CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C.,  diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 190012333000201300504 01 (55227)

Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca  

Demandado: Jorge Andrés Santacruz Caicedo

Referencia: Repetición

Asunto: Sentencia

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - Ley 678 de 2001 / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – la causa del pago no involucra al demandado.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El 8 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió decisión en contra de los intereses de la Corporación Autónoma Regional del Cauca -CRC-. La entidad pública condenada inició proceso de repetición en contra de su abogado, Jorge Andrés Santacruz Caicedo, por permitir que la sentencia mencionada quedara en firme. Dicho proceso fue decidido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de junio de 2015.

I SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la sentencia ya identificada, que decidió la demanda presentada el 10 de octubre de 201 por la Corporación Autónoma Regional del Cauca, a través de apoderado judicia y en ejercicio de la acción de repetición, en contra del señor Jorge Andrés Santacruz Caicedo, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante, cuyas pretensiones y hechos fueron, los siguientes:  

Pretensiones

2. Solicitó que se condenara al demandado a pagar la suma de novecientos cuarenta y cuatro millones quinientos veinticuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos con cincuenta y cinco centavos m/cte $944'524.788,55, monto que la entidad tuvo que pagar por la condena que le fue impuesta en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  

Hechos

3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el señor Jorge Andrés Santacruz Caicedo se desempeñaba como apoderado de la demandada Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que Héctor Fernando Flor Pizo instauró contra esa entidad por la expedición de la Resolución 1175 del 20 de noviembre de 2003, mediante la cual se efectuó el nombramiento del ingeniero Jesús Álvarez en el cargo de Subdirector de Gestión Ambiental y ello comportó la declaratoria de insubsistencia del ingeniero Flor Pizo. El juez de primera instancia en aquel proceso declaró la nulidad de la mencionada resolución, ordenó el reintegro del señor Flor Pizo, condenó al pago de diversas acreencias y llamó en garantía al funcionario que expidió el acto administrativo.
4. En virtud de la referida sentencia, el abogado Santacruz Caicedo presentó y sustentó recurso de apelación oponiéndose a la decisión del juzgado de primera instancia; razón por la que el referido juez convocó a audiencia de conciliación en la que, ante la inasistencia del apelante, declaró desierto el recurso y dejó en firme su decisión.
5. La demanda señaló que, como consecuencia del actuar negligente del abogado, tuvo que pagar una condena y someterse a la decisión de primera instancia sin oportunidad de convencer al juez de segunda instancia de revocar la orden del inferior, lo que demuestra que el demandado incurrió en culpa grave, por cuanto no cumplió con el deber profesional para el cual fue encomendad.

La defensa

6. El demandado, a pesar de ser notificado en debida forma, no contestó la demand.

Los alegatos de conclusión

7. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandante, insistió en los argumentos esgrimidos en la demand.  
8. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.   

La decisión

9. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda por considerar que si bien está acreditado que el señor Santacruz Caicedo fungió como apoderado judicial de la CRC en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho antes referido, lo cierto es que la omisión que se reprocha del abogado no fue la que generó la imposición de la condena a la entidad demandada, habida consideración que el accionado no participó en la expedición del acto administrativo cuya nulidad se declaró en el proceso que se adelantó en contra de la CRC y en virtud del cual se ordenó el reintegro a la entidad del demandante y el pago de todo lo dejado de percibir desde su desvinculación.
10. Específicamente, consideró que del proceder del abogado se podía predicar el incumplimiento de sus funciones debido a que su omisión devino en la firmeza de la sentencia condenatoria, pero que esa actuación, por sí sola, no conllevaba la responsabilidad patrimonial que se pretende en este proceso, sino tal vez de otra índole, como podría ser disciplinaria. Insistió en que el antecedente que llevó a la condena fue la decisión adoptada en el acto administrativo mencionado antes, por lo tanto el llamado a responder es el funcionario que lo expidió, respecto del cual, ya se realizó por parte del juzgado en primera instancia la valoración de la conducta desplegada y ahora no puede pretenderse una nueva declaratoria de responsabilidad en el mismo sentido buscando un doble reembols.   

