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RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto. Proceso. Trámite / CONTRALORIA - Proceso de responsabilidad fiscal / JUICIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Recepción del patrimonio público. Finalidad

La Ley 610 de 2000 reguló "el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" y estableció como objeto de la responsabilidad fiscal, "...el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." (artículo 4). Consagró que con un proceso de esta naturaleza se busca determinar la responsabilidad del servidor público o del particular, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se cause por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Igualmente estableció que el proceso podrá ser iniciado de oficio por las contralorías, por solicitud de las entidades vigiladas, o por petición o queja formulada por cualquier persona interesada u organización ciudadana. Por su parte el artículo 21 de la Ley 610 de 2000 estableció la obligación de las contralorías de informar a las autoridades competentes cuando de los mismos hechos se desprenda la posible comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias. El juicio de responsabilidad fiscal resulta suficiente para garantizar la recuperación del patrimonio público que se ha visto menguado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o del particular que ha actuado en "menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos" (artículo 6 de la Ley 610 de 2000), condenándolo al pago de una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el Estado. Como mecanismo para garantizar el pago de la respectiva condena, en cualquier momento del proceso, la Contraloría podrá decretar medidas cautelares sobre los bienes de los presuntos responsables, medidas que podrán extenderse incluso hasta la terminación del proceso de cobro coactivo. Es decir, es un juicio que está concebido para lograr la recuperación del patrimonio público.

ACCION DE REPETICION - Presupuestos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO - Presupuestos / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Acción de repetición

El legislador por mandato constitucional profirió la Ley 678 de 2001, mediante la cual se reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Para su procedencia se requiere del cumplimiento de los siguientes presupuestos: - La existencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación del litigio en virtud de las cuales se imponga la obligación al estado de reparar patrimonialmente el daño causado a un tercero. También será procedente frente a las indemnizaciones que pague el estado, previstas en la Ley 288 de 1996 "por la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de Derechos Humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos". - Que el daño sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público. Para tal efecto, la ley consagró un listado de causas que presumen la existencia de una conducta de esta naturaleza. Reunidos ambos presupuestos surge para la entidad pública la obligación de ejercitar la acción de repetición contra el funcionario respectivo con el fin de determinar su responsabilidad y lograr la devolución de lo pagado a título de indemnización (artículo 4 de la Ley 678 de 2001). Cabe precisar, que el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001, el cual el accionante reclama como incumplido, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 309 de 30 de abril de 2002, por lo que frente al punto se abstiene la Sala de hacer pronunciamiento alguno. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-309/02 de la Corte Constitucional

MORAL ADMINISTRATIVA - Concepto / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Cumplimiento de la función pública / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Moralidad administrativa

La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada. Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad. Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colecitividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente:  RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01575-01(AP)

Actor: ALFONSO MUÑOZ SANCHEZ  

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN

Referencia: ACCION POPULAR  - APELACION DE SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Alfonso Muñoz Sánchez , accionante en este proceso, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 26 de noviembre de 2004, la cual se confirmará.

Mediante la sentencia apelada, se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 8 de julio de 2004, el señor Alfonso Muñoz Sánchez, actuando en nombre propio, interpuso acción popular en contra del Municipio de Popayán, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la "moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público", los que afirma vulnerados por el Municipio de Popayán,  con el incumplimiento de lo preceptuado en la Ley 344 de 1996, en relación con la no consignación oportuna de las cesantías en los fondos privados, lo que implicó el pago de una alta suma de dinero para cubrir la indemnización moratoria, intereses e indexación de las cesantías, causando un grave detrimento al patrimonio público. Solicitó que en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:  

"1. Los Honorables Magistrados se servirán ordenar a la entidad pública demandada, iniciar las acciones judiciales y administrativas pertinentes a fin de evitar la pérdida de los dineros que el Municipio debió de pagar a título de indemnización moratoria, intereses e indexaciones por la no consignación de las cesantías de algunos exfuncionarios en los fondos administradores de cesantías respectivos, sumas que ascienden a la cantidad de MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.326'151.627).

