RECHAZO DE LA DEMANDA - Indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Defecto de orden sustancial

En oportunidades anteriores la Sala ha señalado que si bien es cierto que la desafortunada redacción del artículo 143  del C.C.A., que no fue corregida por el artículo 45 de la ley 446 de 1998 que lo modificó, en apariencia sugiere que la demanda puede ser rechazada únicamente cuando no se corrigen los defectos simplemente formales señalados por el ponente, una adecuada interpretación de la norma permite deducir que el rechazo de la demanda procede cuando ésta no reúne los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 135 y siguientes del mismo código; se ha producido la caducidad de la acción o hay falta de jurisdicción o competencia. Cuando la demanda adolece de vicios simplemente formales, se debe conceder al demandante un plazo para que los corrija. De no hacerlo, se procederá igualmente a su rechazo. La indebida escogencia de la acción no es un defecto de carácter formal sino de orden sustancial, pues tiene que ver con el objeto de la acción. Por lo tanto, cuando el demandante no acierta al elegir la acción, no hay lugar a concederle un término para que corrija la demanda sino que deberá procederse a su rechazo. No debe perderse de vista que la procedencia de la acción de acuerdo con las pretensiones que se formulen, no es un asunto dejado al arbitrio de la demandante sino que ha sido establecido expresamente en la ley (arts. 84 a 88 C.C.A.).   Nota de Relatoría: Ver Exp. 17872 del 5 de abril de 2001

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falta de contrato previo. Prestación de servicios / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Actio in rem verso / RELACION CONTRACTUAL - No perfeccionamiento del contrato / ACTIO IN REM VERSO – Enriquecimiento sin causa

En el caso concreto, la acción elegida por el demandante es la adecuada para pretender el restablecimiento de su patrimonio, el cual considera afectado con la prestación de sus servicios profesionales de abogado a favor de la entidad demandada, pero que ésta no ha accedido a retribuirle por la inexistencia de un contrato previo. Es abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que a través de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A., puede pretenderse el restablecimiento patrimonial del demandante frente a la administración, cuando se le prestan servicios a la misma sin respaldo contractual y cuando precisamente la falta del contrato impide que se reconozcan o satisfagan los pagos al particular que los prestó.  Si bien es cierto la administración está obligada a desplegar su actividad contractual conforme al régimen que la ley ha diseñado para ella, la falta de formalización del vínculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido configurarse. Por lo tanto, a pesar de la falta del contrato debidamente perfeccionado, si la entidad pública se ha enriquecido queda obligada a restituir aquella parte en la que se enriqueció. Es que cuando se dan los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, se acreditan los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, que es lo que ocurre cuando los contratos que hubieran podido llegar a celebrarse no surgieron a la vida jurídica, pero el particular ya prestó los servicios que le solicitó la administración, por exceso de confianza de parte de éste y falta de diligencia de los funcionarios públicos comprometidos con la actividad contractual, en principio se deriva la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción. En este orden de ideas, el pago de aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual que no se formalizó, deben ventilarse a través de la vía de la reparación directa, siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad; la ausencia de causa jurídica y que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.  Nota de Relatoría: Ver Exps.  2850 del 9 de marzo de 1984  y 4070 del 11 de diciembre de 1984

FUNCIONARIO PUBLICO - Responsabilidad patrimonial / ACCION DE REPETICION - Legitimados para ejercerla

De conformidad con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, los perjudicados pueden demandar ante esta jurisdicción al funcionario, a la entidad o a ambos, pero en los eventos en que se demanda tanto a la entidad como al funcionario no se configura una solidaridad entre éstos. Por lo tanto, si prospera la demanda se condenará a la entidad al pago de la indemnización y ésta deberá repetir contra el funcionario. Ahora bien, la ley 678 de 2001 reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución, la cual deberá ejercerse contra el servidor, el exservidor público o el particular investido de funciones públicas, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que se condene al Estado. No obstante, la ley permite a la entidad optar por llamarlos en garantía dentro del proceso, en vez de esperar a que éste culmine para iniciar la acción de repetición (art. 2). Se destaca lo relacionado con los legitimados para ejercer la acción de repetición que, según el artículo 8 de la ley, son, en primer lugar, la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, y ante la omisión de ésta, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho cuando la perjudicada con el pago sea una entidad del orden nacional. Además, se señala que "cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición".  El artículo 31 de la ley deroga las disposiciones que le sean contrarias,  pero el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo no resulta incompatible con la ley, pues aquél no establece un legitimado más para interponer la acción de repetición, sino que permite que en un mismo proceso pueda resolverse la responsabilidad tanto de la entidad como del funcionario causante del hecho frente al perjudicado. Es decir, si bien la entidad pueda obtener igualmente por esta vía el reembolso de lo pagado a la víctima, porque tal como lo ha señalado la jurisprudencia, en el evento de ser demandados la entidad y el funcionario, se condenará sólo a aquélla, la cual podrá repetir contra éste lo pagado, debe advertirse que la finalidad de la norma no es la de proteger el patrimonio de la entidad sino favorecer a la víctima permitiendo obtener en un mismo proceso la reparación integral del daño, bien sea del Estado o del funcionario que lo causó. En efecto, la opción que tiene el perjudicado para dirigir la demanda también contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad de la entidad, tiene como finalidad dar cumplimiento a los principios de economía procesal y el acceso eficaz a la administración de justicia, en tanto que dicha opción representa para éste la posibilidad de obtener la reparación del daño también en los eventos en los que se considere que el hecho causante del mismo obedeció exclusivamente a la culpa personal del funcionario, desligada del servicio público. De no ser así, una vez resuelto por esta jurisdicción el proceso de reparación en el que se declare esa situación, le correspondería al demandante iniciar un nuevo proceso ante la jurisdicción ordinaria, con el consecuente deber de acreditar todos los elementos de la responsabilidad; el riesgo de que la acción haya caducado o que el juez de la causa tenga un criterio diferente en relación con la responsabilidad que le incumbe a ese funcionario.   Nota de Relatoría: Ver Exp. 7818 del 9 de diciembre de 1993 y C-430/00 de la Corte Constitucional

Auto 00084 del 03/05/22. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: CARLOS EDUARDO ACEVEDO GOMEZ. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAQUETA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003)

Radicación número: 18001-23-31-000-2002-00084-01(23532)

Actor: CARLOS EDUARDO ACEVEDO GOMEZ

Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAQUETA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 5 de julio de 2002, mediante el cual se rechazó la demanda por ineptitud sustancial y se ordenó devolver al interesado los anexos sin necesidad de desglose.

ANTECEDENTES

1. El señor Carlos Eduardo Acevedo Gómez formuló acción de reparación directa en contra del Instituto Departamental de Salud del Caquetá, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"1. Declarar que EL INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAQUETA se ha enriquecido injustamente a costa del patrimonio de CARLOS EDUARDO ACEVEDO GOMEZ, que correlativamente se ha empobrecido...

2. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la entidad demandada a pagar a favor del demandante la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), o el valor aún mayor que se probare en el proceso, correspondiente a la remuneración pecuniaria por los servicios profesionales de abogado, prestados con ocasión de asistencia jurídica, judicial y extrajudicial, brindada al INSTITUTO mencionado y a los distintos hospitales locales del departamento del Caquetá, que de él dependen técnica y administrativamente, entre el 1 de enero y el 31 de julio del año 2000...".

2. Afirmó que estuvo vinculado como abogado externo de la entidad demandada hasta diciembre de 1999, mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, en cumplimiento de los cuales brindó asesoría en asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales de naturaleza administrativa, civil, penal, etc. a los hospitales y centros de salud que dependieran del Instituto. A pesar de que en el año 2000 no celebró ningún contrato con la entidad, continuó prestándole sus servicios hasta el día 31 de julio de ese año, sin que por esa labor haya recibido remuneración alguna. "En varias oportunidades advirtió por escrito a la dirección de la entidad demandada...del vencimiento del contrato a 31 de diciembre de 1999 y reclamó el relevo de la personería adjetiva en los distintos asuntos judiciales para los que había recibido poder, sin que la administración pública tomara una decisión al respecto, conducta negligente que dio cabida a la situación de hecho que genera este litigio".

3. El Tribunal rechazó la demanda por considerar que la acción procedente es la contractual por tratarse de un contrato de mandato, ya que la gestión que realizó el demandante en los distintos procesos estuvo fundamentada en los poderes que otorgó la entidad.

Uno de los Magistrados que integran la Sala salvó el voto. Manifestó que la demanda solamente se puede rechazar de plano en los casos de falta de jurisdicción y caducidad de la acción "y para el caso de autos, la razón esgrimida para el rechazo no corresponde a las señaladas".