II EL RECURSO INTERPUESTO

11. La CRC interpuso recurso de apelación frente a la anterior decisión; en ese sentido manifestó que, contrario a lo afirmado por el a quo, sí se probaron todos los aspectos objetivos y subjetivos necesarios para acceder a las súplicas de la demanda, concretamente que la negligencia del señor Santacruz Caicedo significó una conducta gravemente culposa que derivó en una condena en contra de la entidad pública.
12.  Alegó que en ninguna norma se dice que la conducta reprochable deba estar contenida en un acto administrativo y que no es un requisito indispensable para que la conducta genere un detrimento en el patrimonio de la entidad y pueda ser perseguido mediante la vía de la repetición.
13. Expuso que la sentencia de primera instancia hizo mal en exonerar al señor Santacruz por cuanto si bien no profirió el acto administrativo, su conducta negligente contribuyó de manera efectiva a que la condena contra la entidad quedara en firm.
14. El demandado corrió traslado del recurso de apelación presentado por el demandante para oponerse al mismo y solicitar que se mantuviera el fallo de primera instancia y se condenara en costas al actor.

Los alegatos de conclusión

15. Las partes y el Ministerio Público guardaron silenci.

III C O N S I D E R A C I O N E S

La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001

16. La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que si Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de est.
17. Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado, no es otra que la inasistencia a una audiencia de conciliación celebrada el 15 de diciembre de 2010. En esas condiciones, para la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo la cual deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso.
18. Ahora bien, el artículo 2 de la referida norma legal define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial, contenido del que se extractan los presupuestos legales para su prosperidad:

“La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

19. En desarrollo del artículo 90 superior indicado, la Ley en mención se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y al efecto previó lo relativo al objeto, sujetos, noción, finalidades y el deber de ejercicio de esta acción, entre otros.
20. La mencionada norma establece que es patrimonialmente responsable frente a la administración quien: (i) tenga la condición de servidor, ex servidor estatal o particular investido de función pública, (ii) y a causa de su conducta sea dolosa o gravemente culposa, (iii) hubiere dado lugar al reconocimiento de una indemnización, (iv) cuyo pago se haga en virtud de una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.
21. Así mismo, se recuerda que (v) el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y para efectos de las acciones de repetición estarán sujetos a la Ley 678 de 2001 de conformidad con el parágrafo 1º de la misma.

El objeto del recurso de apelación

22. Como se ha reseñado, el motivo de disenso de la parte demandante se centra en solicitar que se revoque la sentencia, por cuanto, se acreditó que la conducta desplegada por el abogado contribuyó de manera gravemente culposa en la condena impuesta a la entidad pública.  
23. Previo a identificar si se reúnen los requisitos de la acción de repetición, particularmente el elemento subjetivo, se deberá identificar si la acción era procedente respecto del apoderado de la entidad, que llevó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, como pasa a exponerse.