2. En el caso de darse un pacto de cumplimiento, muy respetuosamente solicito a la Corporación, que la auditoría de que trata el inciso final del Art. 27 de la Ley 472 de 1998, esté conformada por funcionarios de la Contraloría y Personería Municipal de Popayán y de la Defensoría del Pueblo.

3. Se decrete el incentivo consagrado en el artículo 40 de la citada Ley 472/98."

2. Hechos

La Sala se permite resumirlos, así:

i. Que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 consagró:

"...que las personas que se vinculen con posterioridad (sic) a partir de su expedición gozarán del siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. b) que le serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) de dicho acto."

ii. Que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó dicha ley en el sentido de establecer, como régimen aplicable para los servidores públicos que se vinculen con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, cuando se afilien a fondos privados de cesantías, aquel consagrado en la Ley 50 de 1990.

Manifestó el demandante que en esta norma se estableció que la liquidación definitiva de las cesantías (anual o fracción) deberá hacerse el 31 de diciembre de cada año. Así mismo, el empleador deberá pagar el interés legal (12% anual) y consignar antes del 15 de febrero del año siguiente.

iii. Que el Municipio de Popayán no emitió las partidas presupuestales para cubrir las cesantías de los funcionarios que se encontraban bajo el régimen de la Ley 50 de 1990, causadas durante los años de 1997 a 2000, razón por la cual debió pagar $1.356'151.627 correspondientes a la sanción moratoria, indexación e intereses por la no consignación oportuna de las cesantías en los fondos respectivos.

iv. Que los responsables por el pago tardío de las cesantías fueron los señores Felipe Fabián Orozco Vivas y Diego Fernando  Duque Bastidas en su calidad de Alcaldes del Municipio de Popayán, por haber incumplido el deber de realizar la apropiación de las partidas presupuestales correspondientes, afectando gravemente el patrimonio público.

v. Que con tales actos se incurrió en incumplimiento injustificado de las competencias atribuidas a estos funcionarios, constituyéndose una manifiesta violación de los principios que orientan la administración pública que debe caracterizarse por su moralidad en el manejo de los recursos propios de la entidad territorial.

vi. Que el Municipio no ha ejercido la acción de repetición contra estos funcionarios con el fin de lograr la restitución de la suma cancelada por concepto de intereses, actualizaciones e indemnizaciones por el no pago oportuno de las cesantías.

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 15 de julio de 2004, el a quo admitió la demanda y ordenó su notificación personal al señor Alcalde del Municipio de Popayán, al Procurador Judicial en Asuntos Administrativos, y comunicar la decisión al Defensor del Pueblo.

El Municipio de Popayán contestó oportunamente la demanda. Manifestó que se realizaron dos auditorías por la Contraloría Municipal, en relación con las cesantías canceladas tardíamente, en las que se determinaron como presuntos responsables del menoscabo del fisco municipal a los señores Felipe Fabián Orozco Vivas y Diego Fernando Duque Bastidas como representantes legales del Municipio. Afirmó, que el abogado contratista Diego Fernando Sánchez, rindió un concepto sobre estas auditorías en el que ratificó como presuntos responsables a los señores anteriormente mencionados. Aseguró, que las auditorías, informes y anexos se remitieron a la Contraloría Municipal y a la Procuraduría Provincial de Popayán para que éstas iniciaran las investigaciones respectivas.

Señaló, que salvo la afirmación del actor sobre la vulneración de los derechos colectivos como consecuencia de la omisión por parte de las autoridades de iniciar las acciones respectivas para evitar la pérdida del dinero pagado para cubrir las indemnizaciones moratorias, intereses e indexaciones de las cesantías canceladas tardíamente, "no existe demostración alguna de la violación respectiva de los derechos enunciados."

Consideró, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado no es suficiente enumerar los derechos que se consideran vulnerados, sino que como se trata de evitar que se cause un "daño contingente" resulta indispensable que:

"... ese daño, peligro, amenaza o agravio debe aparecer diáfano en el expediente con las pruebas idóneas aportadas por el accionante, aspecto que no ocurre en este caso, razón suficiente para denegar las pretensiones de la demanda."

