ACCION DE REPETICION - Accede parcialmente / ACCION DE REPETICION - Contra ex alcalde del Municipio de Tunja por expedir acto de desvinculación por supresión de cargo de carrera / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Condena judicial en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / SENTENCIA CONDENATORIA - Ordenó reintegro de empleado en carrera administrativa y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir / PRESUPUESTOS PARA LA PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Cumplimiento / EXISTENCIA DE CONDENA JUDICIAL / PAGO DE CONDENA JUDICIAL / CONDICIÓN DE AGENTE O EX AGENTE DEL ESTADO - / CULPA GRAVE DE EX ALCALDE DE MUNICIPIO DE TUNJA - Violación de normas de carrera administrativa en proceso de reestructuración / REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA DE PLANTA DE PERSONAL MUNICIPAL - Desvinculación de empleado público

Al proceso se aportó copia de la sentencia condenatoria expedida el 24 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En tal providencia se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, Decreto 0649 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual suprimió, entre otros, el cargo de Agente de Tránsito código 4121 Grado 07 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Tunja que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba y ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual o mayor categoría al que desempeñó, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el momento de su retiro y hasta su reintegro. (...) [E]l Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995 (...) no expresó las razones que tuvo en cuenta la administración para adoptar dicha decisión, no se aportaron pruebas que la justificaran (...) El 13 de junio de 2006, el municipio de Tunja, mediante cheque, pagó al señor Elio Saúl Hernández Gamba, a través de su apoderada, la suma de $110'496.447 (...) De esta manera, para la Sala queda demostrado que el municipio de Tunja pagó, el 13 de junio de 2006, la totalidad de la condena que se le impuso. (...) Obra en el expediente constancia expedida por la Alcaldía de Tunja el 20 de noviembre de 2007 que da cuenta de que el señor Manuel Arias Molano se desempeñó como alcalde de ese municipio desde el 1° de enero de 1995 al 29 de diciembre de 1997 (...) [E]l demandado, en condición de Alcalde Municipal de Tunja, suprimió, entre otros, el empleo que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, la Sala encuentra acreditado el requisito en análisis. (...) Para la Sala, las pruebas recaudadas en el plenario brindan la certeza necesaria para concluir que el señor Manuel Arias Molano, en condición de Alcalde Municipal de Tunja, al expedir el Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual suprimió, entre otros, el empleo que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, vulneró normas de carrera administrativa e incurrió en comportamientos constitutivos, por lo menos, de culpa grave que dieron lugar a la anulación de dicho acto y a la condena en contra del ente territorial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 649 DE 1995

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Regulación normativa / ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Normativa aplicable / DOLO O CULPA GRAVE DE SERVIDOR PÚBLICO - Presunciones legales

La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (...) Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996 (...) De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición". (...) La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso. En relación con los aspectos procesales, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares. Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. (...) [S]i los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado (...) En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil. Ciertamente, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo (...) En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 71

CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Estabilidad laboral plena / SUPRESIÓN DE CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN - Derecho preferencial de reubicación / PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE SERVIDORES DE CARRERA ADMINISTRATIVA

[L]a Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado y ha sostenido que los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa gozan de una estabilidad laboral plena, a diferencia de los servidores provisionales que solo tienen una estabilidad relativa; por esa razón, las entidades estatales, aún en los procesos de reestructuración, deben respetarle a los primeros su derecho preferencial de ser vinculados en los empleos que se crean en las nuevas plantas de personal. NOTA RELATORÍA: En relación con los derechos de los empleados de carrera administrativa en los procesos de reestructuración y supresión de cargos, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C-527 del 18 de noviembre de 1994. (...) [L]a estabilidad del empleo de los servidores de carrera administrativa es un principio constitucional medular que no puede ser desconocido por las entidades estatales durante los procesos de supresión e incorporación en los nuevos empleos.

CONDENA EN ACCIÓN DE REPETICIÓN - Grado de participación del agente en la producción del daño / TÉRMINO DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA - Regulación normativa

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, el monto de la condena se cuantificará "atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño". (...) [P]or razón de su grado de participación en los hechos y por ser el funcionario a quien correspondía finalmente la decisión que dio lugar al daño patrimonial en contra del demandante, el señor Manuel Arias Molano deberá responder por el 100% del monto total pagado con ocasión de la condena impuesta, sin tener en cuenta el valor de los intereses de mora generados a partir de la ejecutoria de la decisión. (...) Según el inciso primero del (...) artículo 15 de la Ley 678 de 2001 (...) el juez de repetición debe, de oficio, establecer el plazo para que el demandado cumpla con la obligación de pagar la condena impuesta. (...) En suma, le corresponde a la Sala establecer el plazo para que el señor Manuel Arias Molano pague la condena impuesta en su contra. Se considera entonces razonable, en virtud del principio de igualdad, acoger el término de 6 meses, el cual ya ha sido utilizado por esta Corporación, concretamente por la Subsección C de la Sección Tercera al decidir varias acciones de repetición.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 14

PRELACIÓN DE FALLO - Acciones de repetición

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso. No obstante, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sesión del 5 de mayo de 2005, dispuso darle prelación de fallo, entre otras, a las acciones de repetición, razón por la cual la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 15001-31-33-007-2012-00294-01(55607)

Actor: MUNICIPIO DE TUNJA

Demandado: MANUEL ARIAS MOLANO

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN DE SENTENCIA)

Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN – REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA DE PLANTA DE PERSONAL MUNICIPAL - Desvinculación de empleado público. Reintegro y pago de condena por orden judicial / RESPONSABILIDAD DE AGENTE ESTATAL - Alcalde: Expedición de acto de desvinculación de empleado en proceso de reestructuración administrativa / CULPA GRAVE - Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo se acude al Código Civil / CULPA GRAVE – Violación de normas de carrera administrativa en proceso de reestructuración

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

A través de apoderada[2], el municipio de Tunja formuló demanda de repetición el 12 de diciembre de 2007[3], en contra del señor Manuel Arias Molano, para que se le condenara, por culpa grave, a reintegrar la suma de $110'496.447, que tuvo que pagar en cumplimiento de una sentencia judicial proferida en su contra por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

1.1. Hechos

El señor Elio Saúl Hernández Gamba prestó sus servicios al municipio de Tunja desde 1 de febrero de 1991 hasta el 3 de enero de 1996, inscrito en el escalafón de carrera administrativa.

El 29 de diciembre de 1995, el señor Manuel Arias Molano, en calidad de Alcalde Municipal de Tunja, expidió el Decreto 0649 mediante el cual suprimió cargos de la planta de personal de la Administración, entre otros, el que ocupaba el señor Hernández Gamba.

Por lo anterior, el señor Hernández Gamba promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Tunja solicitando la nulidad del acto mediante el cual se le desvinculó, el reintegro a su cargo y el pago de salarios y demás emolumentos y prestaciones.

El 24 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Boyacá dictó sentencia en la que acogió las pretensiones, decisión que cobró ejecutoria el 21 de julio de 2005.

Como consecuencia de esta condena, se profirió la Resolución No. 00955 de 25 de mayo de 2006 que reconoció y ordenó el pago de ciento diez millones cuatrocientos noventa y seis mil cuatrocientos cuarenta y siete pesos ($110'496.447) por concepto de prestaciones sociales definitivas indexadas e intereses moratorios a favor del señor Elio Saúl Hernández Gamba, pago que se efectuó el 13 de junio de 2006.

El 19 de octubre de 2006, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del municipio de Tunja recomendó incoar la acción de repetición.

El demandante sostuvo, como argumento de la culpa grave, que el mencionado funcionario expidió un acto administrativo con desviación de poder, en ese sentido indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"El señor Manuel Arias Molano, con su conducta gravemente culposa al expedir el Decreto 0649 de 29 de diciembre de 1995 con desviación de poder, dio lugar a que el Municipio de Tunja fuera compelido a pagar la suma de CIENTO DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE $110'4896.447, puesto que quedó demostrado en el proceso que posterior el retiro del servicio del señor HERNÁNDEZ GAMBA se realizaron nuevos nombramientos provisionales para desarrollar las funciones que venía desempeñando este funcionario, lo que demuestra que en fondo de la decisión subyacen razones de otro orden subjetivo del nominador pasando por alto las normas de carrera administrativa que obligaban al exmandatario a reincorporar la funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía.

"No existe duda alguna para sostener en forma clara y concreta que los hechos que dieron origen a la demanda contra la entidad administrativa y su posterior sentencia condenatoria, implican como mínimo una conducta gravemente culposa del funcionario demandado mediante esta acción de repetición, pues como lo afirma la sentencia de condena 'el nominador desconoció el derecho preferencial que tenía el demandante, al vincular otra persona de manera provisional, siendo que el demandante por estar escalonado tenía preferencia'"[4].

2. Trámite de primera instancia

La demanda se asignó por reparto al Juzgado 2 Administrativo de Tunja[5], el cual, agotado el trámite de primera instancia, remitió el proceso al Juzgado 1º Administrativo de Descongestión de Tunja, autoridad que, mediante providencia del 20 de junio de 2012, declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia funcional desde el auto admisorio de la demanda y remitió la actuación al Tribunal Administrativo de Boyacá.

El 9 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda[7], decisión que se le notificó al Ministerio Público el 17 de octubre de 2013[8] y al señor Manuel Arias Molano el 7 de marzo de 2014.

2.1. Contestación de la demanda

El señor Manuel Arias Molano, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que las actuaciones judiciales en las que se fundó la demanda desconocieron que la reestructuración administrativa adelantada en el municipio de Tunja fue producto de lo señalado en la ley y lo decidido por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo 17 de 1995, por manera que no le resultaba exigible exponer razones adicionales en los actos de supresión.

Precisó que la condena se sustentó en una indebida valoración probatoria, dado que, con posterioridad a la supresión del empleo del señor Hernández Gamba, no efectuó nombramientos en provisionalidad, de lo que se seguía, de una parte, que no actuó con dolo o culpa grave y, de otra, que la condena obedeció deficiencias en la defensa judicial de la entidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que al presente asunto no le resultaban aplicables las presunciones consagradas en la Ley 678 de 2001.

Manifestó que la demanda se encontraba caducada, dado que habían transcurrido más de 6 meses desde que el Comité expidió concepto favorable para iniciar la acción de repetición; asimismo, porque si bien la demanda se presentó dentro de los 2 años siguientes al pago, no era menos cierto que no operó la interrupción, toda vez que la notificación no se hizo en la oportunidad prevista en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Alegó que la demandante carecía de legitimación en la causa por activa debido a que no ejerció la acción dentro de los 6 meses siguientes a la expedición del respectivo concepto del Comité de Conciliación[10].