Legitimación en la causa

24. Como se ha indicado, la acción de repetición es una acción civil, de carácter patrimonial, a través de la cual se promueve un juicio de responsabilidad frente a quien, por sus acciones u omisiones, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se causó un daño antijurídico a un tercero. Así, con dicha acción se pretende que el juez, previo derecho de audiencia y defensa del sujeto al que se le endilga tal responsabilidad, dicte sentencia en la que declare o niegue la responsabilidad del demandado, con la posibilidad, en el primer caso, de condenarlo al pago del monto que previamente debió asumir el Estado.
25. Desde las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente que dieron origen a la Constitución Política de 1991, los constituyentes comprendieron que la responsabilidad de la administración puede provenir del actuar irregular de los funcionarios, por lo que en informe de ponencia sobre los “Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares”, se pone de presente la necesidad de “(…) la consagración constitucional de un régimen de responsabilidad integrado que envuelva, tanto las responsabilidades de tipo penal y disciplinario que pesan sobre los funcionarios públicos, como patrimonial, que debe incumbirles por igual a todas las autoridades públicas y al Estado. (subrayas fuera de texto)
26. En esta lógica, se introdujo inicialmente un régimen de responsabilidad patrimonial del servidor público que se estructurara en el mismo nivel a la responsabilidad patrimonial de las entidades del Estado.
27. Es interesante ver como la intención estricta de este esquema se mantuvo hasta las primeras versiones del artículo sobre la responsabilidad patrimonial de Estado que, vale la pena reseñar: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse indistintamente contra el Estado, el funcionario o uno y otro. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. (subrayas fuera de texto)
28. En cuanto al segundo inciso en mención, explican los asambleístas que la inclusión de los criterios de dolo y culpa grave fueron introducidos por la comisión “(…) para limitar los alcances de una disposición que, de tener carácter absoluto, haría excesivamente riesgoso para cualquiera, el desempeño de una función pública”
29. En la segunda votación de este artículo, los constituyentes advirtieron que, con la forma en la que se construyó el primer inciso de la disposición constitucional, se incurría en una grave contradicción del régimen de responsabilidad del servidor público. De esta manera, en sesión de junio 30 de 1991 la frase “La demanda podrá dirigirse indistintamente contra el Estado, el funcionario o uno y otro” fue eliminada por el voto de 48 constituyente, dando origen al actual artículo 90 superior y el esquema de repetición.
30. Sobre tal régimen, la Sala considera necesario realizar unas precisiones conceptuales atinentes a  la condena contra el Estado como fundamento de la acción de repetición, en los términos del artículo 90 anotado y de la Ley 678 de 2001.
31. De la lectura del precepto constitucional señalado, se infiere que mientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado se centra en el daño antijurídico que le sea imputabl, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual ocurre únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.
32. Debe destacarse, además, que es la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas la que se ubica en el centro de la falla del servicio que se reclama en el proceso de reparación directa, y a la vez constituye el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía; de ahí que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo del artículo 90 constitucional es subjetiva.
33. Así, pues, la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución Política y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios -que hubieran actuado con dolo o culpa grave- el resarcimiento o reintegro del monto de la indemnización que la primera ha debido reconocer.
34. Debe precisarse, además, que la acción judicial estatuída en la Ley 678 de 2001 no es de carácter sancionatoria, sino de índole reparatorio, en tanto tiene como finalidad principal la recuperación del patrimonio público.
35. En ese orden de ideas, la acción de repetición cumple las siguientes funciones: i)  su función es resarcitoria, dado que, sin perjuicio del pago de la condena por parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización del mismo a cuenta de su patrimoni; ii) tiene una función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o imprudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativ; y iii)  comporta un medio de acción que apunta a cumplir una función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se soporta en la antijuricidad del daño, conlleva un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estad.
36. En relación con esta última función se  resalta que la acción de repetición no fue concebida para imponer cargas desproporcionadas a quienes asumen el ejercicio del servicio público, comoquiera que con la pretensión de regreso (repetición) no se busca que la responsabilidad inherente a la actividad del Estado recaiga en sus funcionarios o contratistas de manera indiscriminada, ya que ello sólo es posible, siempre que se acredite que su intervención en la ocurrencia de daños antijurídicos sea premeditada, negligente o manifiestamente imprudente.
37. Precisado lo anterior, para los efectos de la presente sentencia, habrá de recabarse acerca de que bajo la acción de repetición no se trata solo de repetir contra quien dio lugar a la condena que impone al Estado el deber de reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión pudieron haber irrogado a los asociados, pues su destinatario será quien con su actuar doloso o gravemente culposo, causó un daño antijurídico, que es la fuente de la condena cuyo pago se repite.
38. En el caso en comento, la CRC indicó en su demanda que la conducta generadora de la condena en contra de la CRC residió, en parte, en el actuar de su apoderado, Jorge Andrés Santacruz Caicedo, quien omitió asistir a una diligencia de conciliación judicial, lo que significó que el recurso que había presentado en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia fuera declarado desierto y que dicha decisión quedara en firme. Así, a juicio de la actora, tal conducta fue determinante en las resultas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y por ello debe responder ante la entidad por los dineros que esta tuvo que cancelar con motivo de aquella condena.
39. Desenfocado resulta el análisis indicado, en la medida que el obrar del citado apoderado no se sitúa en la base de la estructura de la acción de repetición, que ubica como destinatario de la misma a quien con su actuar doloso o gravemente culposo hubiere propiciado el daño antijurídico que fue objeto de reclamación ante el estado.
40. Corrobora el anterior acierto, la evidencia que reposa en el expediente, la que da cuenta de las siguientes circunstancias:

a. En sentencia del 8 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán declaró la nulidad de la Resolución 1175 del 20 de noviembre de 2003 y ordenó el reintegro del señor Héctor Flor a su cargo, condenó a la entidad demandada, esto es la CRC, al pago de salarios y acreencias; en esta misma determinación declaró patrimonialmente responsable, como sujeto llamado en garantía, a Álvaro Gómez Cerón, indicando que en su contra la CRC podría repetir hasta por el 100% de la condena establecida en aquel fall.

