada vez mayor se verá privado de ellos; que si el decreto desconoce el derecho a la salud, favoreciendo el juego de la prolongación de patentes mediante el secreto empresarial, la parte de la infraestructura de la salud nacional que puede producir algunas drogas, una vez se vuelvan genéricas, sufrirá una fuerte restricción.

4. Derecho de los consumidores y usuarios (artículo 4.º, literal n, ley 472 de 1.998): Si se aprueba la norma como se presentó inicialmente se bloquearía la comercialización de productos genéricos en el futuro y en caso de serlo retroactivamente saldrían al mercado muchas de esas drogas, particularmente las aprobadas en los últimos cinco años, con claro perjuicio para la adquisición de medicamentos por parte de los usuarios del sistema de salud; que si se llegara a limitar el mercado de los genéricos las drogas subirían de inmediato un 61% en promedio, con alzas en algunos de ellas esenciales de 1.000 al 1.500%, teniendo en cuenta que las diferencias entre las drogas genéricas y las de marca son abismales.

Dijo el demandante como la reglamentación del secreto empresarial apenas está en estudio por parte del Gobierno a través del Ministerio de Comercio Exterior, debe tomarse en consideración la naturaleza preventiva de la acción popular, según lo establecido en los artículos 2.º de la ley 472 de 1.998 y 2.359 del Código Civil, complementados con las siguientes sentencias T-225 de 1.993, T-376 de 1.993 y C-215 de 1.999 de la Corte Constitucional,

Transcribió el demandante algunas publicaciones así: (a) "Genéricos/ Multinacionales promueven cambio de normas (El Tiempo, 27 abril de 2.001)"; (b) "Los intereses farmacéuticos" (El Espectador, sin fecha); (c) "Prohibido enfermarse (El Tiempo, 2 de mayo 2.001)"; (d) "David se enfrenta a Goliat en el mercado de las medicinas" (CNN en Español, octubre 11, 2.000).

2. Las contestaciones a la demanda

1. El Ministerio de Salud, mediante apoderado, dijo oponerse a las pretensiones de la demanda, y al referirse a los antecedentes sobre propiedad industrial y productos que pueden ser patentados mencionó la decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que permite patentar productos farmacéuticos con exclusión de las invenciones relativas a los que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS); señaló que el Acuerdo de Cartagena es un tratado de integración económica entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela aprobado el 26 de mayo de 1.969 por los plenipotenciarios de los países signatarios, incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante el decreto 1.245 de 1.969 y posteriormente por la ley 8.ª de 1.973, pues el decreto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia.

Además, que el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) fue concertado en Ginebra el 22 de diciembre de 1.995 y entró a regir el 1 de enero de 1.996 y la decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena entró en vigor el 1 de enero de 1.994, es decir dos años antes, por lo que la redacción de la norma andina no se basó en el texto del acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual; que el ADPIC es uno de los acuerdos multilaterales anexos al tratado que establece la OMC y regula principalmente los principios y objetivos de la propiedad intelectual; que tal acuerdo fue incorporado a la legislación colombiana mediante la ley 170 de 1.994, fue ratificado el 31 de marzo de 1.995 y entró a regir en el país el 1 de enero de 2.000; que del texto del artículo 27.1 del ADPIC se infiere que allí no se define lo que se considera invención, como tampoco se obliga a sus miembros a patentar usos, puesto que son hechos que determina la legislación interna de los países respectivos, y es aplicable para el caso colombiano la decisión 344.

Dijo que las acciones populares no proceden para proteger derechos e intereses colectivos en abstracto, sino aquellas situaciones concretas en que esos derechos existen en cabeza de la colectividad y están en peligro de ser dañados; que las eventualidades referidas en la demanda no concretan el derecho vulnerado y las apreciaciones del demandante no son suficientes para que sus pretensiones prosperen; y en apoyo de su argumentación citó la sentencia C-215 de 1.999 de la Corte Constitucional.