2.2. Etapa probatoria

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de providencia del 30 de abril de 2014[11], decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto de 10 de septiembre de 2014[12], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

2.3. Alegatos de conclusión

2.3.1. El municipio de Tunja señaló que con las pruebas recaudadas se encontraban acreditados los elementos para acceder a las pretensiones de la demanda.

Precisó que se probó que el demandando, en condición de Alcalde Municipal de Tunja, profirió un acto administrativo "por razones diferentes a las autorizadas por las normas que permiten el ejercicio de la facultad de suprimir cargos y el nominador desconoció el derecho preferencial que tenía el demandante, al vincular a otras personas de manera provisional, siendo que el demandante, por estar escalafonado tenía preferencia, siendo esta una clara desviación de poder, circunstancia que permite inferir una conducta gravemente culposa"[13].

2.3.2. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 30 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda.

Precisó que el señor Manuel Arias Molano se encontraba legitimado en la causa por pasiva, en consideración a que fue quien expidió el acto administrativo declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que dio lugar a la condena en contra del municipio de Tunja.

Señaló que la demanda no estaba caducada, porque la entidad contaba con 2 años contados a partir de la fecha en que se realizara el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo; en tal medida, como la condena impuesta en contra del municipio de Tunja cobró ejecutoria el 21 de julio de 2005 y el pago se llevó a cabo el 8 de junio de 2006, resultaba dable concluir que la demanda –radicada el 12 de diciembre de 2007- se presentó dentro de la oportunidad legal.

Adicionalmente, indicó que el municipio de Tunja se encontraba legitimado en la causa por activa para incoar la acción, dado que, pese a que transcurrieron más de 6 meses entre el pago de la condena y la presentación de la demanda, dicha circunstancia no implicaba la pérdida de capacidad del ente territorial, sino que facultaba al Ministerio Publico y al Ministerio de Justicia y del Derecho para iniciar la acción correspondiente por dicha inactividad.

Refirió que la calidad de agente estatal del accionado se encontraba acreditada, así como la condena y su pago; empero, concluyó que no existió dolo o culpa grave; frente a este último aspecto señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Las condiciones históricas que se presentaron en la fecha dan cuenta del ajuste fiscal al que debieron someterse las entidades territoriales para efectos de modernización y profesionalización de sus plantas de personal, y la reestructuración en el ente accionante obedeció a los lineamientos trazados por la Ley 27 de 1992 y el Decreto No. 1223 de 1993; por tanto, si bien el acto de reestructuración fue declarado nulo parcialmente por parte de esta Corporación, lo que conllevó a la condena impuesta de contra de la entidad; la razón fundamental de la misma fue la falta de motivación de acto administrativo respectivo, lo que permitía establecer que el mismo se encontraba sesgado.

"Sin embargo, sobre el particular y respecto de la conducta desplegada por el señor ARIAS MOLANO, encuentra la Sala que si bien el acto administrativo por el proferido, carece de una motivación expresa, el mismo se encuentra ajustado a lo contemplado en la Carta Superior, la Ley 27 de 1992 y el Decreto 1223 de 1993, y el mandato impartido por el Concejo municipal de Tunja mediante el Acuerdo No. 017 de 1995, y dentro del plenario, se echan de menos los medios de prueba necesarios para establecer en grado de certeza que la actuación del demandando tenía incursos vicios del consentimiento como la culpa grave o el dolo, habiendo sido bastante limitada la diligencia del MUNICIPIO DE TUNJA en la petición y aporte de medio de prueba para consolidar el elemento subjetivo de la responsabilidad del ex funcionario encartado, y el sólo hecho que el para entonces burgomaestre de la entidad territorial actora no haya motivado con su suficiencia su decisión de suprimir cargo de la planta de Personal de la entidad, significa que se vaya implícito en su actuar la culpa grave o el dolo (...).

"(...) concluye la Sala que no existe en el plenario material probatorio suficiente por medio del cual se pueda demostrar que ciertamente el señor MANUEL ARIAS MOLANO, quien fungía como ex Alcalde de la ciudad de Tunja, actuó con el claro propósito de causar un daño al señor ELIO SAÚL HERNÁNDEZ GAMBA, o que actuó de forma groseramente negligente, imprudente o imperita en la expedición del acto administrativo que se anuló parcialmente y dio origen a la sentencia que sustenta la acción que de repetición en trámite que fuere elevada en su contra por el MUNICIPIO DE TUNJA, únicos títulos que conforme el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política comprometen su responsabilidad frente al Estado, pues los argumentos de la sentencia condenatoria aportada no son suficientes, ni los demás documentos aportados o los testimonios recaudados en el sub judice, dan cuenta de una conducta que reviste las características subjetivas propias para declarar la responsabilidad del accionado, cuando en voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, eran una carga que le correspondía a la entidad territorial para sacar avante las pretensiones de la demanda.

"En suma, para esta Corporación de las pruebas arrimadas al plenario no es posible endilgar responsabilidad al señor ARIAS MOLANO, por tanto se concluye que no encuentra acreditado el elemento subjetivo requerido legalmente para configurar su responsabilidad con fines de repetición razón más que suficiente, para negar las pretensiones de la demanda"[14].

2.5. Recurso de apelación

El municipio de Tunja pidió revocar la sentencia del a quo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Señaló que con las pruebas recaudadas quedó demostrado que el señor Arias Molano actuó con culpa grave, toda vez que, en calidad de Alcalde Municipal de Tunja, expidió un acto administrativo con falsa motivación, circunstancia que dio lugar a la condena en contra de la entidad[15].

3. Trámite de segunda instancia

3.1. El a quo concedió el recurso presentado por la parte demandante, mediante providencia del 9 de septiembre de 2015[16]. Esta Corporación lo admitió el 29 de octubre de 2015[17] y, mediante auto del 14 de diciembre de 2015[18], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.

3.2. El señor Manuel Arias Molano insistió en que: i) no se probó que actuó con dolo o culpa grave; ii) el municipio de Tunja carece de legitimación en la causa por activa, dado que la acción no se interpuso dentro de los 6 meses posteriores al pago de la condena; iii) el demandante no agotó el trámite previo del comité de conciliación; y iv) porque en el sub lite se configuró la caducidad de la acción, por una lado, porque la demanda no se instauró dentro de los 6 meses siguientes al pago de la condena y, por otro, dado que la caducidad no se interrumpió porque no se notificó la demanda dentro del año siguiente a su admisión, según lo dispone el artículo 90 del C.P.C.[19].

3.3. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia de la Sala

En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo –como este caso-, el inciso tercero del artículo 7° de la Ley 678 de 2001 estableció que:

"Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado (...).

"Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto" (se destaca).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se pronunció así[20] (se transcribe de forma literal):

"(...) conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial[21].

"Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad[22]" (negrillas y subrayas de la Subsección).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, la competencia para conocer de la demanda de repetición era del Tribunal Administrativo de Boyacá, dado que profirió la sentencia del 24 de febrero de 2005, a través de la cual se impuso al municipio de Tunja la obligación de pagar la suma de dinero por la que ahora se repite.

En cuanto a las razones para que los procesos de repetición iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo –como este caso- sean de doble instancia, la Corporación sostuvo:

"Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el C.C.A., por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual:

'Artículo 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 'El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único'.

"Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia.

"Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso"[23] (se destaca).

En vista de que todas las demandas de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo se benefician de la doble instancia, –excepto aquellas que expresamente se atribuyeron al Consejo de Estado en única instancia- debe precisarse la competencia funcional para resolver el recurso de apelación que presentó el municipio de Tunja.

La anterior afirmación tiene sustento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al sub lite), a cuyo tenor:

"COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (...)" (se destaca).

En suma, la Sala conoce de este asunto porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo.

2. Prelación de fallo

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sesión del 5 de mayo de 2005, dispuso darle prelación de fallo, entre otras, a las acciones de repetición, razón por la cual la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada[24].

3. Oportunidad de la acción

La Corte Constitucional expuso en la sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, mediante la cual analizó si el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, se ajustaba a la Carta Política, que los 2 años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena, pero siempre y cuando esto hubiese ocurrido antes del vencimiento de los 18 meses de que trataba el artículo 177 del C.C.A. De no haber sido así, el término correría una vez transcurridos los 18 meses señalados (se transcribe de forma literal):

"[S]i la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el  pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo" [25] (se destaca).

En esa misma línea, esta Subsección se pronunció de la siguiente manera (se transcribe de forma literal):

"En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo (...).

"En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción"[26] (se destaca).

En este caso, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente al pago de la suma de dinero derivada de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 24 de febrero de 2005, toda vez que este ocurrió antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, la sentencia referida quedó ejecutoriada el 21 de julio de 2005[27]; de tal manera que los 18 meses, contados desde el día siguiente, transcurrieron hasta el 22 de enero de 2007; por su parte, el 13 de junio de 2006[28] el municipio de Tunja pagó la condena.

Así las cosas, los 2 años con los cuales contaba el municipio de Tunja para interponer la demanda de repetición vencían el 14 de junio de 2008, y como la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 2007[29], se concluye que se hizo de manera oportuna.

Adicionalmente, se advierte que el apoderado del señor Manuel Arias Molano insistió, tanto en la contestación de la demanda, como en los alegatos de primera y de segunda instancia, que como la demanda no se notificó dentro del año siguiente a la fecha de su admisión, de conformidad con el artículo 90[30] del C.P.C., la caducidad no se interrumpió y que, por ende, debe declararse.

Al respecto, basta con manifestar que, según lo estableció el artículo 267 del C.C.A., el C.P.C. es aplicable en la jurisdicción de la contencioso administrativo "en los aspectos no contemplados" en esa normativa y la caducidad no es uno de ellos, en la medida en que el C.C.A. en el artículo 136 N° 9, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44, reguló en detalle lo referente a la caducidad de las demandas de repetición y no estableció ninguna salvedad como la alegada por el señor Arias Molano.

4. La demanda de repetición. Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial[31]

La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Adicionalmente, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual "en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste". La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo.

De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, "por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

En relación con los aspectos procesales, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, "sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)"[32].

En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.

Ciertamente, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

"Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (resaltado por fuera del texto original).

En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", los cuales "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación"[33].

Como para el caso en análisis lo que se le reprocha al demandado es la expedición del Decreto 0649 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual suprimió, entre otros, el cargo de Agente de Tránsito código 4121 Grado 07 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Tunja que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, hechos que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001)[34], será el Código Civil el parámetro normativo que se tendrá en cuenta para valorar si su conducta, de conformidad con los fundamentos del recurso de apelación, se enmarca en una culpa grave.