En la providencia reseñada se expresó lo siguiente:

“(...) Entonces del texto de la misiva tan contundente que enviaron los funcionarios de la CRC, entre ellos el señor HÉCTOR FERNANDO FLOR PIZO, es posible inferir que la consecuencia fue la declaratoria de insubsistencia, pues era evidente el enfrentamiento existente entre la parte actora, otros empleados de la CORPORACIÓN y el señor ÁLVARO GOMEZ CERON.

Esa circunstancia de inmediatez, que en este caso la constituye la carta del actor y otros empleados, dirigida al señor ÁLVARO GÓMEZ CERÓN y la subsiguiente declaratoria de insubsistencia, se ha entendido por la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado como una manifestación de la causal de anulación del acto, conocida como desviación del poder (...).

En consecuencia, en criterio del Despacho, se ha demostrado que el ejercicio de la facultad discrecional no estuvo inspirado en razones del buen servicio y en consecuencia encuentra probada la alegada causal de desviación de poder, desvirtuándose así la presunción de legalidad del acto acusado, por lo que deberá accederse a las pretensiones de la demanda (...).

En este sentido, como la conducta del autor llamado en garantía es en la que se edifica en su totalidad la condena, la repetición que al Estado le corresponde en contra de ÁLVARO GÓMEZ CERÓN, debe ser plena, es decir, por el ciento por ciento de lo que deberá pagar la entidad demandada, pues, de no haberse actuado así ningún hecho se hubiera producido y consecuentemente, con ello ninguna condena se hubiera producido.

Por estas razones, se declarará responsable al título de llamado en garantía a ÁLVARO GÓMEZ CERÓN, en contra de quien la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA- CRC podrá repetir hasta por el ciento por ciento de lo que tenga que pagar con ocasión de la condena establecida en este fallo." (resaltado fuera de texto)

b. De igual forma se tiene demostrado que el abogado Jorge Andrés Santacruz Caicedo fungía como apoderad de la CRC en aquel proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ejercicio de su mandato, presentó recurso de apelación contra la providencia acabada de referi.

c. Así mismo, se encuentra que, efectivamente, el mencionado abogado no asistió a la audiencia de conciliación judicial realizada el 15 de diciembre de 2010, motivo por el que el Juzgado Tercero Administrativo de Popayán declaró fracasada la diligencia y desierto el recurso de apelación presentado por el apoderado de la CR, quedando en firme la sentencia.

d. Como consecuencia de la sentencia condenatoria, la CRC pagó al señor Héctor Flor la suma de novecientos cuarenta y cuatro millones, quinientos veinticuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos con cincuenta y cinco centavos ($944.524.788,55.)

41.  Así, a pesar de que existe prueba de la inasistencia del abogado Santacruz Caicedo a la conciliación y de la condena impuesta a la CRC, no hay ningún elemento de convicción que evidencie que tal condena se impuso a causa de la omisión gravemente culposa del hoy demandado, relacionada con la desviación de poder con que se profirió la Resolución 1175 del 20 de noviembre de 2003.  
42. En otras palabras, la omisión invocada en la demanda no corresponde a la misma que fundamentó la condena en cabeza de la CRC y, por tanto, no hay posibilidad de  concluir que el pago de la condena se debió a la omisión gravemente culposa que se le atribuye al demandado en este proceso. Por el contrario, según revela la probanza, la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se debió a un abuso de poder en cabeza del Director Encargado de la época, señor Álvaro Gómez, al punto que en el mismo fallo se le declaró patrimonialmente responsable en calidad de llamado en garantía, dándole la posibilidad a la entidad de repetir contra él hasta por el 100% de la condena.
43. Con lo dicho, tal como se declaró por el a quo, es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva del señor Santacruz Caicedo porque la omisión que se reprocha de él no fue la que generó la imposición de la condena a la entidad demandante, ya que el accionado no participó en la expedición del acto administrativo que dio origen al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del que se derivó la pluricitada condena.
44. Así, dado que la CRC no logró acreditar la conexidad entre la condena que se le impuso dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y el actuar del hoy accionado, se impone confirmar la sentencia recurrida.

Condena en costas

45. El artículo 188 del CPACA establece:

“ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca).

46. De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.
47. Claramente, el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política.
48. Así, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora.

IV. PARTE RESOLUTIVA

49. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de junio de 2015.

SEGUNDO Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                    FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN                   JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace  http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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