Agregó que la razón que tuvo en cuenta el Tribunal para rechazar la demanda "es equivocada, en la medida en que la acción escogida por el demandante es la adecuada. Si se atiende no sólo lo pretendido sino el sustento fáctico de la demanda y los anexos de la misma, es fácil observar que el contrato de prestación de servicios que celebrara el demandante con el Instituto Departamental de Salud tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1999, pues a partir del 1º de enero de 2000, 'no se dio ninguna actuación administrativa ni contractual para definir la celebración de nuevas órdenes o contratos de prestación de servicios', es decir, que al expirar el contrato celebrado no hubo renovación del mismo, prórroga ni nuevo contrato..., no obstante lo cual continuó prestando sus servicios a la entidad sin recibir contraprestación alguna. La situación fáctica así planteada excluye cualquier solicitud de que se declare la existencia de un contrato estatal de prestación de servicios, pues no es posible revivir lo que jurídicamente ya ha terminado y al haber terminado es elemental que los servicios se prestaron sin contrato...y desde tal perspectiva pierde peso la posibilidad de una acción contractual quedando expedita la acción de reparación directa por enriquecimiento sin causa".

4. El demandante impugnó la decisión con los siguientes argumentos:

a. El Tribunal asimila erradamente el contrato de mandato regulado en el Código Civil a un contrato estatal. "En las distintas modalidades de contrato estatal, según lo regula la ley 80 de 1993 no existe aquel denominado del 'mandato' sino el de prestación de servicios profesionales de abogado, aplicable para el sublite".

b. El contrato estatal "es un contrato solemne (y no consensual o real), pues...merece la ejecución de determinados requisitos de forma para pregonar su existencia en el mundo jurídico (art. 41 ley 80 de 1993).

c. "Decidir con el criterio que censura la Sala equivale a decir que todo acto irregular de contratación, aún bajo el ropaje de lo que corresponde a cualquier contrato que técnicamente no sea un contrato estatal, o actos que pueden asimilarse como constitutivos de un contrato civil, pueden ventilarse entonces a través de la acción de controversia contractual y no bajo alguna de las situaciones que determinan la acción de reparación directa".

d. "Sin existir contrato de prestación de servicios profesionales, la continuidad en la representación judicial luego de la terminación del contrato, por razones de hecho inclusive no imputables al abogado gestor, no puede tomarse ello como una prórroga o una perpetuación de un vínculo contractual precisamente finiquitado por el vencimiento de duración pactado entre los celebrantes".

e. "Lo que existió de hecho en el sublite fue alguna de las situaciones que por conducto del ejercicio sustantivo de la acción de enriquecimiento sin causa o de 'actio in rem verso' deben ventilarse por la cuerda procesal escogida por el actor y no por la que pretende obligar la providencia recurrida, mediando insalvablemente el fenómeno de la caducidad".

f. La demanda sólo puede rechazarse cuando haya caducado la acción o cuando la parte demandante no corrija en forma oportuna los defectos simplemente formales señalados en el auto inadmisorio, pero no por la elección inadecuada de la acción.   

CONSIDERACIONES

I. Se advierte, en primer lugar, que la demanda sí puede ser rechaza por indebida escogencia de la acción.

En oportunidades anteriores la Sala ha señalad que si bien es cierto que la desafortunada redacción del artículo 143 citado, que no fue corregida por el artículo 45 de la ley 446 de 1998 que lo modificó, en apariencia sugiere que la demanda puede ser rechazada únicamente cuando no se corrigen los defectos simplemente formales señalados por el ponente, una adecuada interpretación de la norma permite deducir que el rechazo de la demanda procede cuando ésta no reúne los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 135 y siguientes del mismo código; se ha producido la caducidad de la acción o hay falta de jurisdicción o competencia. Cuando la demanda adolece de vicios simplemente formales, se debe conceder al demandante un plazo para que los corrija. De no hacerlo, se procederá igualmente a su rechazo.

La indebida escogencia de la acción no es un defecto de carácter formal sino de orden sustancial, pues tiene que ver con el objeto de la acción. Por lo tanto, cuando el demandante no acierta al elegir la acción, no hay lugar a concederle un término para que corrija la demanda sino que deberá procederse a su rechazo.

No debe perderse de vista que la procedencia de la acción de acuerdo con las pretensiones que se formulen, no es un asunto dejado al arbitrio de la demandante sino que ha sido establecido expresamente en la ley (arts. 84 a 88 C.C.A.).