Dijo también que en casos como este, en que se atacan varios actos o presuntas normas, la única forma de lograr la supresión del daño permanente o potencial es destruyendo el hecho nocivo que aquellos contienen acudiendo a los mecanismos judiciales establecidos para el efecto, como son las acciones de inconstitucionalidad o de nulidad, según la norma de que se trate; y que la acción debió intentarse contra otras personas que de haber sido demandadas por la vía ordinaria resultaran responsables.

2. Por otra parte, después de referirse a las normas mediante las cuales fue creado el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), la apoderada de esa entidad manifestó que en materia de medicamentos el Gobierno expidió el decreto 677 de 1.995, que regula el régimen de registros sanitarios, el control de calidad y la vigilancia sanitaria de los mismos; que esa normativa se encamina a proteger la salud pública y que al autorizar permisos también regula una actividad comercial de iniciativa privada dentro de un estricto control estatal; que del contenido de las disposiciones del decreto citado se infiere que el Gobierno no estableció normas relacionadas con el secreto empresarial de productos farmacéuticos; que la competencia de Invima está señalada en el decreto 1.290 de 1.994 y en materia de medicamentos debe sujetarse a lo prescrito en el decreto 677 de 1.995; que de las normas citadas también puede inferirse que si dentro de las funciones del Invima está la de adelantar estudios básicos y proponer al Ministerio de Salud las bases técnicas que este requiera para la formulación de políticas y normas, ellas se circunscriben al control y vigilancia sanitaria de los productos mencionados en el artículo 245 de la ley 100 de 1.993, más aún si se tiene en cuenta que la ley señaló como objeto de Invima la ejecución de las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia y control sanitarios, esencia y razón de ser de ese instituto.

De lo expuesto concluyó que la demanda no debió dirigirse contra Invima.  

3. El Ministerio de Comercio Exterior, por conducto de apoderada, sostuvo que el demandante debía probar los hechos de la demanda, pues sustentó sus pretensiones en publicaciones periodísticas que parten de suposiciones; que la reglamentación del secreto empresarial de productos farmacéuticos no ha ocurrido, porque ni el Gobierno ni el legislador han realizado acción alguna que se exteriorice mediante la publicación de decreto o ley, únicos instrumentos jurídicos a través de los cuales el ejecutivo o el legislador podrían reglamentar la materia; que de conformidad con el parágrafo del artículo 119 de la ley 489 de 1.998, concordante con los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo y 95 del decreto 2.150 de 1.995, únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial se cumple el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad; que en cuanto a la publicidad de la ley como requisito para su vigencia y obligatoriedad son varias las disposiciones constitucionales que se refieren a ello, tales como los artículos 165, 166, 168 y 189-10; que si la voluntad administrativa o legislativa no se ha exteriorizado mediante acto administrativo o ley, mal puede decirse que el Ministerio de Comercio Exterior ha vulnerado o puesto en riesgo inminente derechos colectivos; que en las etapas de gestación de un decreto o ley la Constitución prevé mecanismos de participación de los administrados en las decisiones que los afecten, mediante la solicitud a la administración de la realización de audiencias públicas (artículo 33, ley 489 de 1.998), el ejercicio del derecho de petición o de la presentación de proyectos de ley al Congreso de (artículos 154 y 155, Constitución, y 141, numeral 1, ley 5.ª de 1.992), herramientas jurídicas a las que bien pudo acudir el demandante, sin necesidad de promover acciones improcedentes, como esta. Y propuso como excepción la improcedencia de la acción, aduciendo que no reúne los presupuestos exigidos por los artículos 9.º de la ley 472 de 1.998 y 2.359 del Código Civil, y solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda.