5. El objeto del recurso de apelación

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá encontró acreditado que el municipio de Tunja, en cumplimiento de lo ordenado en una sentencia, indemnizó al demandante en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; de igual manera, que el ciudadano Manuel Arias Molano, para la época de los hechos, se desempeñó como servidor de esa entidad; no obstante, no encontró probada su conducta dolosa o gravemente culposa.

En el recurso de apelación, la entidad pública recurrente sostiene que obran pruebas de la existencia de la culpa grave, que permiten declarar la responsabilidad del demandado.

En ese contexto, se debe precisar que la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la culpa grave.

Vistas así las cosas, la Subsección analizará, en el presente caso, si se encuentran reunidos todos los presupuestos anotados; en caso de que alguno de estos no se encuentre satisfecho, resulta innecesario estudiar los demás.

6. Presupuestos de la acción de repetición

6.1. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero

Al proceso se aportó copia de la sentencia condenatoria expedida el 24 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Boyacá[35].

En tal providencia se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, Decreto 0649 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual suprimió, entre otros, el cargo de Agente de Tránsito código 4121 Grado 07 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Tunja que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba y ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual o mayor categoría al que desempeñó, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el momento de su retiro y hasta su reintegro.

La anterior decisión tuvo como sustento el hecho de que el Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual se suprimió el cargo que desempeñaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, no expresó las razones que tuvo en cuenta la administración para adoptar dicha decisión, no se aportaron pruebas que la justificaran y, por el contrario, de las recaudas se podía determinar que su expedición "estuvo motivada por razones diferentes a las autorizadas por las normas que permiten el ejercicio de la facultad de suprimir cargos y el nominador desconoció el derecho preferencial que tenía el demandante, al vincular otras personas de manera provisional, siendo que el demandante por estar escalafonado tenía preferencia".

Asimismo, en el plenario se acreditó que la referida sentencia quedó ejecutoriada el 21 de julio de 2005[36]

Por lo antes dicho, se demostró en el expediente la existencia de la condena por cuyo pago se interpuso esta demanda de repetición.

6.2. El pago de la condena impuesta a la parte actora

Con la demanda se aportaron los siguientes documentos, a fin de demostrar esta exigencia:

6.2.1. El 10 de marzo de 2006, mediante la Resolución 0482, el municipio de Tunja liquidó en favor de la apoderada del señor Elio Saúl Hernández Gamba, la suma de $80'809.594 por concepto de prestaciones sociales definitivas indexadas e intereses moratorios en cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 996-16110; adicionalmente, ordenó descontar la suma de $2'700.292 por concepto de aportes a pensión del funcionario[37].

6.2.2. El 25 de mayo de 2006, a través de la Resolución 0955, el municipio de Tunja repuso parcialmente la resolución 0482 de 10 de marzo de 2006, en el sentido de fijar el monto de la liquidación en $110'496.447[38].

6.2.3. El 8 de junio de 2006, mediante la Resolución 1087, el Alcalde Municipal de Tunja ordenó el pago, en favor de la apoderada del señor Elio Saúl Hernández Gamba, de la suma de $110'496.447, por concepto de salarios, prestaciones sociales definitivas indexadas e intereses moratorios en cumplimiento del fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá[39].

6.2.4. El 13 de junio de 2006, el municipio de Tunja, mediante cheque, pagó al señor Elio Saúl Hernández Gamba, a través de su apoderada, la suma de $110'496.447, en la respectiva orden de pago se consignó (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"(...) pago de prestaciones sociales definitivas indexadas e intereses moratorios, dando cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, Sala de decisión 1, Referencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 16110, en calidad de apoderada del señor Elio Saúl Hernández Gamba. Teniendo en cuenta la Resolución 0955 de 2006. Descontar la suma de $2.700.292 por concepto de aportes pensión del funcionario. Neto a girar: $107'796.155. (...) Banco: BBVA. Cheque No. 0001340 Fecha: 13/06/06 (...)"[40].

De esta manera, para la Sala queda demostrado que el municipio de Tunja pagó, el 13 de junio de 2006, la totalidad de la condena que se le impuso.

6.3. La condición de ex agente del Estado del demandado

Obra en el expediente constancia expedida por la Alcaldía de Tunja el 20 de noviembre de 2007 que da cuenta de que el señor Manuel Arias Molano se desempeñó como alcalde de ese municipio desde el 1° de enero de 1995 al 29 de diciembre de 1997[41]; adicionalmente, se encuentra copia del acta de posesión del mencionado ante el Notario Primero del Círculo de Tunja.

De esta manera, como los hechos por los que se interpuso el sub lite giran en torno a la anulación del Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995, por medio del cual el demandado, en condición de Alcalde Municipal de Tunja, suprimió, entre otros, el empleo que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, la Sala encuentra acreditado el requisito en análisis.

6.4. La culpa grave en cabeza del demandado

Para el municipio de Tunja, la responsabilidad del señor Manuel Arias Molano se encuentra comprometida, por lo menos, por una conducta gravemente culposa, dado que, en condición de nominador, tuvo en consideración razones subjetivas al suprimir el empleo que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, aunado a que "desconoció el derecho preferencial que tenía el demandante, al vincular otras personas de manera provisional siendo que el demandante por estar escalafonado tenía preferencia".

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones, en cuanto concluyó que del hecho de que el demandado no hubiese motivado con suficiencia la decisión de suprimir el cargo, no se podía tener por acreditada su conducta dolosa o gravemente culposa.

A juicio del municipio de Tunja, la conducta gravemente culposa del demandado se encontraba acreditada a partir de los antecedentes de la expedición del acto anulado.

Bajo este estado de cosas, la Sala procederá, en primer lugar, a relacionar los hechos que se encuentran probados dentro del plenario, para luego analizar si la culpa grave que se alegó se encuentra demostrada.

6.4.1. Lo probado en el proceso

6.4.1.1. El 28 de enero de 1991, mediante el Decreto 0039, el Alcalde Municipal de Tunja nombró, entre otros, al señor Elio Saúl Hernández Gamba en el cargo de Agente de Tránsito (Revisor III)[43].

6.4.1.2. El 1º de febrero de 1991, el señor Hernández Gamba tomó posesión en el referido empleo[44].

6.4.1.3. El 31 de diciembre de 1992, el Alcalde Municipal de Tunja designó al señor Hernández Gamba en el cargo de Agente de Tránsito, Operario II del DATT-TUNJA, cargo en el que tomó posesión el 7 de enero de 1993[45].

6.4.1.4. El 28 de junio de 1993, el Alcalde Municipal de Tunja expidió el Decreto 184, mediante el cual estableció las funciones de los empleos de la Administración Central; respecto de los cargos de Comandante de Tránsito y Agente de Tránsito señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

 "Nombre del cargo: COMANDANTE DE TRÁNSITO

"Número de cargos: Dos (2)

"Jefe inmediato: Jefe Sección Tránsito

"Código: 3046

"Grado: 09

"Forma de vinculación: Legal o Reglamentaria

"(...)

"Nombre del cargo: AGENTE DE TRÁNSITO

"Número de cargos: Veintiocho (28)

"Jefe inmediato: Comandante de Tránsito

"Código: 4121

"Grado: 08

"Forma de vinculación: Legal o Reglamentaria.

"(...)

"Requisitos: Educación Bachiller, Licencia de conducción, certificado de asistencia y aprobación del curso para agentes de transporte y tránsito dictada por el INTRA"[46].

6.4.1.5. El 20 de diciembre de 1994, la Comisión Seccional del Servicio Civil de Boyacá inscribió al señor Elio Saúl Hernández Gamba en carrera administrativa, en el empleo de Agente de Tránsito, Código: 4121, grado 07[47].

6.4.1.6. El 2 de agosto de 1995, el Concejo Municipal de Tunja otorgó facultades extraordinarias al Alcalde Municipal de Tunja, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"ARTÍCULO PRIMERO: Facultase al Alcalde Mayor de Tunja hasta el 31 de diciembre de 1995, para que ejerza protémpore las siguientes funciones:

"1. Suprimir, funcionar o reestructurar las entidades pertenecientes a las Administraciones Central u Descentralizadas del municipio de Tunja con el propósito de modernizarlas y ponerlas en concordancia con los nuevos mandatos constitucionales y legales, y en especial con los que regulan la función administrativa. Las disposiciones que en desarrollo de estas autorizaciones se expidieren, garantizarán los derechos laborales que la normatividad vigente sobre la materia contemplan.

"2. Determinar la denominación, clasificación, nomenclatura y escalas de re remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos.

"3. Expedir el régimen de calidades necesario para los empleados públicos del Municipio.

"ARTÍCULO SEGUNDO: El Alcalde Mayor de Tunja, conforme a las disposiciones de la Constitución Política y del Código del Régimen Municipal expedirá dentro del mismo plazo los diferentes actos administrativos necesarios para la implementación de la reforma administrativa del Municipio"[48].

6.4.1.7. El 18 de diciembre de 1995, el Alcalde Municipal de Tunja, en ejercicio de las facultades conferidas en el Acuerdo Municipal 017 de 2 de agosto de 1995, expidió los Decretos 620, 622 y 623, a través de los cuales estableció i) la organización administrativa municipal; ii) el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos y iii) la descripción de funciones y requisitos mínimos.

En los referidos actos, el Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes de Tunja se trasformó en la Dirección de Tránsito y Transportes, dependencia en la que se crearon, del nivel asistencial: 13 cargos de Comandante, código 5050, grado 3 y 13 de Guarda de Tránsito, código 5055, grado 10.

Adicionalmente, se fijaron como requisitos mínimos de los cargos del nivel asistencial grado 8 al 10, la aprobación de dos (2) años de educación secundaria y tres (3) años de experiencia[49].

6.4.1.8. El 29 de diciembre de 1995, a través del Decreto 649, el señor Manuel Arias Molano, en calidad de Alcalde Municipal de Tunja suprimió algunos cargos en la Planta de Personal de la Administración Municipal, incluido el que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"EL ACALDE MAYOR DE LA CIUDAD en uso de sus facultades Condicionales, legales en especial las conferidas por el Acuerdo 017 de agosto 2 de 1995,

"DECRETA

"ARTÍCULO PRIMERO.- Suprimir de la Planta de Personal de la Administración Municipal de Tunja, los siguientes cargos:

Cargo	Nombre	Dependencia
(...)
Agente de Tránsito Código 4121, Grado 08	Elio Saúl Hernández Gamba C.C. (...)	DATT de Tunja

"Artículo Segundo.- Los funcionarios escalafonados en Carrera Administrativa podrán optar por las opciones previstas en el numeral Primero del Artículo 80. De la Ley 27 de 1992 y el Decreto Número 1223 de 1993.