4. La audiencia de pacto de cumplimiento

En la audiencia especial realizada el 1 de septiembre de 2004, las partes no propusieron fórmula de arreglo.

5. La providencia impugnada

En sentencia de 26 de noviembre de 2004, el a quo despachó negativamente las súplicas de la demanda al no encontrarse demostrado en el proceso la conducta omisiva del Municipio en detrimento del patrimonio público.

Manifestó, que en el expediente se encontraban probadas las "Auditorías Integrales" realizadas al Municipio de Popayán por la Contraloría Municipal y del proceso de responsabilidad fiscal que cursa en la Sección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría Municipal contra Felipe Fabián Orozco Vivas y Diego Fernando Duque Bastidas entre otros, el que se encontraba a la fecha de la sentencia en etapa de instrucción. Afirmó, que la misma contraloría informó sobre la existencia del proceso disciplinario No. 115-1764 adelantado por la Procuraduría  por los mismos hechos.

Consideró, que en este caso no se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa teniendo en cuenta que para los organismos de control no eran desconocidos los hechos alegados en la demanda y se estaba adelantando la investigación respectiva a los ex alcaldes del Municipio de Popayán.

6. Razones de la impugnación

Manifestó el actor que teniendo en cuenta que la acción popular se inició por la vulneración a la moralidad administrativa, surgida de la omisión de las autoridades en ejercer las acciones judiciales para evitar la pérdida del dinero pagado por la consignación tardía de las cesantías, logró demostrarse que a la fecha de presentación de la demanda el Municipio de Popayán no había ejercido la acción de repetición contra los ex alcaldes con el fin de obtener el reembolso de estas sumas.

Consideró, que el ejercicio de las acciones de responsabilidad fiscal y disciplinaria no excluye el deber de ejercer la acción de repetición, que busca obtener judicialmente la devolución de lo que la Nación haya pagado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus servidores.

Afirmó, que en virtud de la Ley 678 de 2001, su ejercicio es obligatorio "más cuando hay serias pruebas que comprometen la responsabilidad de los funcionarios, como ocurre en el presente caso", y la omisión del Municipio de Popayán de ejercerla constituye una violación al artículo 4 de esta ley lo que conllevaría a la pérdida de los dineros pagados por el Municipio. Además, constituye una vulneración a la moralidad administrativa.

Fundamentó el recurso en el inciso 2 del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001 que estableció lo siguiente:

"Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición."

Además, consideró que la interposición de esta acción popular constituyó el requerimiento consagrado en el artículo 8 parágrafo 1 de dicha ley para que el Municipio hubiera iniciado el ejercicio de la acción de repetición.

7. Alegatos en segunda instancia

Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión se guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo de esta acción

Según la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los derechos a la moralidad administrativa y la  defensa del patrimonio público.

De los derechos que el accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados en la demanda, todos tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo.

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos enunciados, los cuales el accionante considera vulnerados por la omisión de las autoridades del Municipio de Popayán de ejercer la acción de repetición consagrada en la Ley 678 de 2001, para obtener el reembolso de lo pagado por el Municipio de Popayán, como consecuencia de la consignación tardía de las cesantías a los fondos privados de cesantías, para aquellos funcionarios públicos que se encontraban bajo el régimen de la Ley 344 de 1996.

2. Lo demostrado

2.1. Que la contraloría Municipal de Popayán entregó en el mes de septiembre de 2003 el resultado de la auditoría realizada al Municipio de Popayán en relación con la "sanción por la no consignación oportuna de las cesantías de funcionarios de que trata la Ley 344 de 1996", en la que se determinó como presuntos responsables a los señores Felipe Fabián Orozco Vivas (alcalde en el periodo de 1998 a 2000) y Diego Fernando Duque Bastidas (alcalde municipal).

2.2. Que el Doctor Diego Fernando Sánchez Vivas, contratista de la Contraloría Municipal de Popayán, rindió concepto mediante el cual manifestó que de acuerdo con las pruebas recaudadas en la auditoría realizada por la entidad, debería ordenarse la apertura del proceso de responsabilidad fiscal contra los ex alcaldes del Municipio demandado, y dar el correspondiente traslado a la Procuraduría para lo de su cargo.