4. El representante de la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas (Asinfar) dijo que esa asociación está de acuerdo con las pretensiones de la demanda; que se opone a toda figura que directa o indirectamente tienda o propicie la formación de monopolios en el comercio de medicamentos y a las que vayan en desmedro de la generación de empleo en Colombia; que solo existe secreto empresarial sobre los estudios presentados por los laboratorios para obtener el registro sanitario de cualquier producto farmacéutico innovador y de conformidad con las normas internacionales ellos deben ser respetados por la entidad pública receptora, pero una vez analizado el estudio por la Comisión Revisora de Medicamentos y elevado a norma farmacológica el estudio efectuado por la Comisión y los datos del producto contenidos en las normas farmacológicas y en el registro sanitario son públicos y por consiguiente pierden el carácter secreto; que así, entonces, con excepción de los estudios presentados por los laboratorios, la información pasa a ser del dominio público y cualquier laboratorio farmacéutico nacional o transnacional puede presentar solicitudes de registro sanitario del mismo producto; que la legislación andina se incorpora a la legislación nacional colombiana sin necesidad de ser reglamentada por ningún órgano; que desde tiempo atrás la industria nacional en general y Asinfar en particular vienen librando una lucha frontal contra los laboratorios transnacionales en defensa de los medicamentos genéricos; que en aquellos productos en que los laboratorios transnacionales no tienen competencia, los precios son escandalosos, y en los casos en que fueron monopolio y posteriormente tuvieron competencia de productos genéricos, los medicamentos tuvieron una ostensible disminución de precios en beneficio del consumidor y de la salud; que el Gobierno estableció un estricto manual de buenas prácticas de manufactura, razón por la cual los laboratorios nacionales efectuaron cuantiosas inversiones, y es así como hoy se encuentran entre los mejores de América produciendo medicamentos de la mejor calidad.

3. El tercero interviniente

El señor Leonardo Emilio Paz Matuk solicitó se le tuviera como parte coadyuvante de la demanda, y sobre la producción de medicamentos genéricos manifestó que para el caso concreto el interés general o social es el que asiste a cada persona de acceder a los servicios de salud y a los medicamentos de la manera más económica y con precios asequibles para el consumidor final; que la protección a la propiedad intelectual de las multinacionales farmacéuticas constituye protección a un interés particular y mercantilista; que en este caso el interés particular debe ceder al de la población general, para que el enfermo consumidor que necesite un determinado principio activo pueda acceder a él de la manera más económica y con la mejor calidad; que para certificar esa calidad está el Estado colombiano a través de su organismo competente, Invima; que el proyecto de decreto reglamentario de la decisión 486 del Acuerdo de Cartagena sería abiertamente inconstitucional, porque afecta los derechos adquiridos de los registros sanitarios válidamente concedidos para los principios activos otorgados desde hace cinco años, porque incentiva a las multinacionales farmacéuticas a incurrir en prácticas restrictivas de competencia y favorece los monopolios porque llevará a la comercialización de los denominados medicamentos monopólicos, conductas prohibidas por el artículo 366 de la Constitución, pero además vulnera el artículo 333 de la misma al limitar las actividades económicas y la iniciativa privada de los laboratorios nacionales debidamente constituidos y vigilados por Invima.

4. La sentencia impugnada

Es la de 16 de octubre de 2.001 mediante la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió denegar las súplicas de la demanda.

El Tribunal dijo que en la diligencia de pacto de cumplimiento realizada el 17 de julio de 2.001 se conoció que la fuente probable de violación de los derechos colectivos mencionados por el demandante derivaría de un proyecto de decreto que estaría circulando a manera de documento de trabajo, en el que se consignaría lo referente al secreto empresarial en materia de drogas; que no existen proyectos de decreto o de ley que reglamenten o hagan alusión al secreto empresarial; que en la instancia se ordenó la consecución de los antecedentes que pudieran existir sobre el particular y no se encontró ninguno, a juzgar por las respuestas de la Secretaría del Consejo Superior de Comercio Exterior; que si el tema se trató en la reunión que ese Consejo realizó el 16 de marzo de 2.001, el acta no se aprobó, y si estuvo en la agenda de la sesión 61 no se tomó ninguna determinación al respecto, de todo lo cual concluyó que no existía decisión o documento sobre el secreto empresarial en la producción de drogas farmacéuticas; que si a ello se suman las afirmaciones contenidas en la contestación de la demanda y en los alegatos de la representante del Ministerio de Comercio Exterior, que merecían toda credibilidad, era del caso dar por sentado que no hubo violación de los derechos colectivos cuya protección se reclama.