"Artículo Tercero.- El presente decreto tiene novedad fiscal a partir del 01 de enero 1996 y deroga todas disposiciones que le sean contrarias.

"Comuníquese y Cúmplase

"Dado, en Tunja a los 29 DIC 1995

"Manuel Arias Molano

"Alcalde Mayor de la Ciudad"[50].

6.4.1.9. Mediante Decreto 650 de 29 de diciembre de 1995, el Alcalde Municipal de Tunja estableció la planta de personal para la administración central, respecto de la Dirección de Tránsito y Transporte señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Artículo 1º.- Las funciones propias de las distintas dependencias de la Administración Central del municipio de Tunja serán desarrolladas con la siguiente Planta de Personal:

"(...)

"1.6.10 Dirección de Tránsito y Transportes
1	Uno	Director	0017	03
13	Trece	Comandante	5050	12
13	Trece	Guarda de tránsito	5055	10

"Parágrafo Primero.- Los anteriores cargos cuyo código y/o grado salarial no estén determinados en este artículo o les aparezca las letras NE, para efectos salariales se regirán por las normas especiales que dice la autoridad competente.

"Parágrafo Segundo.- La Dirección de Infraestructura contará con cincuenta y uno (51) trabajadores oficiales y para efectos salariales, se regirán por las respectivas Convenciones Colectivas de Trabajo.

"Artículo 2º.- La distribución de los funcionarios que desempeñen cargos correspondientes a la Planta Global será responsabilidad del Director del Talento Humano o de quien haga sus veces y deberá obedecer a las necesidades del servicio estructura orgánica, planes y programas sectoriales y generales; y se hará mediante resolución que deberá llevar la firma del mismo, el jefe de la dependencia a donde se envía al funcionario y el visto bueno del Secretario de Servicios Internos.

"Artículo 3º.- La distribución de Inspectores código 3018 grado 09 será responsabilidad del Secretario de Servicios a la comunidad y deberá obedecer a las necesidades del servicio, estructura interna y funciones de la Secretaría en mención y a la asignación de competencias y jurisdicción especial previamente expedida por autoridad competente.

"Artículo 4º.- Este Decreto rige a partir de la fecha, pero, surte efectos fiscales a partir del primero (1º) de enero de 1996 y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

"Publíquese y Cúmplase

"Manuel Arias Molano

"Alcalde Municipal"[51].

6.4.1.10. El 29 de diciembre de 1995, el Jefe de la División de Personal de la Alcaldía Mayor de Tunja comunicó al señor Elio Saúl Hernández Gamba la supresión de su empleo, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Comedidamente me permito comunicarle que en cumplimiento del artículo 315 numeral 4 de la Constitución Política de 1991 y el Acuerdo 0017 del 2 de agosto de 1995, el cargo de Agente de Tránsito Código 4121 Grado 07 dependiente del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte fué suprimido mediante Decreto No. 000648 del 29 de diciembre de 1995, a partir del 1º. De enero de 1996.

"De acuerdo con lo señalado en el artículo 8º. De la Ley 27 de 1992 y el Decreto No. 1223 del 28 de junio de 1993, cuando un cargo de carrera desempeñado por un empleado inscrito en el escalafón sea suprimido, puede optar entre:

"1. Percibir la indemnización.

"2. Tener tratamiento preferencial para:

"a. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en un cargo de carrera equivalente en la nueva planta de personal, que se establezca en la Administración Municipal.

"b. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro cargo de carrera equivalente al suprimido que ocupaba, que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la planta de personal de la Administración Municipal.

"c. Ser nombrado en la plata de personal de la Administración Municipal, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo fuere creado otro de carrera con funciones iguales o similares.

"En todos los casos, la persona que ocupa el cargo suprimido, será nombrada en otro, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para el desempeño del respectivo empleo, sin necesidad de ser sometida a proceso de selección.

"En consecuencia agradezco manifestar por escrito al señor Alcalde a través de esta Oficina, de acuerdo con lo anteriormente enunciado, su decisión al respecto dentro de los cinco (5) días siguientes contados a partir de la fecha de recibo de la presente comunicación: la decisión que usted tome es irrevocable.

"Contra la decisión adoptada por la Alcaldía no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

"Anexo para los efectos pertinentes copia del Decreto No. 000648 del 29 de diciembre de 1995.

"Cordialmente,

"Fernando Antonio Pérez Valderrama

"Jefe División de Personal"[52].

6.4.1.11. El 5 de enero de 1996, en respuesta a la anterior comunicación, el señor Elio Saúl Hernández Gamba manifestó al Alcalde Municipal: "ME ACOJO A LA SEGUNDA OPCIÓN, es decir que prefirieron cualquiera de las oportunidades que se me plantean en segundo término dentro de la aludida comunicación procedente de su Despacho"[53].

6.4.1.12. El 27 de junio de 1996, en escrito dirigido al Alcalde Municipal de Tunja, el señor Elio Saúl Hernández Gamba reiteró la anterior petición en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"(...) Atentamente me permito recordarle que mediante oficio radicado bajo el Nº 0057 de fecha 5 de enero de 1996, donde comunicó escoger el trato preferencial; pido a Usted se me tenga en cuenta en otro cargo de funciones similares o semejantes a las que antes desempeñaba como Agente de tránsito código 4121, grado 07 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Tunja, el cual fue suprimido.

"Según tengo conocimiento los cargos que ha sido creados en la nueva planta de personal denominados Guardas de Tránsito tiene las mismas funciones y requisitos que por termino de 5 años vine desempeñando"[54].

6.4.1.13. El 2 de julio de 1996, mediante Oficio A.o 532, el Alcalde Municipal de Tunja contestó la anterior petición, en esa oportunidad señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"En atención a su solicitud en oficio de fecha 27 de junio de 1996, relacionado con su revinculación en otro cargo con funciones similares o semejantes al cargo de Agente de Tránsito, Código 4121 Grado 08, en virtud a que usted optó por tratamiento preferencial con ocasión de la supresión del cargo que venía desempeñando, de manera atenta le comunico que se tendrá en cuenta en la medida en que se presente la vacante y dentro de los términos y condiciones señalados en el Decreto 1222 de 1993.

"Atentamente,

"Manuel Arias Molano

"Alcalde Mayor de la Ciudad"[55].

6.4.1.14. El 16 de julio de 1996, el Alcalde Municipal de Tunja, mediante Resolución 890, reconoció y liquidó, en favor del señor Hernández Gamba, la indemnización por supresión del empleo, en cuanto manifestó que no fue posible reubicarlo en la nueva planta de personal de la entidad[56].

Para la Sala, las pruebas recaudadas en el plenario brindan la certeza necesaria para concluir que el señor Manuel Arias Molano, en condición de Alcalde Municipal de Tunja, al expedir el Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995, mediante el cual suprimió, entre otros, el empleo que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba, vulneró normas de carrera administrativa e incurrió en comportamientos constitutivos, por lo menos, de culpa grave que dieron lugar a la anulación de dicho acto y a la condena en contra del ente territorial.

En ese sentido, por un lado, no resultan de recibo los argumentos de defensa del demandando en cuanto afirmó que se limitó a cumplir las facultades que le asignó el Concejo Municipal de Tunja, a través del Acuerdo 017 de 1995, por manera que no le quedaba otra opción que proceder en la forma en que lo hizo.

Lo anterior, ante la evidencia de que las decisiones que se profirieran, en desarrollo de esas precisas facultades, resultaban de competencia exclusiva del Alcalde Municipal, autoridad que, en todo caso, en los términos de referido Acuerdo Municipal, estaba sujeta a expedir las correspondientes disposiciones, garantizando los derechos laborales que contemplaba la normatividad vigente para esa época.

Por otro lado, no puede perderse de vista que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, por regla general, los empleos del Estado son de carrera. Bajo ese entendido, la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado y ha sostenido que los empleados inscritos en el escalafón de carrera administrativa gozan de una estabilidad laboral plena, a diferencia de los servidores provisionales que solo tienen una estabilidad relativa[57]; por esa razón, las entidades estatales, aún en los procesos de reestructuración, deben respetarle a los primeros su derecho preferencial de ser vinculados en los empleos que se crean en las nuevas plantas de personal.

En lo que tiene que ver con los derechos de los empleados de carrera administrativa en los procesos de reestructuración y supresión de cargos, la Corte Constitucional, en sentencia C-527 del 18 de noviembre de 1994[58], expresó:

"(...) gracias a la Constitución de 1991, la regla general en el sector público es el sistema de carrera, por lo cual todos aquellos servidores públicos que ocupen cargos que sean de carrera administrativa y reúnan los requisitos para el empleo, tienen derecho a solicitar su incorporación a ella. Además, esta Corporación ha señalado que el Legislador no puede excluir cargos de la carrera administrativa de manera caprichosa sino que tal exclusión debe estar fundamentada en la naturaleza misma del empleo.

"(...) No hay entonces excusa para que las entidades oficiales desconozcan el mandato constitucional de desarrollar la carrera administrativa. Por consiguiente, la obligación de las entidades públicas es proveer los cargos de carrera con funcionarios de carrera, los cuales, como lo ha reiterado la Corte, tienen derecho a la estabilidad, siempre y cuando cumplan diligentemente con sus obligaciones (...)" (se destaca).

En sentido similar, el Tribunal Constitucional había indicado en la sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992[59]:

"(...) se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública.

 

"Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho.

 

"En ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere" (se destaca).

De lo expuesto, es posible concluir que la estabilidad del empleo de los servidores de carrera administrativa es un principio constitucional medular que no puede ser desconocido por las entidades estatales durante los procesos de supresión e incorporación en los nuevos empleos.

En ese sentido, la Subsección encuentra que el señor Elio Saúl Hernández Gamba, para diciembre de 1995 se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa y desempeñaba el cargo de Agente de Tránsito, código 4121, grado 08 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de la Alcaldía de Tunja.

Adicionalmente, se advierte que, para esa época, en el referido Departamento Administrativo existían 27 cargos de Agente de Tránsito, Código 4121, grado 08 y 2 cargos de Comandante de Tránsito, código 4121, grado 08.

Asimismo, se acreditó que el demandado, mediante el Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995, por medio del cual suprimió el cargo que ocupaba el señor Hernández Gamba, no expuso los motivos por los cuales resultaba procedente, en relación con el proceso de reestructuración administrativa, la supresión de dicho cargo y de las pruebas recaudadas se puede evidenciar que ello no obedeció a razones de modernización, de austeridad o de mejorar la eficiencia del servicio, tal como pasa a explicarse:

En primer lugar, la Subsección advierte que, en el Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes de Tunja, con antelación al proceso de reestructuración administrativa del municipio que adelantó el ahora demandado, en condición de Alcalde Municipal, existían 27 cargos de Agente de Tránsito.