2.3. Que la Contraloría Municipal de Popayán certificó la existencia del juicio de responsabilidad fiscal que cursa contra los señores Felipe Fabián Orozco Vivas y Diego Fernando Duque Bastidas, entre otros, "por presuntas irregularidades referentes a la sanción por la no consignación oportuna de que trata la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996", el que se encontraba  a 7 de septiembre de 2004 en instrucción. En el mismo oficio la contraloría afirmó, que en la Procuraduría cursa el proceso disciplinario No.115-1764 en el que se investigan los mismos hechos.

2.4 Que el Municipio de Popayán, expidió  algunas resoluciones en las que se ordenó dar cumplimiento a fallos de tutela que declararon la obligación del municipio de pagar unas sumas de dinero por mora en la consignación de las cesantías en los fondos de pensiones y cesantías, correspondientes al periodo 1997 - 2000. De ello dan cuenta los comprobantes de egreso y las copias de las resoluciones que ordenan cumplir los fallos de tutela (fl. 45 a 79 C. Pruebas).

3. De la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

De un análisis de la demanda y en especial de las pretensiones, puede determinarse que el actor fundamentó la vulneración a la moralidad administrativa y al patrimonio público en la omisión de las autoridades del Municipio de Popayán de iniciar las acciones judiciales pertinentes (acción de repetición) contra los ex alcaldes con el fin de obtener el reembolso de lo pagado por el municipio por concepto de indemnizaciones moratorias, intereses y actualizaciones, provenientes de la consignación tardía, en los años 1997 a 2000, de las cesantías de los servidores públicos que se encontraban bajo el régimen de la Ley 344 de 1996.

Así se concluye sin dificultad alguna al repasar las pretensiones de la demanda, encaminadas a que se ordene al Municipio demandado, iniciar las acciones judiciales y administrativas pertinentes en contra de los funcionarios responsables de que el Municipio debiera pagar sanción moratoria por la no consignación oportuna de los dineros correspondientes a las cesantías de sus funcionarios públicos amparados por la Ley 344.

Encuentra la Sala que el municipio demandado no ha incurrido en la conducta omisiva que le atribuye la demanda, y señalada como vulnerante de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, consistente en no adelantar en contra de los señores Felipe Fabián Orozco Vivas y Diego Fernando Duque Bastidas las acciones judiciales y administrativas tendientes a recuperar las sumas pagadas a título de sanción, en virtud de la tardanza en la consignación de las cesantías de los funcionarios públicos, en el periodo 1997 - 2000. Al contrario, lo que revelan las pruebas recaudadas es la gestión de los organismos de control, encaminadas a determinar la responsabilidad fiscal y disciplinaria de tales funcionarios, de acuerdo con las investigaciones adelantadas por la Contraloría Municipal de Popayán y por la Procuraduría, resultando suficiente para garantizar la protección a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

La Ley 610 de 2000 reguló "el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías" y estableció como objeto de la responsabilidad fiscal, "...el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." (artículo 4).

Consagró que con un proceso de esta naturaleza se busca determinar la responsabilidad del servidor público o del particular, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se cause por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

Igualmente estableció que el proceso podrá ser iniciado de oficio por las contralorías, por solicitud de las entidades vigiladas, o por petición o queja formulada por cualquier persona interesada u organización ciudadana.

Por su parte el artículo 21 de la Ley 610 de 2000 estableció la obligación de las contralorías de informar a las autoridades competentes cuando de los mismos hechos se desprenda la posible comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias.

El juicio de responsabilidad fiscal resulta suficiente para garantizar la recuperación del patrimonio público que se ha visto menguado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público o del particular que ha actuado en "menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos" (artículo 6 de la Ley 610 de 2000), condenándolo al pago de una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el Estado. Como mecanismo para garantizar el pago de la respectiva condena, en cualquier momento del proceso, la Contraloría podrá decretar medidas cautelares sobre los bienes de los presuntos responsables, medidas que podrán extenderse incluso hasta la terminación del proceso de cobro coactivo. Es decir, es un juicio que está concebido para lograr la recuperación del patrimonio público.

En cuanto a la omisión de las autoridades de ejercer la acción de repetición contra los ex alcaldes del Municipio de Popayán., cabe hacer algunas precisiones.

El legislador por mandato constitucional profirió la Ley 678 de 2001, mediante la cual se reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Para su procedencia se requiere del cumplimiento de los siguientes presupuestos:

- La existencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación del litigio en virtud de las cuales se imponga la obligación al estado de reparar patrimonialmente el daño causado a un tercero. También será procedente frente a las indemnizaciones que pague el estado, previstas en la Ley 288 de 1996 "por la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de Derechos Humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos".

- Que el daño sea consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público. Para tal efecto, la ley consagró un listado de causas que presumen la existencia de una conducta de esta naturaleza.

Reunidos ambos presupuestos surge para la entidad pública la obligación de ejercitar la acción de repetición contra el funcionario respectivo con el fin de determinar su responsabilidad y lograr la devolución de lo pagado a título de indemnización (artículo 4 de la Ley 678 de 2001).

Cabe precisar, que el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001, el cual el accionante reclama como incumplido, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 309 de 30 de abril de 2002, por lo que frente al punto se abstiene la Sala de hacer pronunciamiento alguno.

Afirmó el actor en el recurso de apelación que la existencia de un proceso de responsabilidad fiscal o disciplinario no exime a la entidad pública de ejercitar la acción de repetición, cuyo ejercicio resultaba obligatorio cuando existieran serias pruebas de la responsabilidad del funcionario público.

Considera la Sala que en este caso no se demostró la existencia de los presupuestos que permiten la procedencia de la acción de repetición, para que surgiera así la correlativa obligación del Municipio de Popayán de ejercitarla.

En este orden de ideas, las pruebas recaudadas en el proceso no conducen a inferir violación a moralidad administrativa, dado que no se demostró en el plenario:

  

i) Que el Estado hubiera sido condenado a reparar patrimonialmente el daño causado a un tercero, en relación con los hechos formulados en la demanda.

ii) Que ese daño sea imputable a la conducta dolosa o gravemente culposa de los ex alcaldes del Municipio de Popayán.

iii) Que el Municipio teniendo la obligación de ejercer la Acción de Repetición por reunirse los dos presupuestos anteriores, hubiera incumplido este deber.

En síntesis, de las pruebas recaudadas en el proceso no se evidencia que el proceder de la entidad demandada vaya en contravía de lo señalado en la Carta Política y en la normatividad vigente, puesto que la actividad desarrollada por el Municipio de Popayán, estuvo a lo dispuesto en las leyes que regulan la materia. Es decir, no se demostró la existencia de conducta u omisión por parte de la entidad demandada, de la que se pueda acusar vulneración al derecho colectivo a  la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder

La moralidad administrativa como derecho colectivo cuya vulneración comporta el desapego grosero, arbitrario e ilegal del funcionario, en el ejerció de la función pública, de los reglamentos legales y normativos que le señalan la norma como ésta debe ejecutarse, que puede ser defendido por cualquier persona, ha sido caracterizado así por la jurisprudencia: "a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

Citando a Recasens Siches, "lo moral consistirá en la instancia de justificación de la conducta según los valores que deben inspirar el comportamiento desde una óptica individual -subjetiva-, que en la medida que trascienda a la orbita de la convivencia con los demás, requerirá de una justificación adicional externa -objetiva-, la cual según sea su materia llegará a trascender en norma jurídica. Lo que trascienda dirigido al ámbito de la administración será moral administrativa, lo que no, moral pública

La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colecitividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe recordar como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que "por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales".

Así, en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de estudio, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio, y al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa en la forma alegada por el actor y que según él tenía como consecuencia directa la vulneración del patrimonio público, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia, razón por la cual se abstiene la Sala de hacer algún pronunciamiento de fondo.

En conclusión, es evidente que no existe vulneración del patrimonio público y la moralidad administrativa, por parte de la entidad demandada en lo que tiene que ver con los cargos formulados en la demanda y a lo largo del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 26 de noviembre de 2004.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

          Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ       GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA