CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022

Radicación No: 18001-23-31-000-2013-0007-01 (59996)

Actor: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Demandados: Germán Loaiza Aroca y otros

Referencia: Acción de repetición –Decreto 1 de 1984-

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN -recurso único de apelación – no acreditó culpa grave o dolo / Prueba de la calidad de agentes no se consigue simplemente a partir de la sentencia de reparación directa – incumplimiento de la carga de la prueba.

Síntesis del caso: se demandó en acción de repetición 4 soldados que, supuestamente, participaron de un robo y lesiones a un ciudadano, por lo cual se demandó al organismo demandante en acción de reparación y, se condenó a pagar la indemnización por los daños causados. Por lo anterior, el organismo demandante, presentó la acción de repetición.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la Sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación.

Posición de la parte demandante

1. El 22 de noviembre de 2006, el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en calidad de demandante, interpuso acción de repetición¹ contra los señores Ermison Posso Cuellar, Carlos Landazuri, Jorge Eliécer Bueno Tapasco y Germán Loaiza Aroca. Fueron sus pretensiones (se trascribe):

“1.-  Que  se  declare  responsable  a  los  soldados  ERMISON  POSSO  CUELLAR, CARLOS LANDAZURI, JORGE BUENO TAPASCO Y LOAIZA AROCA GERMAN de los

perjuicios ocasionados a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, condenada administrativamente mediante fallo proferido por ese H. Tribunal del Caquetá el 04 de diciembre de 2003, en relación con la acción de reparación directa adelantada con objeto de las lesiones ocasionadas en la humanidad de JOSE ARNOVIS CARDOZO PALOMAR.

¹ Folios 1 - 12 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www

2.- Que se condene a pagar a los soldados ERMISON POSSSO CUELLAR, CARLOS LANDAZURI, JORGE ELIECER BUENO TAPASCO Y LOAIZA AROCA GERMAN, a cancelar la suma de NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON 69/100, ($96.181.462,69) MONEDA

CORRIENTE a favor de la Nación colombiana – Ministerio de Defensa Nacional

– Ejército Nacional, suma que pagó esta Entidad a JOSE ARNOVIS CARDOZO APLOMAR Y OTROS, mediante la resolución No. 01441 de 25 de noviembre de 2004 para hacer efectivo el Fallo de fecha 4 de diciembre de 2003, proferido por esa Corporación. […]”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el 25 de enero de 1998, el señor José Arnovis Cardozo Palomar fue asaltado en su casa por soldados de la Brigada 12 con sede en Florencia, Caquetá; los soldados “vestían camuflado”, tenían la cara cubierta con pañuelos y usaron armas de dotación oficial y, como el señor Cardozo no obedeció una orden, le dispararon en la pierna. Por lo anterior, el señor Cardozo y sus familiares demandaron en reparación directa a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, en sentencia de 4 de diciembre de 2003 el “Tribunal Administrativo de Florencia” condenó al demandado al pago de la indemnización correspondiente.
3. Como fundamentos de la demanda, el apoderado del organismo hizo referencia al inciso segundo del artículo 90 constitucional; además, solicitó como prueba documental, que se ordenara la remisión del proceso penal y disciplinario en el cual condenaron a los demandados por los hechos que dieron lugar a la acción de reparación directa.

Posición de la parte demandada

4. La parte demandada, mediante curador ad-litem, contestó la demanda², en la cual sostuvo que los hechos no le constaban y, en relación con las pretensiones afirmó que se atenía a lo probado en el proceso.

Sentencia de primera instancia

5. En Sentencia de 29 de junio de 2017³, proferida por la Sala 3 de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, se negaron las pretensiones de la demanda, porque el demandante no acreditó la calidad de agentes del Estado de los demandados, ni que los demandados participaron en el robo y las lesiones del señor Cardozo Palomar y, finalmente, afirmó que tampoco se acreditó el pago.