Igualmente, se probó que el demandado, mediante el Decreto 649 de 29 de diciembre de 1995, en condición de Alcalde Municipal, en uso de las facultades que le autorizó el Concejo Municipal, suprimió 8 cargos de Agente de Tránsito, incluido el que ocupaba el señor Hernández Gamba, sin que expresara las razones por las cuales, de acuerdo con los fines del proceso de reestructuración administrativa, resultaba procedente la supresión de esos cargos específicos y no de otros.

En segundo lugar, la Sala encuentra que, luego del proceso de reestructuración administrativa, el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de la Alcaldía de Tunja se transformó en la Dirección de Tránsito y Transportes, dependencia a la que se le asignó una planta de personal de 24 personas: i) 1 Director, código 0017, grado 03; ii) 13 de Comandante, código 5050, grado 12 y iii) 13 de Guarda de tránsito, código 0017, grado 03.

Adicionalmente, de las pruebas obrantes en esta actuación se puede establecer que el empleo de Guarda de Tránsito, del que se crearon 13 cargos, corresponde al equivalente de Agente de Tránsito que ocupaba el señor Elio Saúl Hernández Gamba.

En este punto, llama la atención el hecho de que la calidad de inscrito en el escalafón de carrera administrativa del señor Hernández Gamba, en los términos señalados en los artículos 8 de la Ley 27 de 1992[60] y 3  Decreto 1223 del 28 de junio de 1993[61], le otorgaba el derecho al empleado y, de manera consecuente, le imponía el deber al nominador, en el evento de la supresión del empleo, que le garantizara una indemnización o un tratamiento preferencial para ser vinculado nuevamente a la entidad.

En ese sentido, se acreditó que al señor Hernández Gamba se le brindó la posibilidad de optar por una indemnización o un tratamiento preferencial para que, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, fuera reintegrado en un cargo equivalente o con funciones iguales o similares.

No obstante lo anterior, aun cuando el señor Hernández Gamba optó por ser reintegrado a la entidad, no se le vinculó, pese a que, en la nueva planta de personal se crearon 13 cargos de Guardas de Tránsito; por el contrario, en franco desconocimiento del derecho de preferencia que le asistía al señor Hernández Gamba, en dichos cargos, según se probó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se efectuaron nombramientos en provisionalidad.

En relación con lo anterior, en el proceso que dio lugar a la condena de la entidad, se recibieron, entre otros testimonios, el de la señora Flor Alba Bonilla Dávila, quien en su declaración señaló que para 1996: "fue vinculada con nombramiento provisional como guarda de tránsito de la Dirección de Tránsito y Transporte DITT, Así como yo entraron otras personas en cantidad más o menos de 7"; en ese mismo sentido, el señor Luis Alfredo Borda Rubio en su declaración afirmó: "si hizo otros nombramientos en un número aproximado de cinco guardas más en un lapso de 8 meses. Las personas nombradas no tenían ninguna experiencia, más sin embargo cumplieron con las funciones asignadas".

En apoyo de las anteriores conclusiones la Sala precisa que el 24 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Elio Saúl Hernández Gamba, anuló el Decreto 0649 de 29 de diciembre de 1995, proferido por el Alcalde Municipal de Tunja, en cuanto suprimió el empleo que ocupaba el demandante, para tal efecto, la referida Corporación judicial señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Ahora bien, analizando los elementos reseñados, en integridad con las pruebas allegadas, encuentra la sala que en el subexamine como consecuencia de la reestructuración autorizada mediante el acuerdo 017 de 1995, el cargo de agente de tránsito que desempeñaba el actor, cambia de grado y de código, se exigen similares requisitos, se les mejora en escala salarial, comparando esta con del año inmediatamente anterior es clasificado en el nivel asistencial, no obstante, de los requisitos exigidos y el nombre genérico de conformidad con el decreto 1569 de 1998, (artículo 13) corresponde al nivel administrativo, y se le asignó a posteriori a la expedición del acto administrativo acusado mayores responsabilidades.

"Observando, detenidamente el acto acusado, esto es el decreto 649 de 1995, no expresa las razones que tuvo en cuenta la administración municipal para suprimir unos cargos, entre otros, el del demandante, y de las pruebas allegada al expediente no se aportó alguna que muestre una razón que justificara la decisión, vr, gr, por austeridad, o para reducir la burocracia administrativa, lo contrario es lo que se vislumbra de las allegadas, habida cuenta que lo que hizo fue reducir los cargos de agentes de tránsito, pero aumento los cargos de comandante y mejoró los salarios, luego la administración no pretendía reducir los costos, agravando con el hecho de que las mayores responsabilidades surgieron con posterioridad a la expedición del acto administrativo censurado, cuando lo lógico es que tal decisión hubiera surgido con anterioridad y los testimonios recibidos en sede jurisdiccional son enfáticos en afirmar que las funciones son las mismas que se desempeñaban con anterioridad a la reestructuración que lo cambió fue de nombre.

"Entonces, observa la Sala que el acto administrativo demandado, se limitó a invocar como fuente de derecho, el acuerdo 017 de 1995, y en forma genérica la Constitución y la ley, y no expresó las razones de hecho efectivas y determinantes para suprimir el cargo del actor.

"Y si la administración municipal consideró que los cargos suprimidos, entre ellos, el desempeñado por el demandante no era necesario, tal razón se cae de su peso, cuando la administración en 1996 hace vinculaciones provisionales y en 1998, contrató a más de 25 personas para el cargo de guarda de transito; siendo que el decreto demandado había reducido ese cargo a solo 13, pero aumentó el cargo de comandante, tal comportamiento de la administración, le demuestra a la Sala que la reestructuración administrativa que dio lugar a la supresión de unos cargos de la administración municipal. Estuvo orientada por fines diferentes al interés general, a razones de modernización, de austeridad, y razones de servicio.

"Otro aspecto, que llama la atención de la Sala, es cuál fue la razón que tuvo la administración, para que no obstante, la reestructuración administrativa redujo el número de cargos de agentes de tránsito (guardas de transito), aumentara el número de cargos de comandantes, pero que el realidad siguieron funcionando, solo dos, es decir, tal como venía operando antes de esta y así lo hacen saber el testimonio de Myriam Parada Zambrano, quedando los restantes vacantes.

"A pesar de la que jurisprudencia ha considerado que la administración tiene discrecionalidad para escoger entre los servidores que reúnen los requisitos para reincorporarlos a la nueva planta de personal, es decir, no era camisa de fuerza que el actor fuere reincorporado, pero si de todas maneras gozaba de preferencia por su condición de escalafonado, frente a los demás competidores que no lo estaban, sin embargo, en el sublite y así lo hace saber Flor Alba Bonilla Dávila, en su declaración, para esa época refriéndose al año 1996, fue vinculada con 'nombramiento provisional como guarda de tránsito de la Dirección de Tránsito y Transporte DITT, Así como yo entraron otras personas en cantidad más o menos de 7'. Igualmente, Luis Alfredo Borda Rubio en su declaración cuando es interrogado sobre el punto, afirmó: 'si hizo otros nombramientos en un número aproximado de cinco guardas más en un lapso de 8 meses. Las personas nombradas no tenían ninguna experiencia, más sin embargo cumplieron con las funciones asignadas'.

"De manera que, si bien es cierto en la demanda de aduce que los motivos determinantes para la desvinculación del demandante fueron eminentemente 'políticos' por ser adversario del mandatario regional, y para satisfacer compromisos políticos, argumento que no queda plenamente demostrado a lo largo del proceso, pues de los testimonios recepcionados, la Sala encuentra que a los mismos o bien no conocieron los motivos por los cuales fue desvinculado el actor, o simplemente indican que la razón radica en la reforma administrativa adelantada por el alcalde. Excepto, el señor Pablo Guio Téllez, quien en su testimonio afirma que con la supresión de los 13 cargos de agentes de tránsito 'la intención de la administración no fue otra más que la desvincular a agentes de tránsito y funcionarios liberales con el pretexto de transformar la planta de personal', declarante, que para ese entonces era Concejal, no ofreciéndole a la Sala total credibilidad e imparcialidad por obvias razones, habida cuenta que justamente el retiro del demandante habría obedecido a ser su seguidor, pero esto no es obstáculo para la Sala advertir que en el subexamine la supresión del cargo demandante, estuvo motivada por razones diferentes a las autorizadas por las normas que permiten el ejercicio de la facultad de suprimir cargos y el nominador desconoció el derecho preferencial que tenía el demandante, al vincular a otras personas de manera provisional, siendo que el demandante por estar escalafonado tenía preferencia" [62] (se resalta).

Determinadas las acciones y omisiones del señor Manuel Arias Molano dentro del proceso de reestructuración que se adelantó en el municipio de Tunja durante el año 1995, importa señalar que, sobre la noción de culpa grave, la Corte Suprema de Justicia refirió lo siguiente:

"Con esa orientación es que autorizados doctrinantes han precisado que la culpa grave comporta  'una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes' (Mosset Iturraspe J., Responsabilidad por daños, T. I., Ediar, Buenos Aires, 1971, pág.89; citado por Stiglitz Rubén S., Derecho de Seguros, T.I., Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, pág.228)"[63].

De conformidad con las precisiones antes expuestas, para la Sala es evidente que las actuaciones del señor Manuel Arias Molano deben catalogarse como gravemente culposas, porque dentro de la incorporación de los servidores públicos en la nueva estructura de funcionarios que se estableció en el municipio de Tunja no actuó con prudencia, no fue cuidadoso ni diligente con el fin de evitar vulnerar las normas de carrera administrativa, tanto de orden constitucional como legal que amparaban al señor Elio Saúl Hernández Gamba.

De una parte, dado que no expuso las razones por las cuales resultaba procedente, de 27 cargos de Agentes de Tránsito, la supresión, entre otros, del que ocupaba el señor Hernández Gamba y de las pruebas aportadas no resulta posible establecer que ello obedeció a razones legitimas que se perseguían con el proceso de reestructuración administrativa de la entidad.

De otra parte, porque, pese a que el señor Hernández Gamba, por esta inscrito en el escalafón de carrera administrativa optó por que se le reincorporara, no se le vinculó a la administración, aun cuando existían 13 cargos de guardas de tránsito, empleo equivalente al que ocupaba y, por el contrario, se demostró, que se efectuaron nombramientos en provisionalidad con desconocimiento del derecho preferencial que le asistía al referido empleado.

Adicionalmente, el señor Manuel Arias Molano no demostró que para la toma de la decisión que se reprocha estuvo debidamente asesorado, vale destacar, no alegó ni acreditó las razones que lo llevaron a definir cómo quedaría conformada la nueva planta de empleos, por qué la incorporación que llevó a cabo era la mejor, con base en qué análisis, estudios y/o recomendaciones sustentó su decisión y, menos aún, por qué su decisión, en su momento, era las más acertada para el Municipio.

En ese sentido, si bien las pruebas testimoniales decretadas en esta actuación, pedidas por el demandado, pretenden demostrar que la supresión de empleos dentro del proceso de reestructuración administrativa atendió a los resultados de un estudio técnico y que obedeció a fines legítimos como austeridad y mejoramiento de la eficiencia de la administración[64], no es menos cierto que otras resultan contradictorias en relación con las finalidades y el procedimiento adelantado para la supresión del empleo que ocupaba el señor Hernández Gamba.

En efecto, unas señalan que la supresión de empleos obedeció a quejas de la comunidad y, otras, que ello atendió a los resultados de calificaciones.

En ese sentido, el señor Fabio Armando Martínez Villamil, quien manifestó haber desempeñado el cargo de Secretario de Gobierno en la Alcaldía de Tunja, para la época en la que se adelantó el proceso de reestructuración en el que se suprimió el cargo que ocupaba el señor Hernández Gamba, al ser indagado sobre las razones por las cuales algunas personas que ocupaban el cargo de agente de tránsito fueron vinculadas y otras no, contestó (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

 "en el momento de la expedición de los actos administrativos de reincorporación de los funcionarios a las nuevas secretarias de la administración municipal, se expidieron actos administrativos en los que se suprimían los cargos e inmediatamente se expedía el acto administrativo de reincorporación, lo mismo debió acontecer en la Secretaria de Tránsito, no tengo conocimiento de las razones por las cuales se vinculaba a un funcionario y a otro no"[65].

A su turno, el señor Víctor Orlando Galindo Torres, quien manifestó haber laborado como Secretario de Despacho de la Alcaldía de Tunja para la época de la reestructuración administrativa, al ser indagado sobre si la filiación política del señor Hernández Gamba motivó la supresión de su empleo señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"CONTESTO: no fue con ese caso específico, era una necesidad en general de la administración de todas las dependencias, recuerdo que se nos pedía muy seguido información de los cargos y funciones que teníamos a cargo para un estudio y presentar la reforma, nunca escuche un comentario de situaciones de ese estilo, lo que le preocupaba al alcalde eran las quejas que se recibían sobre las dependencias, inclusive se presentaron algunas polémicas en los programas radiales de los sábados donde la comunidad se manifestaba y la administración a través de los Secretarios daba respuesta a las inquietudes. Recuerdo que había muchas quejas de obras públicas, acueducto y tránsito"[66].

No obstante, al preguntársele sobre el procedimiento que adoptaron en las diferentes dependencias de la administración, en relación con los empleados que se encontraba inscritos en el escalafón de carrera y a los que se le suprimió el cargo, manifestó que ello obedeció al resultado de exámenes y pruebas, de lo que se resalta, no existe evidencia, sobre el particular señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

"Cuando se autorizó al acalde por parte del Concejo y se hizo el correspondiente estudio, los asesores que realizaron el estudio nos orientaron a los secretarios del Despacho, inclusive el de tránsito, para que aplicáramos las pruebas o exámenes de calificación de desempeño de los funcionarios, lo cual se hizo mediante la aplicación de un formulario y las calificaciones fueron enviadas a la Dirección de Talento Humano y allá tomaban la decisión de notificarlos y buscar los acuerdos. Preguntado: Dígale al Despacho quien tomaba la decisión de suprimir cada uno de los empleos en la reestructuración a la que hemos hecho mención (...) CONTESTO: Considero que de acuerdo a los informe de Talento Humano y del Secretario Directo de tránsito, el Alcalde de acuerdo a eso actuaba"[67].

Bajo el contexto descrito, para la Sala es claro que el señor Manuel Arias Molano incurrió en una culpa grave, al no atender el deber mínimo de cuidado, pues ejerció las competencias que se le habían autorizado por el Concejo Municipal de Tunja de forma imprudente y sin la diligencia que exigía un proceso de reestructuración.

Vistas así las cosas, solo resta un asunto por dilucidar y este corresponde al argumento de defensa del demandado, según el cual, la sentencia proferida en contra del municipio de Tunja no constituía prueba suficiente de la culpa grave premisa que es cierta, pues así lo ha sostenido la Subsección en otras oportunidades[68]; no obstante, se hace claridad y se enfatiza que, en este caso, la culpa grave resultó acreditada con los diferentes medios de prueba que se aportaron al presente proceso, mientras que el fallo en el que se impuso la condena solo fue un referente más para su determinación.

En definitiva, se declarará al demandado, Manuel Arias Molano, responsable a título de culpa grave, porque la conducta asumida frente a la especial situación del señor Elio Saúl Hernández Gamba provocó que el municipio de Tunja se viera conminado a pagar la suma de dinero por la cual se demandó en repetición.

Un último argumento no puede pasarse por alto, que consiste en que, el 9 de septiembre 2016, la Sección Tercera, Subsección C, de la Corporación, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa[69], al decidir una acción de repetición de similares connotaciones a la que actualmente se examina, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y condenó, por culpa grave, al señor Manuel Arias Molano.

En síntesis, los argumentos que en aquella oportunidad se expusieron fueron los siguientes:

"5.4.6.- De las anteriores pruebas que obran en el proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho y de repetición, se aprecia la existencia de elementos que llevan a la Sala a predicar la existencia de una culpa grave en el actuar del demandado Manuel Arias Molano, siendo ello así por el hecho de la abierta y flagrante violación de los derechos de carrera administrativa que uno de los, entonces, funcionarios de la Alcaldía Mayor de Tunja tenía en su favor y que fueron soslayados por el acá demandado.

"5.4.7.- Y es que no pierde de vista la Sala que el actuar irregular del demandado es de tal gravedad que implica un desconocimiento flagrante, directo y abierto al ordenamiento constitucional al desconocer la base filosófica sobre la cual se asienta la institución de la carrera administrativa, establecida en el artículo 125 constitucional[70]^-[71], como sistema de administración del talento humano guiado por los criterios de igualdad, imparcialidad y mérito, de allí que la jurisprudencia constitucional reconociera la carrera administrativa como principio constitucional en los siguientes términos: "En el Estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento jurídico".

"5.4.8.- Además, aun cuando es cierto que les asiste competencia a las autoridades administrativas para acometer procesos de reestructuración, supresión y creación de cargos en las plantas de personal, no remite a duda que tales actuaciones no pueden ser desplegadas en modo arbitrario, pues aun en este tipo de procesos complejos subsiste el deber de ajustarse, por una parte, a los principios que rigen la función administrativa (artículo 209 C.P[73]^-[74]) y, por el otro, de garantizar la legítima expectativa de permanencia de quienes tienen derechos de carrera administrativa y protección constitucional reforzada, en atención a su situación de vulnerabilidad o desprotección manifiesta.

"(...)

"5.4.9.- Además, probado quedó en este asunto que el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de un aparte del Decreto No. 649 de 29 de diciembre de 1995 donde se suprimió el cargo de Agente de Tránsito Código 4121 Grado 08 del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, decisión que se apoyó en el desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse, en razón a la insuficiente motivación del acto demandado, por una parte, y en la falsa motivación al demostrarse que el entonces demandante sí contaba con requisitos como para integrar la nueva planta de personal del Municipio.

"5.4.10.- También quedó demostrado que pese a que el ex funcionario, Hernando Sandoval Nuncira, manifestó el 5 de enero de 1996 su deseo de continuar en la administración municipal (fl 64-65, c5) y que el alcalde Manuel Arias Molano le informó el 4 de julio de 1996 "que se tendrá en cuenta en la medida en que se presente la vacante" (fl 102, c5), el 16 de enero de 1996 el señor Sandoval Nuncira no fue nombrado en el Decreto No. 000019 de 16 de enero de 1996 en uno de los cargos similares o equivalentes al que anteriormente tenía, esto es, de Comandante y Guarda de Tránsito (fls 63-71, c4), mismos en los que después, en septiembre y octubre de 1996, se hicieron nombramientos en encargo o provisionalidad (fls 89-97, c4)".

En ese orden de ideas, la Sala revocará la sentencia proferida, el 30 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda y procederá a liquidar la condena que debe imponerse al señor Manuel Arias Molano.

7. Liquidación de la condena a cargo del demandado

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, el monto de la condena se cuantificará "atendiendo al grado de participación del agente en la producción del daño".

En este punto, encuentra la Sala que la Subsección C, en la sentencia del 9 de septiembre 2016[75] , condenó, por culpa grave, al señor Manuel Arias Molano al pago del 40% del total de la condena que debió asumir el municipio de Tunja, en cuanto consideró que la parte restante le resultaba imputable a funcionarios de la Oficina de Talento Humano de dicho ente territorial, en ese sentido señaló (se trascribe de forma literal):

"5.4.25.- Así, en este asunto el detrimento patrimonial padecido por el Municipio de Tunja se explica, jurídicamente, por la concurrencia de dos quebrantos de deberes normativos uno, en cabeza del Alcalde Municipal acá demandado, en tanto autoridad decisoria y sobre quien pesa las competencias de vigilancia de las actuaciones administrativas de la Entidad tal como se sigue de lo prescrito en el núm. 1°, lít. D) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 que señala como una de las funciones del Alcalde en relación con la Administración Municipal: 'Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo (...)'; sin embargo, sin que sea de competencia de esta Sala, habría lugar, hipotéticamente, a cuestionar la labor de quienes desempeñaron las funciones propias de la Oficina de Talento Humano toda vez que a esa dependencia estaba encomendada la función de 'velar por el cumplimiento de las normas (...) en materia de administración de personal', siendo el derecho a la reincorporación de los funcionarios de carrera administrativa uno de aquellos asuntos que, ineludiblemente, guardan relación estrecha y directa con la administración de las situaciones administrativas del personal vinculado del Municipio y debió ser conocido por esa dependencia; advierte la Sala, en todo caso, que no se ocupa de fondo de tales cuestiones por cuanto los demás servidores no fueron vinculados a esta causa judicial.

"(...)

"5.4.28.- Estas cuestiones, entonces, compelen a esta judicatura a acometer un ejercicio de razonabilidad en la distribución de la responsabilidad que cabe achacar al demandado Manuel Arias Molano, en su condición de ex alcalde de Tunja, para lo cual parte de una premisa clara y bien definida: la intervención del funcionario, de acuerdo a lo probado, se considera jurídicamente relevante al ser éste al cual el ordenamiento le reconoció poder para crear o modificar situaciones jurídicas concretas de derecho público, esto es, de dictar actos de naturaleza decisoria que poseen "la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas a partir de su contenido"[76].

"5.4.29.- Se sigue, de lo expuesto, que hay lugar a distribuir en una proporción equivalente al cuarenta por ciento (40%) la participación de la responsabilidad que cabe achacar al agente demandado – Manuel Arias Molano – y la parte restante para los demás funcionarios de la Oficina de Talento Humano que, posiblemente, pudieron incurrir en actuaciones gravemente culposas en un asunto de su competencia, esto es el trámite y proyección del proceso de restructuración, desvinculación y reincorporación de funcionarios de la Oficina de Talento Humano que, posiblemente, pudieron incurrir en actuaciones gravemente culposas en un asunto de su competencia, esto es el trámite y proyección del proceso de restructuración, desvinculación y reincorporación de funcionarios en lo que toca, puntualmente, al ex servidor Hernando Sandoval Nuncira, lo anterior es así por cuanto no cuenta la Sala con otros elementos de juicio que le permitan determinar, de una u otra parte un mayor grado de responsabilidad en los hechos que motivan el sub judice, campeando, eso sí, con suma claridad la infracción a título de culpa grave a los deberes funcionales de ambos extremos, esto es del entonces Alcalde y del (o los) funcionario(s) de la Dependencia de Talento Humano encargados del conocimiento del tema; así tan relevante y reprochable para la realidad jurídica es adoptar una decisión que pugna con éste como que se haya seguido todo un trámite administrativo previo que avaló tal proceder. Finalmente, agréguese que en el caso tampoco está demostrado que el Alcalde demandado fuera quien decidió, de forma exclusiva y excluyente, las providencias administrativas que generaron el detrimento patrimonial de la Entidad así como tampoco aparece probado que éste determinara a los funcionarios de Talento Humano de la Alcaldía para haber tramitado o proyectado el asunto como para excluir la responsabilidad de los funcionarios de Talento Humano del Municipio, por el contrario, tal cosa llevaría a decir que al ser colaboradores directos encargados de manejar tal asunto a éstos correspondía verificar, conforme a las disposiciones legales pertinentes, la situación laboral del entonces servidor Sandoval Nuncira".

No obstante lo anterior, para la Sala, en el presente asunto, de conformidad con las pruebas aportadas, no es posible atribuir responsabilidad a funcionarios diferentes al señor Manuel Arias Molano, dado que actuó en condición de Alcalde Municipal, por manera que, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política[77], ejerció como jefe de la administración local y representante legal del municipio, además de que no se probó que hubieren intervenido funcionarios distintos al mandatario.

En ese sentido, las decisiones sobre la desvinculación del funcionario Elio Saúl Hernández Gamba de la planta de personal y la no reincorporación de ese servidor a la nueva planta de personal, resultaron de competencia exclusiva del demandado, toda vez que, en condición de Alcalde Municipal le correspondía, entre otras atribuciones[78], dirigir la acción administrativa del municipio; suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos; asimismo, crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

Con todo, de las pruebas obrantes en esta actuación no es posible determinar, con certeza, que funcionarios diferentes al señor Manuel Arias Molano hubiesen tenido influencia, poder decisorio y/o de determinación para incidir, de una parte, en la decisión de supresión del empleo del señor Hernández Gamba y, de otra, en la negativa a la reincorporación a la nueva planta de personal.

Así las cosas, por razón de su grado de participación en los hechos y por ser el funcionario a quien correspondía finalmente la decisión que dio lugar al daño patrimonial en contra del demandante, el señor Manuel Arias Molano deberá responder por el 100% del monto total pagado con ocasión de la condena impuesta, sin tener en cuenta el valor de los intereses de mora generados a partir de la ejecutoria de la decisión.

En este caso, el municipio de Tunja solicitó que se condenara al demandado a pagarle la suma de $110'496.447, cantidad que pagó en virtud de la sentencia condenatoria que el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió el 24 de febrero de 2005; sin embargo, a este valor deben descontarse los intereses, pues su causación no resultaba atribuible al demandado[79].

De conformidad con la Resolución 955 de 25 de mayo de 2006 y que obra en el expediente, por la cual se dio cumplimiento a la sentencia condenatoria, el valor total de los intereses de mora liquidados desde el 1º de septiembre de 2005 y hasta el 30 de mayo de 2006, fue de $17'680.656.

Por tanto, la suma de dinero que le corresponde pagar al demandado asciende a $92'815.791. Esta cantidad debe actualizarse con base en la siguiente operación matemática:

a) Ca = Ch     x   índice final

Índice inicial

En donde:

-Ca: Capital actualizado a establecer.

-Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

-Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: julio de 2018[80]: 142,09842

-Índice inicial: IPC vigente a la fecha del pago: junio de 2006: 86,64117

Ca = $92'815.791x  142,09842                         Ca = $152'225.290

    86,64117

De acuerdo con lo expuesto, el valor que deberá reintegrar el demandado a la entidad demandante corresponde a la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS ($152'225.290).

8. Término para el cumplimiento de esta sentencia

El artículo 15 de la Ley 678 de 2001 estableció lo siguiente:

"EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENAS O CONCILIACIONES JUDICIALES EN ACCIÓN DE REPETICIÓN. En la sentencia de condena en materia de acción de repetición la autoridad respectiva de oficio o a solicitud de parte, deberá establecer un plazo para el cumplimiento de la obligación.

"Una vez vencido el término sin que el repetido haya cancelado totalmente la obligación, la jurisdicción que conoció del proceso de repetición continuará conociendo del proceso de ejecución sin levantar las medidas cautelares, de conformidad con las normas que regulan el proceso ejecutivo ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil.

"El mismo procedimiento se seguirá en aquellos casos en que en la conciliación judicial dentro del proceso de acción de repetición se establezcan plazos para el cumplimiento de la obligación" (se destaca).

Según el inciso primero del anterior enunciado normativo, el juez de repetición debe, de oficio, establecer el plazo para que el demandado cumpla con la obligación de pagar la condena impuesta. Esta facultad otorgada por la ley la analizó la Corte Constitucional para concluir acerca de su constitucionalidad, así:

"10. Constitucionalidad de los apartes demandados del artículo 15 de la Ley 678 de 2001

"Al inciso primero de la norma que se cuestiona se le acusa de inconstitucionalidad por la posibilidad que en él se establece para fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación que se imponga al servidor público condenado en ejercicio de la acción de repetición; y, al inciso segundo de esa norma, se le considera inconstitucional en cuanto en él se dispone que si el servidor público condenado a reembolsar lo pagado por el Estado no lo cancela totalmente en ese término, quien conoció del proceso de repetición continuará conociendo de la ejecución correspondiente.

"Que para el pago de una obligación impuesta en una condena se conceda un plazo por el juez, no quebranta la Constitución pues ella no establece en ninguna de sus normas que las obligaciones de suyo deban ser siempre puras y simples, y exigibles de manera inmediata. Al contrario, en ese punto es clara la libertad de configuración por parte del legislador que bien puede disponer que las obligaciones se encuentren sujetas a modalidades, una de las cuales es el plazo, con el objeto, en este caso concreto, de obtener el reembolso de lo pagado inicialmente por el Estado, dándole la oportunidad al servidor público de cancelar la obligación toda, íntegra, aunque no sea en un instante único, lo que, como se ve no vulnera el precepto constitucional del artículo 90 de la Carta, sino que sencillamente es una manera autorizada por el legislador para que la obligación se extinga, lo que es distinto a condonarla.

"Así las cosas, el inciso primero del artículo 15 lejos de lesionar la Constitución se aviene a ella.

"Y, en cuanto hace a la parte acusada del inciso segundo del mismo artículo 15 de la Ley 678 de 2001, resulta plenamente en armonía con la Constitución que si la obligación no se paga dentro del plazo que fue concedido para el efecto, el servidor público ahora deudor del Estado pueda ser ejecutado, pues como es conocido si las obligaciones no se cumplen de manera voluntaria puede acudirse entonces a la ejecución forzosa" (se destaca).

En suma, le corresponde a la Sala establecer el plazo para que el señor Manuel Arias Molano pague la condena impuesta en su contra. Se considera entonces razonable, en virtud del principio de igualdad, acoger el término de 6 meses, el cual ya ha sido utilizado por esta Corporación, concretamente por la Subsección C de la Sección Tercera al decidir varias acciones de repetición[81].

9. Condena en costas

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

De conformidad con lo expuesto en esta providencia, REVOCAR la sentencia proferida el 30 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR responsable, a título de culpa grave, al señor Manuel Arias Molano, identificado con cédula de ciudadanía 6'749.181, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al señor Manuel Arias Molano a pagar al municipio de Tunja la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS ($152'225.290).

La mencionada suma de dinero deberá pagarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a la apoderada judicial que ha venido actuando.

QUINTO: SIN condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN                               MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] Folios 335 a 360, cuaderno principal.

[2] Folio 1, cuaderno principal.

[3] Folio 15, cuaderno principal.

[4] Folios 6 a 8, cuaderno principal.

[5] Folio 114, cuaderno principal.

[6] Folios 235 a 244, cuaderno principal.

[7] Folios 261 y 262, cuaderno principal.

[8] Folio 262 vlto, cuaderno principal.

[9] Folio 280, cuaderno principal.

[10] Folios 283 a 290, cuaderno principal.

[11] Folios 293 y 294, cuaderno principal.

[12] Folio 321, cuaderno principal.

[13] Folios 322 a 324, cuaderno principal.

[14] Folios 335 a 360, cuaderno de segunda instancia.

[15] Folios 363 y 364, cuaderno de segunda instancia.

[16] Folio 366, cuaderno de segunda instancia.

[17] Folios 370 y 371, cuaderno de segunda instancia.

[18] Folio 377, cuaderno de segunda instancia.

[19] Folios 372 a 375, cuaderno de segunda instancia.

[20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 18 de agosto de 2009, expediente 11001-03-15-000-2008-00422-00(C), M.P. Héctor Romero Díaz, reiterado por la Sección Tercera de la Corporación en las siguientes decisiones: i) Subsección A, fallo de 13 de abril de 2016, expediente 42.354; ii) Subsección A, fallo de 15 de febrero de 2018, expediente 52.157; iii)Subsección B, fallo del 3 de agosto de 2017, expediente 33.998; iv) Subsección B, fallo del 30 de marzo de 2017, expediente 43.240; entre muchas otras.