Dijo el Tribunal que el asunto es del mayor interés, dada la influencia que tendría en el ámbito social y económico del país, pero que no es dable prohibir mediante sentencia que se provea por cualquier medio de regulación sobre los temas del secreto empresarial enunciados en la demanda; que si bien, según lo establecido en la ley 472 de 1.998, la acción popular puede utilizarse para evitar el daño contingente, para casos como este debe existir la posibilidad real de quebrantamiento de los derechos colectivos y no el potencial que supone el demandante, porque si los diferentes documentos traídos al expediente discurren sobre el tema y advierten de la posibilidad de que se regule sobre el secreto empresarial, ello constituye una perspectiva que no puede conducir a que mediante decisión judicial se tracen pautas a manera de regla inexorable tendientes a que no se expidan regulaciones que traten como secreto empresarial los temas que anuncia la demanda, no solo porque habría un indebido entrometimiento en otras ramas del poder público, sino porque una decisión judicial en esas condiciones de prohibición o limitación restringiría la facultad de reglamentación del ejecutivo o el ejercicio de la cláusula general de regulación legal del legislador ordinario; que, así mismo, la sentencia que en tal sentido disponga no puede tener carácter de cosa juzgada, porque no existe un elemento material que pueda causar daño; y que antes que tenerse como colaboración armónica para la realización de los fines del Estado, una sentencia como la referida quebrantaría la independencia de sus órganos.

Dijo también que la contingencia en este caso, si bien está latente, no podría surgir del ejecutivo por intermedio del Ministerio de Comercio Exterior, pues no se encuentra un elemento que señale que se va a proveer en un determinado sentido; que cualquiera sea el órgano estatal que provea sobre la reglamentación debe tener en cuenta los tratados internacionales sobre derechos humanos y el marco normativo local interno que garantiza la protección de los derechos colectivos, amén de la guarda de constitucionalidad deferida a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado.

6. La apelación

Las razones que sustentan el recurso de apelación se resumen así:

1. En la demanda expresó: "acudo a la acción popular consagrada en el artículo 2.359 del Código Civil, a los derechos colectivos [...] con el fin de que el Tribunal le ordene al Ministro de Comercio Exterior, que en la reglamentación del secreto empresarial de productos farmacéuticos, no se considere como secreto empresarial"; que de esa afirmación se deduce "que la materia de la acción popular no se encuentra en la existencia de un proyecto de decreto para reglamentar el artículo 266 de la decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena", sino que la esencia está en la política del Ministerio de Comercio Exterior que motiva la adopción de esa reglamentación, que debe estar en concordancia con la ley 319 de 1.996 y los derechos humanos protegidos por la Constitución; que la aludida política se encuentra en las actas del Consejo de Comercio Exterior en que han sido tratados los temas del secreto empresarial y patentes farmacéuticas, en los compromisos directos del Ministro de Comercio Exterior con gobiernos extranjeros y organismos internacionales de comercio exterior, en la demanda y en el alegato final, especialmente en la Cartilla Secreto Empresarial que anexó como prueba; que en los hechos de la demanda se encuentran varias pruebas que confirman su dicho, sintetizadas en el editorial del diario El Tiempo de 18 de octubre de 2.001 titulado "La batalla de los genéricos"; y que la prueba contundente es la respuesta del Consejo de Comercio Exterior, en la cual acepta haber discutido sobre el secreto empresarial.

2. El Tribunal fundamentó su afirmación de que no existe un proyecto de decreto o de ley que reglamente o haga alusión a temas sobre secreto empresarial en la respuesta del Consejo Superior de Comercio Exterior al oficio mediante el cual solicitó el acta en la cual quedó consignada la propuesta de decreto del secreto empresarial; que además de lo referido en la sentencia el oficio de respuesta también dice que el tema del secreto empresarial en la producción de drogas farmacéuticas se trató en la sesión de 16 de marzo de 2.001 y que en ese momento no podía remitir el acta porque no había sido firmada por el Presidente de la República ni aprobada por los miembros del Consejo; que ello motivó que en el alegato final invocara el artículo 44 de la ley 472 de 1.998, en concordancia con el 234 del Código Contencioso Administrativo, para pedir nuevamente la prueba; que en un debido proceso de acción popular es necesario conocer el contenido de lo tratado en la mencionada sesión, con mayor razón si en cumplimiento de los principios constitucionales de celeridad, economía y transparencia los integrantes del Consejo, motivados por el deber de actuar con diligencia y colaborar con la justicia, debieron firmar el acta y la Secretaria del Consejo enviarla de inmediato.