II. En el caso concreto, la acción elegida por el demandante es la adecuada para pretender el restablecimiento de su patrimonio, el cual considera afectado con la prestación de sus servicios profesionales de abogado a favor de la entidad demandada, pero que ésta no ha accedido a retribuirle por la inexistencia de un contrato previo.

Es abundante la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que a través de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A., puede pretenderse el restablecimiento patrimonial del demandante frente a la administración, cuando se le prestan servicios a la misma sin respaldo contractual y cuando precisamente la falta del contrato impide que se reconozcan o satisfagan los pagos al particular que los prest

.

Si bien es cierto la administración está obligada a desplegar su actividad contractual conforme al régimen que la ley ha diseñado para ella, la falta de formalización del vínculo contractual no conduce per se a desconocer las situaciones jurídicas que hayan podido configurarse.  Por lo tanto, a pesar de la falta del contrato debidamente perfeccionado, si la entidad pública se ha enriquecido queda obligada a restituir aquella parte en la que se enriqueció.

Es que cuando se dan los elementos de la figura del enriquecimiento sin causa y por consiguiente, se acreditan los presupuestos para la procedencia de la actio in rem verso como fundamento jurídico de las pretensiones del demandante, ante la alteración patrimonial por los servicios prestados sin el pago correspondiente, que es lo que ocurre cuando los contratos que hubieran podido llegar a celebrarse no surgieron a la vida jurídica, pero el particular ya prestó los servicios que le solicitó la administración, por exceso de confianza de parte de éste y falta de diligencia de los funcionarios públicos comprometidos con la actividad contractual, en principio se deriva la imposibilidad del demandante para ejercitar otro tipo de acción.

En este orden de ideas, el pago de aquellas actividades que realizan los particulares para la administración pública y que debieron enmarcarse en una relación contractual que no se formalizó, deben ventilarse a través de la vía de la reparación directa, siempre y cuando se den los presupuestos de la teoría del enriquecimiento sin causa: un enriquecimiento de la parte beneficiada; un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; una relación de causalidad; la ausencia de causa jurídica y que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.

En consecuencia, se revocará el auto impugnado y en su lugar se admitirá la demanda, dado que la acción interpuesta es procedente en el caso concreto.

III. En escrito presentado el 11 de abril de 2002, el actor adicionó la demanda con el fin de que se vinculara al señor YUBER RAMON BUITRAGO, quien se desempeñaba como representante legal de Instituto Departamental de Salud del Caquetá durante el período a que se refieren los hechos de la demanda, para que sea condenado solidariamente con la entidad a reconocerle la indemnización que reclama. Afirma que el funcionario "hizo caso omiso de los distintos requerimientos que se le hicieron..., dando lugar al empobrecimiento injusto y sin causa del demandante y por ende, al enriquecimiento injusto y sin causa de la entidad pública demandada; hechos que le comprometen dada la culpa grave o el dolo asumido en el ejercicio de sus funciones".

En relación con la posibilidad de demandar al funcionario público solidariamente con la entidad a la cual prestaba sus servicios, la Sala en oportunidad anterior expresó:

"Si bien es cierto por expreso mandato legal (art. 78 del C.C.A.) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquélla actúa a través de éste y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando éste con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

a) Si se demanda sólo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra ésta.  Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

b) Si se demanda sólo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa.  Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será sólo contra la entidad.  Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que éste debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquélla, debiendo esta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave.  Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley ( art. 293 del decreto 222 de 1983 ) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a éste pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones ( art. 77 del c.c.a. )

Se hace la precisión precedente porque en los eventos en los que se demanda a la entidad y al funcionario y se demuestre no la culpa grave del agente o el dolo en el ejercicio de sus funciones, sino su culpa personal desligada en un todo del servicio público, deberá absolverse a la entidad y condenarse a éste.

Hechas las precisiones precedentes, se anota:

Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera.

De conformidad con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, los perjudicados pueden demandar ante esta jurisdicción al funcionario, a la entidad o a ambos, pero en los eventos en que se demanda tanto a la entidad como al funcionario no se configura una solidaridad entre éstos. Por lo tanto, si prospera la demanda se condenará a la entidad al pago de la indemnización y ésta deberá repetir contra el funcionario. Así lo definió la Corte Constitucional al declarar exequible el artículo mencionado:

a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos.

b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la responsabilidad de la entidad pública, asi como la responsabilidad del funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le reconoce el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que  la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado.    

c) Entiende la Corte, además, que así no se demande al funcionario o agente, el juez administrativo esta facultado para llamarlo en garantía de ofici o a solicitud de la entidad demandada o del ministerio público. En este evento, la situación procesal es exactamente igual a la que ocurre cuando se vincula directamente a aquél como demandado en el proceso. Y si no ocurre ni lo uno ni lo otro, la solución se encuentra en el inciso segundo del art. 86 del C.C.A. en la forma como fue modificado por el art. 31 de la ley 446/98, que en relación con la reparación directa dispone:

"Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor  público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultan perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública".

En síntesis, el funcionario puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes transcrita.

Ahora bien, la ley 678 de 2001 reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución, la cual deberá ejercerse contra el servidor, el exservidor público o el particular investido de funciones públicas, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que se condene al Estado. No obstante, la ley permite a la entidad optar por llamarlos en garantía dentro del proceso, en vez de esperar a que éste culmine para iniciar la acción de repetición (art. 2).

En esta ley se regulan los aspectos sustanciales y procesales relacionados con la acción de repetición y el llamamiento en garantía, tales como: el procedimiento por el cual debe tramitarse la acción (art. 10), el término de caducidad (art. 11), la ejecución de la sentencia (art. 15) y las medidas cautelares procedentes (art. 23), entre otros.

Se destaca lo relacionado con los legitimados para ejercer la acción de repetición que, según el artículo 8 de la ley, son, en primer lugar, la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, y ante la omisión de ésta, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho cuando la perjudicada con el pago sea una entidad del orden nacional. Además, se señala que "cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición".

Significa lo anterior que la ley 678 de 2001, al regular de manera integral la acción de repetición y el llamamiento en garantía de los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, derogó tácitamente el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto, ¿el perjudicado ya no está legitimado para dirigir la acción contra el funcionario o exservidor público causante del daño?.

Considera la Sala que la respuesta a este interrogante debe ser negativa. El artículo 31 de la ley deroga las disposiciones que le sean contrarias,  pero el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo no resulta incompatible con la le, pues aquél no establece un legitimado más para interponer la acción de repetición, sino que permite que en un mismo proceso pueda resolverse la responsabilidad tanto de la entidad como del funcionario causante del hecho frente al perjudicado. Es decir, si bien la entidad pueda obtener igualmente por esta vía el reembolso de lo pagado a la víctima, porque tal como lo ha señalado la jurisprudencia, en el evento de ser demandados la entidad y el funcionario, se condenará sólo a aquélla, la cual podrá repetir contra éste lo pagado, debe advertirse que la finalidad de la norma no es la de proteger el patrimonio de la entidad sino favorecer a la víctima permitiendo obtener en un mismo proceso la reparación integral del daño, bien sea del Estado o del funcionario que lo causó.

En efecto, la opción que tiene el perjudicado para dirigir la demanda también contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad de la entidad, tiene como finalidad dar cumplimiento a los principios de economía procesal y el acceso eficaz a la administración de justicia, en tanto que dicha opción representa para éste la posibilidad de obtener la reparación del daño también en los eventos en los que se considere que el hecho causante del mismo obedeció exclusivamente a la culpa personal del funcionario, desligada del servicio público. De no ser así, una vez resuelto por esta jurisdicción el proceso de reparación en el que se declare esa situación, le correspondería al demandante iniciar un nuevo proceso ante la jurisdicción ordinaria, con el consecuente deber de acreditar todos los elementos de la responsabilidad; el riesgo de que la acción haya caducado o que el juez de la causa tenga un criterio diferente en relación con la responsabilidad que le incumbe a ese funcionario.

En consecuencia, se admitirá la demanda contra el funcionario, pero en los términos anotados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 5 de julio de 2002 y en su lugar, se decide:

Primero. ADMITESE la demanda instaurada por el señor CARLOS EDUARDO ACEVEDO GOMEZ, en contra del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAQUETA y el señor YUBER RAMON BUITRAGO CASTELLANOS.

Segundo. NOTIFIQUESE personalmente esta providencia a la parte demandada y al Ministerio Público.

Tercera. FIJANSE los gastos ordinarios del proceso en sesenta mil pesos m.l. ($60.000).

Cuarta. FIJESE el proceso en lista por el término legal.

Quinto. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRÍGUEZ V.                      MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ     

    Presidente de la Sala                                           Ausente   

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ                           RICARDO HOYOS DUQUE