1.4. Recurso de apelación

6. La parte demandante apeló el fallo de primera instancia⁴ y, afirmó que sí se acreditó la calidad de agentes del Estado y el pago. En relación con la calidad de agentes, sostuvo que, en el (se trascribe) “proceso administrativo se establec[ió] a estudiar la responsabilidad del Estado en el fallo respectivo,

² Folios 129 - 130 del cuaderno 1.

³ Folios 161 - 170 del C. Principal.

⁴ Folios 180 - 191 del cuaderno principal.

que aparecen como sindicados los soldados” demandados, quienes, también fueron investigados penalmente y; en relación con el pago, consideró que se acreditó con la certificación de pago suscrita por la tesorería del Ministerio de Defensa y la Resolución No. 1441 de 25 de noviembre de 2004.

7. Además, realizó una síntesis de la naturaleza, finalidad y requisitos de la acción de repetición y, concluyó que se demostró la responsabilidad de los demandados.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas.

Exposición del litigio y decisiones a adoptar

8. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente⁵, ya que la sentencia que ordenó la condena quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2003⁶, el pago se hizo el 28 de diciembre de 2004⁷, esto es, dentro del término establecido en el artículo 177 del C.C.A., y la demanda se interpuso el 22 de noviembre de 2006⁸.
9. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia⁹.
10. En primera instancia se demostró la existencia de la sentencia judicial¹⁰ (y no fue objeto de apelación), sin embargo, la decisión apelada consideró que no se acreditó el pago ni la calidad de agentes de los demandados, por lo cual, la Sala centrará su análisis en la prueba de estos 2 aspectos. Así, confirmará la decisión apelada de negar las pretensiones, porque la entidad demandante no acreditó la calidad de agentes de los demandados.

Análisis sustantivo

11. La Sala destaca que, en el expediente obran las siguientes pruebas: copia de la resolución No. 1441 de 25 de noviembre de 2004¹¹ – “Por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de JOSE ARNOVIS CARDOZO Y OTROS”-, certificación expedida por la tesorera principal del Ministerio de

⁵ El término de caducidad de 2 años, está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

⁶ Edicto número 105, folio 33 del C.1.

⁷ Certificación de la Tesorería Principal del Ministerio de Defensa, folio 8 del C.2.

⁸ Folio 34 del C.1.

⁹ Los hechos ocurrieron el 25 de enero de 1998.

¹⁰ Sentencia proferida por el (se trascribe) “Tribunal Administrativo de Florencia”, el 4 de diciembre de 2003, folios 39 – 48 del C.1.

¹¹ Folios 19 – 22 del C.1.

Defensa¹², Sentencia de 4 de diciembre de 2003 proferida en el proceso de reparación directa¹³, edicto No. 105 de 11 de diciembre de 2003¹⁴ y, denuncia presentada por el señor Tito Cardozo Palomar sobre los hechos ocurridos el 25 de enero de 1998¹⁵.

12. La parte demandante, en el recurso único de apelación, atacó la sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones porque no se acreditó el pago ni la calidad de agentes de los demandados. En relación con el pago, le asiste razón al apelante único toda vez que se acreditó ese requisito con la copia de la Resolución No. 1441 de 25 de noviembre de 2004¹⁶ y la certificación expedida por la tesorera principal del Ministerio de Defensa¹⁷.
13. La Sala destaca que, no le asiste razón al apoderado en relación con la prueba de la calidad de agentes de los demandados, puesto que, en el recurso único de apelación se afirmó que en el (se trascribe) “proceso administrativo se establec[ió] al estudiar la responsabilidad del Estado en el fallo respectivo, que aparecen como sindicados los soldados” demandados. Este argumento no resulta procedente, toda vez que, los medios de prueba que obran en el expediente no demuestran la calidad de agentes de los demandados y, pese a que la sentencia del proceso de reparación directa hace referencia a los demandados, como miembros de la Brigada 12 con sede en Florencia, no se aportó ningún otro elemento de prueba que permita concluir que se trató de los mismos demandados ni su calidad de agentes del Estado¹⁸; en todo caso, la sentencia de reparación directa no constituye el medio de prueba idóneo para acreditar la calidad de los demandados en una acción de repetición, ni ata al juez de la repetición, además, esa decisión no es oponible a los demandados, toda vez que, no fueron parte de ese proceso.
14. Adicionalmente, la Sala destaca que, aunque en la demanda se solicitó como prueba documental que se ordenara la remisión del proceso penal en el cual condenaron a los demandados por los hechos que dieron lugar a la acción de reparación directa y fue decretada, mediante oficio No. 696 de 30 de noviembre de 2011¹⁹, el Juez 12 Penal Militar de Brigadas, informó (se trascribe):