3. No se quebranta la independencia de los órganos a que alude el artículo 113 de la Constitución, en lo cual dijo el apelante acogerse a lo expresado en las aclaraciones de voto a la sentencia impugnada, que se encuentra en concordancia con la sentencia C-252 de 1.997 dictada por la Corte Constitucional en lo que declaró exequible el artículo 2.º de la ley 319 de 1.996; que las pretensiones están dirigidas a que respecto de la reglamentación del secreto empresarial las actuaciones administrativas del Ministerio de Comercio Exterior sean activas, deliberantes, consultivas y dirigidas a la protección efectiva del derecho colectivo a la salud, teniendo por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, en especial dando prevalencia al protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados, incluyendo las autoridades judiciales, a velar por el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales; que si las actuaciones administrativas se pueden iniciar en una petición de interés general, con más fuerza pueden originarse en una sentencia emanada de una acción popular, que busca el cumplimiento de una obligación legal prevalente, como es velar por el respeto de los derechos humanos colectivos.

4. Es justo que los colombianos conozcan mediante sentencia la posición de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de los pronunciamientos de la Corte Constitucional invocados en el alegato final y relacionados con la procedencia de la acción popular para el secreto empresarial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La excepción propuesta

Según el artículo 23 de la ley 472 de 1.998 en el curso de procesos promovidos en ejercicio de las acciones populares solo pueden proponerse en la contestación de la demanda excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, y que se resolverán en la sentencia.

La apoderada constituida por el Ministerio de Comercio Exterior planteó como excepción la improcedencia de la acción popular y solicitó se denegaran las pretensiones de la demanda porque, en su sentir, no se reúnen los presupuestos señalados en los artículos 9.º de la ley 472 de 1.998 y 2.359 del Código Civil.

Pero no se fundamenta, como debió ser, en hechos, sino en razones que tocan con el fondo mismo de la controversia, tendientes a que sean denegadas las pretensiones de la demanda; es decir, que no se trata de una excepción, aun cuando, desde luego, esas razones habrán de ser examinadas para decidir el asunto.

2. Cuestión previa

La acción popular fue establecida en el artículo 88 de la Constitución y reglamentada mediante la ley 472 de 1.998, con el objeto de proteger los derechos e intereses colectivos, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

En relación con los derechos e intereses colectivos cabe anotar que, por disposición del artículo 4.º de la ley citada, en esa categoría se encuentran no solo los allí señalados, sino también los definidos como tales en la Constitución, las leyes y los tratados celebrados por Colombia.

Según el inciso segundo del artículo 2.º de la ley 472 de 1.998 la acción popular se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuera posible.

Por otra parte, en el artículo 2.359 del Código Civil se estableció que "[p]or regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, solo alguna de estas podrá intentar la acción"; y en el artículo 2.360 del mismo Código que "[s]i las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes se declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción y se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados".

Y según los artículos 9.º y 14 de la ley 472 de 1.998 la acción popular puede dirigirse contra particulares, personas naturales o jurídicas, o contra la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo.

3. El asunto de fondo

a. El daño que se imputa a la autoridad administrativa

El demandante señaló como vulnerados los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, a la libre competencia económica, al desarrollo y al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y dijo que debía tomarse en consideración la naturaleza preventiva de las acciones populares, pero no determinó, tal como exigen los artículos 9.º y 14 de la ley 472 de 1.998, si la vulneración que atribuye al Ministerio de Comercio Exterior se originó en la acción u omisión de ese organismo.

Entiende el demandante, como parece, que según el artículo 2.359 del Código Civil daño contingente es cualquier hecho que pueda llegar a producirse y que para prevenir su acaecimiento puede acudirse a la acción popular dada su naturaleza preventiva.

Pero son muchos hechos que hipotéticamente podrían amenazar o vulnerar intereses colectivos, pero, como resulta del artículo 2.359 del Código Civil, el daño contingente debe provenir de hechos concretos, como la imprudencia o negligencia de alguno a causa de lo cual se amenace a un grupo de personas indeterminadas; y no podría ser de otra manera, pues solo así podría el juez emitir órdenes tendientes a hacer cesar los efectos del daño contingente.

El demandante no determinó, conforme a los artículos 9.º y 14 de la ley 472 de 1.998 y menos aún probó, si la violación de los derechos colectivos que atribuye al Ministerio de Comercio Exterior proviene de la acción u omisión de ese organismo y de la demanda tampoco puede inferirse, pues ni siquiera tangencialmente se alude a conductas que dejen entrever la posibilidad de ocurrencia de un daño contingente o de violación continua de los derechos colectivos mencionados en la demanda.  

En efecto, el demandante se refiere no a eventos ciertos que constituyen violación de los derechos colectivos precitados, sino a los que pueden  originar tal violación.

La base conjetural en la que el demandante basa su acusación, aunada a su imprecisión en el señalamiento de los supuestos de hecho con que respaldaría las violaciones que atribuye al organismo demandado, indica que no tiene certeza sobre la existencia de los hechos que amenazarían o  vulnerarían los derechos colectivos señalados, al tiempo que ponen de manifiesto que la violación que dice se esta produciendo por parte del Ministerio no va más allá de su propia inferencia, surgida de una publicación de la prensa escrita, pese a lo cual en la misma demanda sostiene que "[t]al reglamentación como está concebida puede llegar a desconocer los derechos colectivos enunciados anteriormente".

La suposición del demandante en el sentido de que el Ministerio de Comercio Exterior presentaría un proyecto de ley para reglamentar el secreto empresarial fue desvirtuada por la apoderada constituida por esa entidad cuando manifestó en la contestación de la demanda que para ese momento la reglamentación del secreto empresarial de los productos farmacéuticos no había ocurrido, porque ni el Gobierno ni el Congreso habían realizado acciones que se exteriorizaran mediante publicación de decreto o ley.

Todo lo expuesto demuestra que al momento de presentar la demanda el Ministerio de Comercio Exterior ni siquiera había iniciado la actuación que el demandante presume realizó para reglamentar el secreto empresarial de productos farmacéuticos y en consecuencia no se explica cómo de las presunciones o inferencias que sobre ese tema elaboró el demandante podrían surgir conductas que amenazaran o vulneraran los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, a la libre competencia económica, al desarrollo y de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, lo cual constituye razón suficiente para despachar las pretensiones de forma adversa al demandante.

No altera la anterior conclusión el hecho de que en su escrito de apelación el demandante cambiara el fundamento de sus pretensiones al señalar que del aparte de su demanda seguidamente transcrito se deduce "que la materia de la acción popular no se encuentra en la existencia de un proyecto de decreto para reglamentar el artículo 266 de la decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena", sino que su esencia está en la política del Ministerio de Comercio Exterior que motiva la adopción de esa reglamentación, la cual debe estar en concordancia con la ley 319 de 1.996 y demás derechos humanos protegidos en la Constitución; dicha política, en opinión del apelante, se encuentra: en las actas del Consejo de Comercio Exterior en que se ha tratado el tema del secreto empresarial y patentes farmacéuticas, en los compromisos directos del Ministro con gobiernos extranjeros y organismos internacionales de comercio exterior y en la demanda y en el alegato final de la demandante y especialmente en la Cartilla Secreto Empresarial anexada como prueba. Y concluyó que en los hechos de la demanda se encuentran pruebas que confirman su dicho anterior y que es contundente la respuesta del Consejo de Comercio Exterior en que acepta haber discutido sobre el secreto empresarial.

En relación con las actas 61 de 16 de marzo de 2.001 y 67 de 2 de agosto de 2.002 del Consejo Superior de Comercio Exterior mencionadas por el recurrente y que como pruebas se allegaron en esta instancia, es de anotar que en la primera de ellas obra constancia de que en el punto 3 del orden del día de la sesión correspondiente se trató el tema de la reglamentación del artículo 266 de la decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, referida a las nuevas entidades químicas de los productos farmacéuticos, y también obra constancia de que sobre el punto tratado no se llegó a ningún acuerdo concreto y que se recomendó trabajar más sobre el mismo.

En efecto, en lo pertinente el acta citada señaló:

"3. Reglamentación del artículo 266 de la decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, referida a las nuevas entidades químicas de los productos farmacéuticos.

El Viceministro de Comercio Exterior hizo un recuento de los antecedentes y de la regulación sobre la propiedad industrial. Mencionó que hace tres años comenzó un proceso de ajuste de la regulación sobre propiedad industrial de acuerdo con los postulados de la OMC. Surgieron entonces enfrentamientos entre los productores nacionales y extranjeros, que fueron analizados por el Consejo Superior de Comercio Exterior en 1.999 que, en esa oportunidad, concluyó que no se patentarían los segundos usos y los secretos industriales serían tratados como información confidencial. En la CAN se aceptaron los principios de la OMC, pero cada país se encargaría de su reglamentación interna.

El Viceministro de Comercio Exterior mencionó que en el sector farmacéutico, las multinacionales piden 10 años de derechos exclusivos. En el G-3, al igual que en NAFTA, se protegen los secretos por 5 años y se aceptan procedimientos sumarios. Terminó aclarando que los más importante es desvincular la propiedad intelectual de los procedimientos para la comercialización de los productos farmacéuticos.

La Ministra de Comercio Exterior indicó que el problema son los secretos que se entregan al Estado debido a los malos manejos del pasado. El respeto a la propiedad industrial es indispensable.

La Ministra de Salud explicó que, según AFIDRO, la información es la que puede ser copiada y en realidad gran parte de la misma se encuentra en el internet. En su opinión, debe entonces buscarse un justo medio con información bien definida para evitar demandas al Invima por fórmulas que no son de dominio público. La reglamentación de la CAN debe limitarse para evitar la salida de los laboratorios de Colombia hacia otros países de la comunidad andina. Su posición fue apoyada por los Ministros de Desarrollo y de Agricultura y Desarrollo Rural. El Director del Departamento de Planeación Nacional consideró importante tener en cuenta las cifras de las pérdidas y las ganancias.

La Ministra de Comercio Exterior estuvo de acuerdo en que se trabaje más el tema y propuso que por el momento, se dejara el texto anterior.

"El Consejo Superior concluyó que debían dividirse los temas y traer el punto en una próxima reunión del Consejo".

Según da cuenta la segunda de las actas mencionadas, la 67 de 2 de agosto de 2.002, en el punto 5 del orden del día se discutió el tema relacionado con la protección de la información confidencial. Del contenido de dicha acta se puede destacar que se aprobó un documento presentado por la Ministra de Comercio Exterior, por encontrar que presentaba equilibrio entre dos posiciones: la que ofrecía apoyo a la salud pública y la que defendía la propiedad intelectual, pero según dan cuenta los propios términos del acta en comento en algún punto de las intervenciones varios miembros del Consejo mostraron inclinación hacia la primera de las posiciones referidas, tal como se aprecia en el siguiente aparte del acta referida:

"5. Protección de la información confidencial

La Ministra de Comercio Exterior, doctora Ángela María Orozco, presentó el documento, aclarando que este tema se viene trabajando conjuntamente con los Ministerios de Desarrollo Económico y de Salud. En su exposición recordó que las empresas multinacionales le han solicitado al Gobierno Nacional, en reiteradas oportunidades, adoptar los compromisos que Colombia adquirió en el ámbito del acuerdo de propiedad intelectual y la comunidad andina acerca de la confidencialidad y protección de los datos de prueba. Agregó, que la decisión del Gobierno Nacional debe sopesar el apoyo a la salud pública con la defensa de la propiedad intelectual, ya las (sic) pruebas de laboratorio implican un importante esfuerzo por parte de las empresas. Además, los compromisos multilaterales del país en la Organización Mundial del Comercio (OMC) y en los acuerdos comerciales que el país tiene en el marco del Grupo de los Tres (G-3) y la comunidad andina lo comprometen a defender la propiedad intelectual.

Al respecto, el Señor Presidente de la República pregunto si México y Venezuela cumplen sus obligaciones. La Ministra de Comercio Exterior, doctora Ángela María Orozco, respondió que México cumple, y, agregó, que al interior de la comunidad andina Colombia lideró la propuesta de no asumir sus compromisos en materia de propiedad intelectual, en defensa de la salud pública. Sin embargo, el Ministerio de Comercio Exterior considera pertinente prohibir el estudio de los estudios clínicos en el caso de medicamentos registrados, con la protección de tan solo cinco años. Y, para mantener un punto medio, se establecen las excepciones que aparecen en el documento. Además, esta medida no tendría efecto retroactivo.

El Ministro de Desarrollo Económico, doctor Eduardo Pizano de Narváez, manifestó que tanto los laboratorios nacionales, como los compromisos de Colombia para el Andean Trade Preferences Act (ATPA) han mantenido fuerte presión para que Colombia defina su posición frente al tema. En su concepto, considera que el documento presenta una posición racional. Al respecto, el Ministro de Salud, doctor Gabriel Riveros Dueñas, conceptuó que dentro de los elementos para tomar esta decisión debe primar el de la salud pública.      

Sobre este punto, la Ministra de Comercio Exterior, doctora Ángela María Orozco, propuso que el Consejo Superior de Comercio Exterior debería tomar una decisión.

El señor Presidente de la República respaldó la propuesta y, agregó, que el Consejo Superior de Comercio Exterior debería tomar una decisión de política y sugerir, al siguiente Gobierno, que implementara la medida.

[...].

El Presidente de la República concluyó que el documento presenta equilibrio entre las dos posiciones, que es una posición bastante seria para Colombia y, por lo tanto, recomienda su aprobación al Consejo Superior de Comercio Exterior. El Consejo Superior de Comercio Exterior aprobó el documento".

Ahora bien, el hecho de que en las sesiones que registran las actas referidas por el apelante, el Consejo Superior de Comercio Exterior hubiera tratado los temas a que alude el recurrente, no puede ser considerado como conducta que amenace o vulneren los derechos colectivos a la libre competencia económica, al desarrollo, de los consumidores y usuarios y de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, máxime cuando lo que puede observarse, al contrario a lo que considera el demandante, es la voluntad de la administración por defender la salud pública, aun a costa de incumplir compromisos adquiridos en el ámbito internacional.

b. La acción popular frente a la actividad de los diferentes órganos del Estado

La acción popular fue instituida para la protección de los derechos e intereses colectivos, que no para indicar a la administración cómo debe ejercer sus funciones, y mal podría entonces pretenderse, como pretende el demandante, que mediante sentencia dictada por autoridad judicial se ordene al Ministerio de Comercio Exterior provea en un determinado sentido sobre temas que conciernen con sus funciones.

Finalmente, en cuanto tiene que ver con la aseveración del demandante en el sentido de que el asunto puede remitirse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es necesario advertir que la respuesta del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la cual fundamenta su aseveración se refiere, entre otras cosas, a la posibilidad de los jueces nacionales de solicitar a ese Tribunal la interpretación prejudicial, tema que en nada se identifica con su aseveración, tal como puede apreciarse del siguiente aparte contenido en el oficio referido:

"El artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establece la posibilidad que tiene el juez nacional de solicitar la 'Interpretación Prejudicial' a este Tribunal en caso que una disposición del ordenamiento jurídico de la comunidad andina se encuentre en controversia. Se hace indispensable indicar cuáles son las normas en controversia y en especial cual es la norma andina en discusión. Haciéndose necesario allegar una copia de la demanda, con el fin de establecer el alcance de la solicitud [...]".

Las razones expuestas permiten concluir que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, en consecuencia de lo cual se confirmará la sentencia apelada, que las denegó.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

Confírmase la sentencia dictada el 16 de octubre de 2.001 por la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ                            ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA

DARÍO QUIÑONES PINILLA   

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General