[21] Original de la cita: "Al respecto, ver autos de 11 de diciembre de 2007, expediente 2007 00433 00, C.P. doctor Mauricio Torres Cuervo y de 21 de abril de 2009, expediente 2001 02061 01, C.P. doctor Mauricio Fajardo Gómez".

[22] Original de la cita: "Cfr. autos citados".

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de importancia jurídica proferida el 21 de abril de 2009, número de radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01 (IJ), Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez.

[24] Acta Nº 15 del 5 de mayo de 2005.

[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[26] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia con fecha de 10 de agosto de 2016. Proceso 23001 23 31 000 2006 00637 01 (37.265). Al respecto, además, se pueden consultar las siguientes decisiones: i) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 27 de noviembre de 2017, expediente 59.151. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; ii) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 29 de enero de 2018, expediente 57.264. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; iii) Sección Tercera, Subsección B, decisión del 7 de febrero de 2018, expediente 59.603. M.P. Ramiro Pazos Guerrero; IV) Sección Tercera, Subsección C, decisión del 21 de febrero de 2018, expediente 60.115. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, entre muchas otras.

[27] Folio 51, cuaderno principal.

[28] Según la orden de pago (folio 103, cuaderno principal), en la que la apoderada del señor Elio Saúl Hernández Gamba da cuenta que recibió dicha suma de dinero.

[29] Folio 15, cuaderno principal.

[30] "Artículo 90. Texto modificado por la Ley 794 de 2003. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado (...)".

[31] Se reiteran en este acápite las consideraciones expuestas por la Sala en sentencia fechada el 16 de julio de 2008, expediente 29.291, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; así como en la sentencia de la subsección A de la Corporación del 15 de febrero de 2018, expediente 52.157, entre muchas otras providencias.

[32] Sentencias proferidas por el Consejo de Estado: I) del 8 de marzo de 2007 proferida por la Sección Tercera, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, radicación número: 250002326000200201304-01 (30.330) y II) del 16 de julio de 2015 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, magistrado ponente Hernán Andrade Rincón, radicación número 250002326000199902960-01 (27.561). Entre muchas otras.

[33] Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

[34] Según el Diario Oficial No. 44.509 del 4 de agosto de 2001.

[35] Folios 98 a 109 del cuaderno de pruebas No 8.

[36] Folio 51, cuaderno principal.

[37] Folios 53 a 75, cuaderno principal.

[38] Folios 76 a 102, cuaderno principal.

[39] Folio 52, cuaderno principal.

[40] Según lo consignado en la orden de pago 2-0265 (folios 103 y 104, cuaderno principal), dado que al final del referido documento, en el espacio "Recibí", se observa una firma, acompañada con el número de cédula de la apoderada del señor Hernández Gamba (calidad que se constata con la constancia de primera copia y de ejecutoria, proferida, por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 16.110, en la que se da cuenta que la abogada María Candelaria Torres Barrera actuó como apoderada de la parte actora, quien, además, se encontraba facultada expresamente para recibir, folio 51, cuaderno 1).

[41] Folio 106, cuaderno principal.

[42] Folio 105, cuaderno principal.

[43] Folio 13, cuaderno de pruebas.

[44] Folio 15, cuaderno de pruebas.

[45] Folio 22, cuaderno de pruebas.

[46] Folio 97, cuaderno de pruebas.

[47] Folio 28, cuaderno de pruebas.

[48] Folios 2 y 3, cuaderno de pruebas.

[49] Folios 158 a 191, cuaderno de pruebas.

[50] Folios 5 y 6, cuaderno de pruebas

[51] Folios 189 a 191, cuaderno de pruebas.

[52] Folios 38 y 39, cuaderno de pruebas.

[53] Folio 112, cuaderno de pruebas.

[54] Folio 113, cuaderno de pruebas.

[55] Folio 114, cuaderno de pruebas.

[56] Folios 116 y 117, cuaderno de pruebas.

[57] En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerreo Pérez, sostuvo: "(...) entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Como se estableció arriba, el nombramiento en provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no cambia la entidad del cargo, de manera que, cuando el nombramiento se hace en un cargo de carrera no se crea una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, y por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad para disponer del puesto. Es entonces, en dicha circunstancia, que se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos" (se destaca).

[58] Con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia se estudió la constitucionalidad de la Ley 73 de 1993, "Por la cual se dictan normas para el retiro compensado de funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones".

[59] Con ponencia de los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. En esa decisión, la Corte estudió la constitucionalidad de la Ley 60 de 1990 "por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación, y tomar otras medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional y se dictan otras disposiciones".

[60] "ARTÍCULO 8o. INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DEL EMPLEO. <Ley derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998> Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:

"1o. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

"2o. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el Decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1o. del presente artículo.

"PARÁGRAFO. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición de competencias".

[61] "ARTICULO 3º Suprimido un empleo de carrera desempeñado por un empleado inscrito en el escalafón, el jefe de personal o quien haga sus veces deberá comunicar a su titular tal circunstancia, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización de que trata el numeral 1 del artículo 8º de la Ley 27 de 1992, en los términos señalados en el artículo 1º del presente Decreto, o de tener tratamiento preferencial para:

"1. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en un cargo de carrera equivalente de la nueva planta de personal, que se establezca en el órgano o en la entidad a la cual se encontraba vinculado.

"2. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro cargo de carrera, equivalente al suprimido que ocupaba, que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la entidad a la cual prestaba sus servicios al momento de la supresión del cargo.

"3. Ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de su empleo, en otro de carrera equivalente que exista o que se cree en la entidad a la cual se trasladan las funciones del empleo suprimido, cuando la causa de la supresión haya sido el traslado de funciones a otro órgano o entidad del Estado; o

"4. Ser nombrado en el órgano o en la entidad en la cual se suprimió el empleo del cual fue retirado, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo fuere creado otro de carrera con funciones iguales o similares".

[62] Folios 335 a 360, cuaderno principal.

[63] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia fechada el 19 de diciembre de 2006, magistrado ponente Pedro Octavio Munar Cadena, expediente No. 68001 31 03 001 2000 00311 01. Decisión que ha sido traída a colación por la Sala al decidir otras acciones de repetición, dentro de las cuales se debatía sobre la existencia de una culpa grave de los servidores demandados. Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente con número de radicación 47001-23-31-000-2008-00181-01(42559) y, ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2017, expediente con número de radicación 25000-23-26-000-201200725-01(50615).

[64] En especial los testimonios de la señora María Eugenia Sánchez Ruiz (folios 303 a 305, cuaderno principal) y de Orlando Velasco Ulloa (folios 306 a 308, cuaderno principal).

[65] Folios 163 a 167, cuaderno principal.

[66] Folios 167 a 170, cuaderno principal.

[67] Folio 301 a 302, cuaderno principal.

[68] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455), reiterada en la sentencia del 26 de abril de 2017, Sección Tercera, Subsección A, radicado: 4100-12-33-1000-201000009-01 (45.536), entre otras.

[69] Acción de repetición radicada con el número 15001-33-31-008-2012-00271-01(55641)

[70] Original de la cita: "Constitución Política. Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción".

[71] Original de la cita: "Obra en el expediente copia de Oficio de 22 de diciembre de 1994 dirigido por la Comisión Seccional del Servicio Civil de Boyacá a Hernando Sandoval Nuncira donde se le informa su inscripción en carrera administrativa en el empleo de Agente de Tránsito, Código 4121, Grado 07 (fl 30, c5)".

[72] Original de la cita: "Corte Constitucional, sentencias C-563 de 2000, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-720 de 2015, entre otras decisiones".

[73] Original de la cita: "Constitución Política. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

"Las  autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

[74] Original de la cita: " 4.2.2.- (...) [E]xiste una cláusula de competencia especial para la Administración que deriva de las funciones que le asignó el constituyente en el artículo 209 constitucional, siendo estas: i) Estar al servicio de los intereses generales, por oposición a los partidistas, gremiales u otros que no representen el bien común; ii) Ceñirse a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, iii) Ejercer estas funciones mediante los instrumentos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de ellas. Así, de la lectura de dichos principios es claro que se derivan en el ordenamiento jurídico – en materia de contratación pública – otros tales como el de planeación del negocio, legalidad, economía de mercado, llamados a gobernar la acción de la Administración.

"4.2.3.- Resulta claro, entonces, que en el orden jurídico colombiano existe una especificidad constitucional a favor de la administración pública, comoquiera que, además de encontrarse sujeta a los principios y valores del preámbulo y los artículos 1º, 2º y 3º,  el artículo 209 le asigna un especial rol funcional, como lo es el de estar al servicio de los intereses generales, observando unos particulares principios de acción.

"4.2.4.- Por lo anterior, se tiene que a partir de una juiciosa lectura de tales principios y valores es que se encuentra que las actuaciones de la Administración no constituyen un rito ciego a la forma por la forma, la magnificación de lo adjetivo sobre lo material o de mero ejecutor formal de la Ley; contrario a ello, resulta que en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho los procedimientos que ésta tiene a su cargo tienen un derrotero específico, cual es concretar la "profunda vocación protectora y garantizadora de los derechos e intereses tanto individuales como colectivos en relación con la actividad de la Administración, predeterminando para ella senderos forzosos de actuación, y marcos sustanciales de contención a la arbitrariedad.". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 20 de abril de 2015, Exp. 50219.

[75] Acción de repetición 15001-33-31-008-2012-00271-01(55641).

[76] Original de la cita "SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 4° ed., 2003, p. 135".

[77] Texto original de la Constitución Política de 1991: "Artículo 314. En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos de tres años, no reelegible para el período siguiente (...)".

[78] "Articulo 315.  Son atribuciones del alcalde:

"1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

"2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del muncipio <sic>. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

"3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

"4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.

"5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.

"6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.

"7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

"8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.

"9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.

"10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen" (se resalta).

[79] La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante o las sumas adicionales derivadas de la demora en el reitengro ordenado, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la actividad de la entidad pública. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad. 42.660. Reiterada en sentencia de la Subsección A del 1° de marzo de 2018, exp. 17001-23-31-000-2013-00047-01(52209).

[80] Se precisa que se toma el IPC de julio de 2018, habida cuenta de que estos índices se publican mes vencido.

[81] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias de 9 de septiembre de 2016: expediente radicación número: 11001-03-26-000-2012-00051-00(44845); expediente radicación número: 63001-23-31-000-2010-00240-01(54391); expediente radicación número: 54001-23-33-000-2012-00002-02(54589) y de 12 de septiembre de 2016, expediente radicación número: 40001-23-31-000-2010-00311-01(51946).