“[…] una vez revisados los libros radicadores, se pudo establecer que este despacho, NO ha tenido conocimiento de Investigación alguna contra los señores ERMINSON PASSO CUELLAR, CARLOS LANDAZURI, JORGA ELIECER BUENO TABASCO Y GERMAN LOAIZA

AROCA, con ocasión de los hechos sucedidos el 25 de enero de 1998, en el km 36, vía al

¹²  En la que consta que (se trascribe): “[…] la Resolución No. 1441 de 25 de noviembre de 2004, por valor de

$96´181.462,69 fue cancelada […] con el comprobante de egreso No. 6135 de 28 de diciembre de 2004, mediante transferencia electrónica […]”, folio 8 del c.2.

¹³ Folios 24 – 32 del c.1.

¹⁴ Edicto número 105, folio 33 del C.1.

¹⁵ Folios 30 – 31 del C.2.

¹⁶  “Por la cual se da cumplimiento a una sentencia a favor de JOSE ARNOVIS CARDOZO Y OTROS”, folios 19 – 22 del C.1.

¹⁷  En la que consta que (se trascribe): “[…] la Resolución No. 1441 de 25 de noviembre de 2004, por valor de

$96´181.462,69 fue cancelada […] con el comprobante de egreso No. 6135 de 28 de diciembre de 2004, mediante transferencia electrónica […]”, folio 8 del c.2.

¹⁸ En el mismo sentido puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 56650, sentencia de 2 de junio de 2021.

¹⁹ Folio 11 del C.2

municipio  de  Solita  (CQTA),  donde  fue  asaltado  el  señor  JOSE  ARNOVIS  CADOZO PALOMAR”.

15. También mediante oficio No. 807 de 19 de diciembre de 2012, el Fiscal coordinador especializado de la Fiscalía General de la Nación informó, en este proceso, que (se trascribe) “no fue posible encontrar información referente a su solicitud”²⁰ y; finalmente, mediante oficio no. 3399 de 15 de septiembre de 2009, suscrito por el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería No. 34, respondió que (se trascribe) “en respuesta a su oficio No. 1241, en el cual solicita copia auténtica de la investigación Disciplinaria relacionada con los hechos acaecidos el día 25 de enero del 1998, revisado los libros radicadores y el archivo se esta unidad no se encontró registro alguno” ²¹. Además, la Sala destaca que la parte demandante no presentó ningún recurso en contra del auto que terminó el periodo probatorio.
16. De lo anterior, la Sala concluye que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. – norma aplicable al caso concreto – pues no demostró la calidad de agentes de los señores Ermison Posso Cuellar, Carlos Landazuri, Jorge Eliécer Bueno Tapasco y Germán Loaiza Aroca.

2.4. Condena en costas

17. El artículo 171 del Decreto 1 de 1984 indicó que, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.
18. Por su parte, el numeral primero del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil estableció en su numeral primero que ha existido temeridad o mala fe “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste”.

La Sala encuentra que en el presente caso no existió temeridad de la parte actora, ya que la demandante solicitó el traslado de las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra de los demandados, las cuales, si bien no se aportaron, tampoco se negó su existencia. Adicionalmente, la Sala destaca que los demandados fueron representados por un curador ad-litem, por lo que no incurrieron en gastos para su defensa en este proceso.

3. DECISIÓN

²⁰ Folio 19 del C.2.

²¹ Folio 4 del C.2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte actora.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY  IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado

Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado