ACCION DE REPETICION - Evolución legal / ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo. Aplicación de la ley en el tiempo / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO - Acción de repetición. Tránsito legislativo / NORMA SUSTANCIAL -  Aplicación de la ley en el tiempo. Acción de repetición /  NORMA PROCESAL - Aplicación inmediata. Acción de repetición

El inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política, establece que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños [se refiere a los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. El desarrollo legal de este mandato constitucional se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001, no obstante lo cual, con anterioridad a la misma ya existían normas que contemplaban la posibilidad de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios cuando por su causa se vieran obligadas a indemnizar perjuicios a terceros, como es el caso del artículo 290 y siguientes del Decreto Ley 222 de 1983, anterior Estatuto de Contratación Estatal, que contemplaba la responsabilidad de los funcionarios frente a las entidades estatales, por los perjuicios que les causaren por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente contra ellos, ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa grave.  También se encuentran los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. Respecto de estos artículos, ya había manifestado la Sala que continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que ”...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante”. Por otra parte, en relación con la aplicación de la ley en el tiempo y específicamente, sobre la vigencia de la Ley 678 de 2001 en procesos originados por hechos sucedidos con anterioridad a su promulgación, la Sala ha reiterado el principio general de que la ley rige hacia el futuro y sólo excepcionalmente, surte efectos respecto de hechos pasados; esto quiere decir que las normas de naturaleza sustancial contenidas en la nueva ley, como son las relativas a la calificación –dolosa o gravemente culposa- de la conducta del funcionario o ex funcionario en el caso del llamamiento en garantía o la acción de repetición regulados en la Ley 678, deberá hacerse con fundamento en las definiciones y presunciones que esta normatividad comprende, siempre que los hechos sobre los cuales verse el litigio se hayan producido con posterioridad a su expedición; mientras que si fueron anteriores, deberá acudirse al régimen jurídico que existía en la época de su producción. En cambio, aquellas normas de la Ley 678 que regulan aspectos procesales y por lo tanto son de orden público, rigen hacia el futuro y tienen efecto general inmediato, según lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.  Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Toda vez que los hechos sobre los cuales versa la presente litis son anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, para efectos de analizar la conducta del demandado se tendrán en cuenta las normas que en ese momento se hallaban vigentes.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818; Sentencias C-100 del 31 de enero de 2001 y C-430 del 12 de abril de 2000; Sentencias del  31 de agosto y del 5 de diciembre de 2006, Expedientes  28.448 y 28.238, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia del 27 de noviembre de 2006, Expediente 23.049, M.P.: Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 6 de marzo de 2008, Expediente 26227, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

ACCION DE REPETICION - Término de caducidad. Cómputo

El término de caducidad de la acción de repetición, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 136 –modif. Art. 44, Ley 446/98- del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad; no obstante, antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, la acción de repetición no contaba con un término de caducidad independiente del establecido para la misma acción de reparación directa, que era de 2 años, pero “…contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”. La interpretación lógica de esta norma, permite establecer que el hecho dañoso para la Administración, cuando va a demandar a un funcionario o ex funcionario suyo en acción de repetición, sin duda está constituido por la disminución patrimonial que ella ha sufrido al tener que efectuar un pago derivado de una condena, conciliación o cualquiera otra forma de terminación de un conflicto, suscitado por un hecho imputable a la actuación dolosa o gravemente culposa de aquel. En consecuencia, inclusive desde antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, se tenía claro que, el momento a partir del cual debía ser contabilizado el término de caducidad de la acción, no podía ser otro que aquel en el cual la entidad demandante efectivamente hubiera efectuado el pago a favor del tercero.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 9 de diciembre de 1993. Expediente 7818. M.P.: Daniel Suárez Hernández

ACCION DE REPETICION - Pago efectuado por la administración / ACCION DE REPETICION - Pago por conciliación

Se planteó en el proceso que la acción de repetición incoada resulta improcedente, toda vez que para cuando fue presentada la demanda, no existía norma alguna que permitiera ejercerla cuando los pagos efectuados por la Administración provinieran de situaciones distintas a la condena judicial, es decir que no era posible repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios cuando tales pagos se produjeran con ocasión de una conciliación, como sucedió en el sub-lite. Al respecto, observa la Sala que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia en varias ocasiones, la acción de repetición -antes de que la Ley 446 de 1998 así lo estableciera de manera expresa-, procedía siempre que la entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, bien fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, o de cualquier otra forma de terminación del conflicto, la cual, por mandato de la ley, tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquella, disposición que hoy recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. Así también lo determinó la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de las normas que consagraban la acción de repetición por los pagos que efectuaran las entidades estatales con fundamento en la conciliación, interpretando para ello el artículo 90 de la Constitución Política.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 9 de diciembre de 1993, Expediente 7818, Auto del 27 de febrero de 1997, Expediente 12.679, M.P.: Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia del 22 de octubre de 1997, Expediente 13.977, M.P.: Daniel Suárez Hernández; Sentencia C-338 de 2.006.

ACCION DE REPETICION - Requisitos de procedencia / ACCION DE REPETICION - Requisitos de prosperidad / ACCION DE REPETICION - Elementos

Para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición, existe una serie de requisitos que se deben reunir: Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de la que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal; Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación. Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, o de un particular en ejercicio de funciones públicas; Que la conducta del  funcionario o ex funcionario o del particular que ejercía funciones públicas, haya sido dolosa o gravemente culposa.

ACCION DE REPETICION - Prueba. Pago de la indemnización / PAGO DE LA INDEMNIZACION - Prueba. Acción de repetición. Paz y salvo / ACCION DE REPETICION - Finalidad / CARGA DE LA PRUEBA - Acción de repetición. Pago de la indemnización

En relación con la prueba de este requisito, (Pago de la indemnización), observa la Sala que el mismo es una exigencia sine qua non, es decir, indispensable para que el juez pueda condenar al demandado si además se reúnen los otros elementos de la acción, puesto que tal y como ya quedó explicado, la finalidad de ésta es básicamente la protección del patrimonio público, que se ve afectado por las erogaciones que debe hacer la Administración a título de indemnización de perjuicios a terceros, y que puede ser recuperado por ella en la medida en que el daño por el que se ve obligada a efectuar las indemnizaciones, ha sido producido por las actuaciones dolosas o gravemente culposas de sus agentes o ex agentes. Quiere decir lo anterior, que lo que legitima a la Administración para demandar a su funcionario o ex funcionario, es la efectiva erogación que tuvo que hacer; la real disminución patrimonial que ha sufrido, por cuenta de la actuación dolosa o culposa que le endilga a su agente, sin que sea suficiente probar que fue condenada en una sentencia judicial, o que fue aprobada la conciliación judicial o extrajudicial, contentiva de su obligación de pagar una suma de dinero a favor del tercero damnificado. Por otra parte, la Sala también ha considerado reiteradamente, que para acreditar este extremo de los hechos, resulta insuficiente la prueba de que la entidad demandante tomó las previsiones necesarias para realizar la cancelación de la suma debida, como son las resoluciones ordenando el pago, y aún, las mismas órdenes de pago, si además, no se acredita en forma fehaciente, que el destinatario del mismo, efectivamente recibió la suma de dinero que se ordenó pagar, de modo que resulta indispensable una manifestación suya, como un recibido a satisfacción, un paz y salvo, etc. Tal exigencia, obedece al hecho de que en esta clase de procesos, sucede igual que en cualquier proceso de responsabilidad, contractual o extracontractual, en los cuales se exige que, quien alegue haber sufrido un daño lo pruebe, sin que sea suficiente para ello su sola afirmación en tal sentido; se trata entonces, de la aplicación del principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del C.P.C., del que no está relevada la Administración Pública y conforme al cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.002. M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

TERMINACION DEL CONTRATO - Noción / TERMINACION DEL CONTRATO -  Efectos / MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Terminación parcial /  RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Falta de Presupuesto /  ACCION DE REPETICION - Conciliación. Contrato

De acuerdo con los hechos probados en el sub-lite, para la Sala no queda duda de que la decisión tomada el 14 de junio de 1990 por el señor Becerra Ruíz en su calidad de Alcalde Municipal de Duitama y comunicada mediante oficio de esa fecha al Ingeniero Velandia Poveda, contratista de esta entidad, no fue realmente de terminación unilateral del contrato, sino que constituyó una modificación unilateral del mismo. Se afirma lo anterior, de un lado, porque no existe, como dice la comunicación, posibilidad de una “terminación parcial” de los contratos, ya que éstos, se terminan o no se terminan, sin puntos medios; ellos existen o no existen, pero no se puede afirmar, que existen parcialmente; la terminación de los contratos corresponde a la cesación de los efectos obligatorios surgidos de los mismos, la cual puede suceder por vencimiento del plazo pactado, por cumplimiento del objeto contractual, por acuerdo de las partes o de manera unilateral, antes del vencimiento del plazo, por la entidad contratante; e implica así mismo, que no se continúan ejecutando las prestaciones a cargo de las partes, siendo procedente únicamente efectuar la liquidación del contrato, para establecer cuál es el estado final de su ejecución y qué grado de cumplimiento o incumplimiento se produjo, así como qué obligaciones a cargo de las partes quedaron pendientes, para concluir, finalmente, quién le debe a quién y cuánto y de esta manera, finiquitar la relación negocial. De otro lado, porque tal y como se desprende del desarrollo cronológico de la ejecución contractual que se enlistó atrás, las obras se siguieron desarrollando aún después de la comunicación enviada en junio de 1990 al contratista anunciando la “terminación”; es más, el plazo del contrato fue adicionado hasta octubre, mes en el cual efectivamente, el contratista entregó las obras que había ejecutado hasta ese momento. Y finalmente, porque la comunicación enviada al contratista, en realidad lo que dispuso fue la no ejecución de la Tercera Etapa de las obras de pavimentación, es decir, la disminución de las obras a ejecutar, lo que implica una modificación del contrato en cuanto a su extensión. Es claro también para la Sala, que efectivamente, como lo sostuvo el demandado, la partida presupuestal destinada para cubrir el valor de la obra se encontraba casi agotada y no alcanzaba para sufragar el costo de ejecución de la tercera etapa del contrato, si se tiene en cuenta que el valor que se pactó para la totalidad de la obra fue de $ 215'130.750,oo y cuando apenas se culminaba la Segunda Etapa de las mismas, ya se habían pagado al contratista, según certificación de la Tesorería de la entidad, $203'364.508,47, lo que permitía prever que los recursos restantes, no alcanzarían para cubrir los costos de ejecución de la Tercera Etapa, que según el convenio celebrado posteriormente por el Municipio demandante con el Departamento de Valorización Departamental para la conclusión de la misma, ascendían aproximadamente a $120'000.000,oo. Ahora bien, desde el punto de vista de la responsabilidad contractual de la Administración frente a sus contratistas, es bien sabido que la falta de presupuesto no es justificación válida para exonerar a la entidad contratante respecto de las obligaciones asumidas frente a aquellos y por tal razón, las decisiones que tome con base en tal consideración, no la eximen del deber de indemnizar los perjuicios que le cause a su contratista, por la modificación o la terminación unilateral del respectivo contrato. No obstante, en el presente caso se examina, no la responsabilidad contractual del Municipio de Duitama frente a su contratista, Ingeniero Velandia Poveda, sino la responsabilidad personal de quien en su calidad de alcalde municipal decidió modificar el contrato celebrado con aquel, disminuyendo las obras pactadas, decisión que a la postre, condujo a que el Municipio de Duitama tuviera que conciliar dentro de un proceso contractual y pagar una indemnización de perjuicios. Es decir que se trata de indagar si en la expedición del acto administrativo en cuestión, el demandado obró con dolo o culpa grave. Al respecto, advierte la Sala que la referida modificación unilateral, denominada por el Alcalde Municipal como “terminación”, es una decisión administrativa que no fue impugnada judicialmente, por lo que en principio gozaría de la presunción de legalidad; no obstante, se observa que en la conciliación a la que llegaron la entidad aquí demandante y su ex contratista, se contempló como parte de la indemnización reconocida a favor de este último, un valor correspondiente a los perjuicios que supuestamente le produjo la terminación unilateral del contrato.  Nota de Relatoría: Sobre FALTA DE PRESUPUESTO. Responsabilidad contractual: sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: del 10 de octubre de 1994, Expediente 8565. M.P.: Carlos Betancur Jaramillo; del 28 de octubre de 1994, Expediente 8092, M.P.: Carlos Betancur Jaramillo; del 16 de julio de 1998, Expediente 10.652, M.P.: Ricardo Hoyos Duque.

ACCION DE REPETICION - Culpa grave. Modificación unilateral del contrato / MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Acción de repetición. Culpa grave / MODIFICACION UNILATERAL DELCONTRATO - Procedimiento. Decreto 222 de 1983

Considera la Sala que contrario a lo afirmado por el demandado, la falta de presupuesto para cubrir el valor de las obras a ejecutar por haberse agotado la mayor parte de los recursos objeto de registro presupuestal para ese negocio jurídico en particular, no constituía razón suficiente para la decisión que tomó el alcalde Becerra Ruíz, por cuanto es obligación de la entidad contratante contar con la suficiente disponibilidad presupuestal para responder por los compromisos contractuales contraídos, y el demandado, como Alcalde Municipal y representante legal de la entidad, a cuyo  nombre actúa y cuyos intereses tiene la obligación de defender, estaba en el deber de realizar todas las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al respectivo contrato. Si bien la situación de agotamiento del presupuesto que se presentó respecto de esta obra pública sin haberse culminado los trabajos, pudo ser consecuencia de una falta de planeación y cierto grado de descuido en la elaboración de los estudios y análisis previos a la contratación, que condujeron a que durante su ejecución se tuvieran que efectuar mayores cantidades de obra y obras adicionales en cantidades tales que afectaron el presupuesto general que se tenía para la culminación de la pavimentación contratada, situación ésta que no le sería imputable al demandado por cuanto todavía no era Alcalde y por lo tanto no planificó ni celebró el contrato, lo cierto es que el señor Becerra Ruíz llegó a ocupar tal posición en plena ejecución del contrato, por lo cual, como representante legal de la entidad contratante, asumió la responsabilidad de su total y correcta ejecución, debiendo emplear todos los medios a su alcance para lograrla; por otra parte, si bien la ley le permitía modificar unilateralmente el contrato (art. 20, Decreto 222 de 1983), tal modificación era procedente sólo cuando el interés público lo hiciera indispensable, de modo que utilizar este instrumento jurídico por razones diferentes, como sucedió en el sub-lite, resulta constitutivo de una actuación gravemente culposa. Quiere decir lo anterior, que si bien el Alcalde Municipal estaba autorizado para modificar unilateralmente el contrato cuando el interés público así lo exigiera, tal modificación debía producirse a través de un acto administrativo debidamente motivado, luego de fracasar el intento de acuerdo con el contratista, que debía quedar así mismo plasmado en un acta; ahora bien, la comunicación enviada por el Alcalde del Municipio de Duitama al contratista, constituye efectivamente un acto administrativo, en la medida en que contiene una decisión unilateral de la Administración; sin embargo, observa la Sala que en el mismo no se dio cumplimiento al deber de motivarlo, tal y como lo ordena la ley, defecto que atenta contra el derecho de contradicción y de defensa del administrado, en la medida en que al desconocer las razones que tuvo la entidad para decidir en el sentido en que lo hizo, no puede controvertir tal actuación por carecer de elementos de juicio, lo que sin duda constituye una omisión grave en el proceso de formación de la voluntad administrativa. Por lo tanto, considera la Sala que el señor Héctor Julio Becerra Ruíz sí incurrió en culpa grave, puesto que él, como todas las autoridades, sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, y sólo pueden obrar de conformidad con las normas que les señalan los procedimientos que deben seguir, en la toma de las decisiones a su cargo.  De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la deficiencia de su conducta, que puede calificarse como de gravemente culposa, toda vez que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública es un ordenamiento jurídico de obligatorio conocimiento y cumplimiento por parte de los ordenadores del gasto y representantes legales de las entidades públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 15001-23-31-000-1995-04677-01(16458)

Actor: MUNICIPIO DE DUITAMA

Demandado: HECTOR JULIO BECERRA RUIZ

Referencia: APELACION DE SENTENCIA EN ACCION DE REPETICION

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el Procurador Judicial 46 para Asuntos Administrativos contra la sentencia del 14 de octubre de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala Plena, decidió:

“Primero.- Declarar No Probadas las excepciones formuladas por el demandado Dr. HÉCTOR JULIO BECERRA RUÍZ.

Segundo.- Declarar que el Dr. HÉCTOR JULIO BECERRA RUÍZ es responsable por culpa grave, al terminar unilateralmente y en forma injustificada, dada su condición de Alcalde del Municipio de Duitama, el Contrato de Obra Pública No. 007 del 20 de Diciembre de 1989, celebrado con el Ingeniero GUSTAVO HERNÁN VELANDIA.

Tercera.- Condenar al Dr. HÉCTOR JULIO BECERRA RUÍZ a pagar a favor del MUNICIPIO DE DUITAMA, dentro de los cinco (05) días posteriores a la ejecutoria de esta providencia, la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO SETENTA PESOS ($85'025.180,oo) M/cte., debidamente indexada según los parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia.

Cuarta.- Condenar al Dr. HÉCTOR JULIO BECERRA RUÍZ a pagar a favor del MUNICIPIO DE DUITAMA las costas y gastos procesales. Tásense y liquídense”.

ANTECEDENTES

1. Demanda

El 19 de diciembre de 1994, el Municipio de Duitama presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa - repetición - contra el señor Héctor Julio Becerra Ruíz quien se desempeñó como Alcalde Municipal para la época de los hechos.

1.1. Pretensiones

- Que se declare responsable al demandado porque con su actuar gravemente culposo, al pretermitir las formalidades y requisitos contractualmente pactados con el ingeniero Gustavo Hernán Velandia y al terminar el vínculo contractual existente, comprometió la responsabilidad del Municipio.

- Que se condene al demandado a pagar al Municipio de Duitama la suma de $85'025.170, cifra que canceló la entidad territorial al contratista por el daño causado.

- Que se indexe la anterior suma de dinero y se condene al demandado a pagar las costas del proceso (fol. 24 c. 1).

1.2. Hechos

- El 20 de diciembre de 1989, el Municipio de Duitama y el Ingeniero Gustavo Hernán Velandia celebraron el contrato de obra pública 0007, que tuvo por objeto la pavimentación de la Avenida de Circunvalación del Municipio.

- El señor Héctor Julio Becerra Ruíz se posesionó como Alcalde Municipal de Duitama el 1º de junio de 1990, período que finalizó el 31 de mayo de 1992.

- Mediante el Oficio 0426 del 14 de junio de 1990, el Alcalde de Duitama informó al contratista la terminación del contrato de obra, determinación que dio lugar a que surgieran obligaciones indemnizatorias a cargo de la entidad territorial a favor del contratista.

- El contratista demandó al Municipio de Duitama, proceso que finalizó con acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente el 2 de diciembre de 1992, en el que quedó plasmada la responsabilidad del Municipio y, en consecuencia, se comprometió a pagar a favor del contratista la suma de $85'025.170 (fols. 21 a 24 c. 1).

1.3. Fundamentos de derecho

La parte demandante invocó como infringidos los artículos 29 y 90 de la Constitución Política, y 77 y 78 del C. C. A. Explicó:

“El artículo 90 de la Constitución Política (…) trae un criterio claro instituido como facultad deber para la Administración Pública, en todos sus ámbitos, para el caso concreto, el Municipio de Duitama de que en guarda de sus intereses patrimoniales, tenga la opción de responsabilizar a la persona, que en ejercicio de su cargo, como representante legal del Municipio, ocasionó los daños que determinaron una indemnización efectiva por desconocimiento de las normas, procedimientos y obligaciones contractuales que dieron lugar a los pagos efectuados. (…).

El proceso de conocimiento propuesto con esta acción, conduce a la declaratoria de responsabilidad del demandado, con los mismos fundamentos de la demanda formulada por el Ingeniero GUSTAVO HERNÁN VELANDIA, y que cursó ante el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, con radicación No. 11.979, resulta en principio atribuible al agente demandado, al suscribir directamente la orden de terminación del contrato, que generó el pago ya mencionado, confluyéndose así que se reúnen a cabalidad todos los presupuestos legales y jurídicos que acreditan la responsabilidad del citado exfuncionario” (fols. 25 a 26 c. 1).

2. Trámite.

2.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda mediante auto del 1º de febrero de 1995, que fue notificado al señor Agente del Ministerio Público el día 2 siguiente, y al demandado el 3 de mayo de ese mismo año (fols. 32 a 33, 33 vto., y 38 c. 1).

2.2. Al contestar oportunamente la demanda, el señor Héctor Julio Becerra Ruíz se opuso a las pretensiones. Afirmó que el contratista incumplió el contrato de obra pública y que la Administración anterior a su mandato había autorizado unas obras adicionales que sobrepasaron el presupuesto previsto para cubrir la totalidad de la obra; que era imposible proseguir la ejecución de la obra sin contar con la disponibilidad presupuestal necesaria para su continuidad, pues lo contrario hubiera implicado responsabilidad fiscal y penal; que la conciliación judicial que logró el Municipio de Duitama no favoreció los intereses de la entidad patrimonial, sino que, por el contrario, afectó el patrimonio público dado que era fácil probar el incumplimiento del contratista y que éste no tenía derecho a los reajustes que reclamaba; que la suma de dinero que el Municipio reconoció a favor del contratista era por concepto de reajuste de los precios de los trabajos realizados, pactados en el contrato, y no de perjuicios a él causados. Propuso, a título de excepciones, los siguientes hechos:

(i) Falta de las exigencias constitucionales y legales para la procedencia y prosperidad de la acción: Señaló que el Municipio de Duitama no fue condenado judicialmente y el acta de conciliación aprobada por la autoridad judicial competente no tiene el carácter de condena judicial; que al no existir sentencia condenatoria, la repetición es improcedente.

(ii) Ausencia de dolo o de culpa grave: No se demostró que hubiera actuado con la intención de causarle daño al Municipio ni que su conducta fuera negligente.

(iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva: El comportamiento del demandado estuvo ajustado a la ley y por tanto no es deudor del Municipio; que la demanda debió dirigirse contra el Alcalde que, en su momento, accedió a conciliar de forma apresurada, sin que existiera condena judicial condenatoria que obligara al pago a favor del contratista incumplido.

(iv) Inexistencia de los supuestos necesarios para exigir el pago del reajuste de precios: Explicó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 090 de 1988, contentivo del Estatuto Fiscal de Duitama, aplicable al contrato de obra 007 de 1989, una vez vencido el plazo inicial para la ejecución y cumplimiento del contrato, no es permitida la revisión ni el reajuste de los precios. Agregó:

“(…) el Ingeniero GUSTAVO HERNÁN VELANDIA POVEDA se comprometió a ejecutar la pavimentación de la TOTALIDAD de la avenida Circunvalar en noventa (90) días calendario, pese a lo cual únicamente entregó dos de los tres tramos contratados, lo que sólo hizo el cuatro (4) de noviembre de 1990, esto es cinco (5) meses después del plazo inicialmente fijado lo que denota su incumplimiento y por tanto la pérdida del derecho a solicitar los reajustes de precios, que en forma por demás generosa y equívoca le hizo el ex - Alcalde BENJAMÍN HERRERA ESPITIA, en la tardía audiencia de conciliación que sirve como base a ésta reclamación”.

(v) Excepción genérica: Solicitó declarar probada cualquier otra que se observe y que esté debidamente acreditada (fols. 42 a 55 c. 1).

2.3. La etapa probatoria se abrió mediante providencia del 21 de febrero de 1996 y, al vencimiento de dicho período, por auto del 30 de abril de 1997, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fols. 1 a 5 c. 3B, 1 a 4 c. 2B y 71 c. 1).

EL MUNICIPIO DE DUITAMA señaló que no fue el contratista quien incumplió, sino la entidad territorial, pues omitió liquidar el contrato 007, situación que conllevó a que fuera demandado y, para evitar un perjuicio mayor, logró conciliar judicialmente el asunto; que el contratista sufrió una gran pérdida económica por el desequilibrio financiero “(…) en las perspectivas de presupuesto y programa de obra configurado y acordado con el Municipio de Duitama, puesto que la infraestructura administrativa de maquinaria, equipo y de economía trazada para la totalidad de la obra iría a producirle un grave perjuicio patrimonial”.

Resaltó que si en realidad se presentaron graves inconvenientes posteriores al perfeccionamiento del contrato, el mismo podía darse por terminado pero mediante un acto administrativo motivado y, luego de ello, debía procederse a la liquidación del contrato, circunstancia que no se presentó en este caso, sino que, por el contrario, se violó el procedimiento preexistente establecido, vulnerando el debido proceso del contratista. Destacó además que existían otros mecanismos para evitar la terminación del contrato, dado que, si se presentó una “fuerza mayor” se debió suspender temporalmente el contrato, solución contemplada en la ley y en el acto jurídico diferente a la terminación del mismo sin causa que lo justificara y del modo abrupto en que se hizo; que en caso de que el contratista hubiere incumplido el contrato como lo afirma el demandado, la solución no era la terminación del mismo, sino la declaratoria de caducidad.

Adujo que además de vulnerar los derechos del contratista, la conducta del Alcalde generó la obligación de la entidad tanto para indemnizarlo como para contratar a otro contratista para que finalizara la obra y, por ende, desembolsar mayores cantidades de dinero.

Cuestionó la defensa del demandado quien ha expuesto diversas causas para terminar el contrato como son el incumplimiento del contratista y la falta de disponibilidad presupuestal, ambas inexistentes y que solo evidencian la falta de manejo de las normas contractuales, esto es, negligencia en el manejo de los negocios.

En relación con el requisito de procedibilidad que extraña el demandado, consistente en la existencia de una condena judicial, dijo que la conciliación que lograron el Municipio y el contratista constituye título ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada en los términos del artículo 60 de la Ley 23 de 1991, y concluyó que la esencia de la repetición en este caso es obtener el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción (fols. 85 a 96 c. 1).

EL DEMANDADO alegó la caducidad de la acción, en consideración a que la demanda se presentó por fuera de los dos años, contados a partir de la aprobación de la conciliación judicial.

Insistió además en la falta de uno de los presupuestos procesales de la acción, como es la existencia de una condena judicial a cargo del Municipio tal como lo exige el artículo 90 de la Constitución Política, pues la conciliación judicial no se asimila a una sentencia condenatoria.

En relación con la conducta gravemente culposa que se le imputa, expresó que la decisión de terminar el contrato fue lícita, pues se ajustó al cumplimiento del deber legal impuesto en el Estatuto de Contratación, que lo obligaba a finalizar unilateralmente el contrato, entre otras razones, por motivos de coyuntura económica crítica, que se materializó ante la imposibilidad del Municipio de disponer de recursos para continuar con la ejecución del contrato y sus obras adicionales; que el incumplimiento del contratista hacía prever que las pretensiones que formuló en la demanda no prosperarían y, por lo tanto, la conciliación que logró la entidad territorial fue apresurada y “leonina” para los intereses del Municipio (fols. 73 a 84 c. 1).

3. Sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Boyacá condenó al demandado. Descartó el fenómeno de la caducidad, por cuanto el término de dos años se cuenta a partir del pago de la obligación, momento en que surge la facultad de la administración para reclamar el reembolso de la suma de dinero cancelada.

Desestimó además el argumento relativo a la inexistencia de una condena judicial. Explicó que la suma de dinero que el Municipio de Duitama pretende recuperar es fruto del acuerdo conciliatorio logrado con el contratista dentro del proceso contractual iniciado por este último; que la finalidad de la repetición, consagrada en el inciso segundo de la Constitución Política, es la protección del patrimonio público del menoscabo derivado del actuar gravemente culposo o doloso de los agentes del Estado; que tanto la conciliación judicial o prejudicial debidamente aprobada como la sentencia judicial producen efectos de carácter económico y de cosa juzgada y son susceptibles de cobro ejecutivo y, por tanto, ambas son válidas para la procedencia de la repetición.

Encontró acreditada la conducta gravemente culposa del demandado, quien declaró la terminación del contrato de obra sin motivación alguna. Afirmó que la precaria situación económica del Municipio era conocida desde antes de la celebración del contrato, circunstancia que descarta la existencia de una coyuntura económica crítica posterior al perfeccionamiento del contrato o sobreviniente a su ejecución; que a pesar de la mala situación de la entidad territorial, el demandado promovió la adquisición de un crédito cuantioso para realizar otras obras; que sí existía disponibilidad presupuestal para la ejecución del contrato con cargo al presupuesto del año 1989,  por la totalidad del valor del contrato.

En cuanto al presunto incumplimiento del contratista que alegó el demandado, el Tribunal indicó que no se demostró; que, por el contrario, se acreditó la celebración de varios “otrosi” mediante los cuales el mismo demandado concedió la prórroga del contrato.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que la conducta del demandado es gravemente culposa, por haber desconocido totalmente las normas que regulaban la materia, así como los derechos del contratista (fols. 96 a 117 c. ppal).

4. Recurso de apelación

4.1. Interpuesto por el demandado:

Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. Insistió en que la terminación del contrato se debió al agotamiento total del rubro presupuestal destinado para la ejecución de la obra y que la adquisición de créditos para buscar una solución alternativa no dependía del Alcalde sino del Concejo Municipal.

Criticó la interpretación normativa efectuada por el Tribunal para considerar que los presupuestos procesales de la repetición se habían cumplido. Dijo que la conciliación judicial no da lugar a la repetición, pues esa posibilidad solo la acogió el legislador al expedir la Ley 446 de 1998 que no es aplicable al caso y que, como no existe condena judicial, la acción resulta improcedente.

Reiteró que la acción ejercitada caducó, porque la norma aplicable al caso establece que el término se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho, esto es, la ejecutoria de la providencia que aprobó la conciliación judicial y no, como lo señaló el Tribunal, la fecha del pago. Explicó que la Ley 446 de 1998, que precisó que es a partir del pago que se cuenta el término de caducidad, solo entró a regir el 7 de julio de 1998, es decir, luego de la presentación de la demanda y, por lo tanto, no es aplicable.

Finalmente, resaltó que la suma de dinero que el Municipio de Duitama le reconoció al contratista fue por concepto del reajuste de precios pactado en el contrato y no tuvo origen en la terminación unilateral del contrato, razón por la cual, no fue su actuar el que originó el perjuicio que alega sufrir la entidad territorial. Explicó:

“(…) la sentencia no consulta la realidad procesal del caso, si se tiene en cuenta que la suma pagada en razón de la conciliación al contratista GUSTAVO HERNÁN VELANDIA POVEDA fue la resultante del REAJUSTE DE PRECIOS que estaba pactado en el contrato de obra pública, esto es en razón de que los trabajos fueron contratados en el año de 1989 y la obra se inició y desarrolló en el año siguiente o sea en el año de 1990.

Si el pago de los REAJUSTES DE PRECIOS se debió al desarrollo normal del contrato ya que así se había pactado, no aparece por parte alguna el perjuicio sufrido por el municipio, lo que es indispensable para que pueda operar la figura de la repetición.

Dicho en otras palabras: debe entenderse que el pago de los REAJUSTES DE PRECIOS no tuvo su origen o causa en la terminación unilateral del contrato de obra pública sino en el desarrollo normal de las cláusulas contractuales y de allí en que no pueda predicarse que su reconocimiento conllevó un perjuicio para el fisco municipal, sino que por el contrario ello fue el pago de lo que se adeudaba en parte por la ejecución de la obra pública y para cuyo cubrimiento, en el año de 1990, no existían ni disponibilidad presupuestal ni de tesorería” (fols. 120 a 125 c. ppal).

4.2. Interpuesto por el Procurador Judicial 46

Solicitó revocar la sentencia y declarar la improcedencia de la acción, por cuanto no se acreditó uno de los requisitos exigidos como es la existencia de una condena judicial, en tanto la conciliación aprobada no se asemeja a un fallo, y tanto la Constitución Política como la ley aplicable a la fecha de los hechos, limitaron la posibilidad de repetir a la existencia de una sentencia condenatoria.

Afirmó además que la conducta del demandado no es gravemente culposa ni dolosa. Explicó que el contratista solamente había terminado el primero de los tres tramos de la vía objeto del contrato, cuando ya se le había entregado el anticipo equivalente al 30% del valor del contrato; que el contratista se dedicó a realizar una serie de obras adicionales que no estaban estipuladas en el contrato original, hechos que fueron probados en este proceso y frente a los cuales el Tribunal no se pronunció. Agregó:

“Fue a raíz de la terminación del contrato que se estableció que de los doscientos quince millones de pesos que valían los tres tramos se le habían pagado hasta noviembre del 90 aproximadamente doscientos cinco millones de pesos al ingeniero Velandia y que él había recibido el anticipo por los tres sectores, y que jamás terminó el tercer tramo y que ya estaba agotado el presupuesto para esta obra, y que las prórrogas que le dio el nuevo alcalde fueron no para que prosiguiera con el contrato del tercer tramo sino para que entregara el tramo uno y dos completos, y esta terminación se materializó en el mundo exterior a través de esa decisión paupérrima pero al fin acto administrativo”.

Finalmente solicitó que, en caso de encontrar acreditada la conducta gravemente culposa del demandado, la condena se imponga de acuerdo con su grado de participación, en consideración a que no fue la única persona que intervino en los hechos objeto del proceso (fols. 159 a 177 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia

5.1. El recurso se admitió el 25 de junio de 1999 y, el 13 de julio siguiente, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales (fols. 179 y 181 c. ppal). El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación y la parte demandante guardó silencio (fols. 191 a 197 y 211 c. ppal).

5.2. Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto por el cual solicitó modificar la sentencia apelada para reducir la condena impuesta al demandado.

Consideró que la repetición es viable con fundamento en la conciliación aprobada por la autoridad judicial competente, pues la finalidad de la acción es lograr que el agente estatal, que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado con su conducta dolosa o gravemente culposa, resarza el detrimento patrimonial causado y materializado en el pago de la indemnización, que puede provenir de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio en el que la entidad pública acepta voluntariamente su responsabilidad.

Explicó que las partes acordaron en la conciliación, que el Municipio pagaría al contratista la suma de $85'025.170, de los cuales solamente $3'500.000 fueron por concepto de indemnización por la terminación unilateral del contrato.

Concluyó que, al estar acreditada la conducta gravemente culposa del demandado, al desconocer las normas contractuales que regían la terminación unilateral del contrato, debe ser condenado pero únicamente por el rubro conciliado que correspondía a la indemnización por la terminación del contrato (fols. 198 a 210 c. ppal).

5.3. Mediante comunicación del 4 de diciembre de 2008, la Consejera de Estado Dra. Ruth Stella Correa Palacio puso en conocimiento de la Sala el impedimento para conocer del proceso por estar incursa en la situación contemplada en el numeral 12 del artículo 150 del C. P. C., y la Sala, el día de hoy, cuando se dicta este fallo, acepta dicho impedimento.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES:

En virtud de la competencia que tiene para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de primera instancia por la parte demandada y el Procurador Judicial 46, con fundamento en los artículos 129 y 132, numeral 10 del C.C.A. y para fallar en esta oportunidad, en virtud de la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005 para esta clase de procesos, la Sala modificará el fallo impugnado, con base en las consideraciones que se exponen a continuación.

Para resolver la presente litis, la Sala se referirá i) en primer lugar, a la acción de repetición y la normatividad aplicable en el presente caso; ii) en segundo lugar, verificará los hechos debidamente probados en el proceso y iii) finalmente, analizará si con base en los mismos, se acreditaron los supuestos legales necesarios para deducir la responsabilidad del demandado.

I. La acción de repetición.

El inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política, establece que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños [se refiere a los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas], que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

El desarrollo legal de este mandato constitucional se produjo con la expedición de la Ley 678 de 2001, no obstante lo cual, con anterioridad a la misma ya existían normas que contemplaban la posibilidad de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios cuando por su causa se vieran obligadas a indemnizar perjuicios a terceros, como es el caso del artículo 290 y siguientes del Decreto Ley 222 de 1983, anterior Estatuto de Contratación Estatal, que contemplaba la responsabilidad de los funcionarios frente a las entidades estatales, por los perjuicios que les causaren por la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales, y la posibilidad de hacerlos comparecer en el proceso en que era parte la entidad contratante o repetir posteriormente contra ellos, ante la jurisdicción coactiva, siempre que hubieren actuado con dolo o culpa grave.  

También se encuentran los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, que son del siguiente tenor:

“Artículo 77.- Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en ejercicio de sus funciones.”

“Artículo 78.- Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.”

Respecto de estos artículo, ya había manifestado la Sala que continúan vigentes, toda vez que no contravienen lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política y al contrario, se ajustan a su mandato, siendo claro que ”...para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante.

Por otra parte, en relación con la aplicación de la ley en el tiempo y específicamente, sobre la vigencia de la Ley 678 de 2001 en procesos originados por hechos sucedidos con anterioridad a su promulgación, la Sala ha reiterado el principio general de que la ley rige hacia el futuro y sólo excepcionalmente, surte efectos respecto de hechos pasados; esto quiere decir que las normas de naturaleza sustancial contenidas en la nueva ley, como son las relativas a la calificación –dolosa o gravemente culposa- de la conducta del funcionario o ex funcionario en el caso del llamamiento en garantía o la acción de repetición regulados en la Ley 678, deberá hacerse con fundamento en las definiciones y presunciones que esta normatividad comprende, siempre que los hechos sobre los cuales verse el litigio se hayan producido con posterioridad a su expedición; mientras que si fueron anteriores, deberá acudirse al régimen jurídico que existía en la época de su producción.

En cambio, aquellas normas de la Ley 678 que regulan aspectos procesales y por lo tanto son de orden público, rigen hacia el futuro y tienen efecto general inmediato, según lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.  Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Toda vez que los hechos sobre los cuales versa la presente litis son anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, para efectos de analizar la conducta del demandado se tendrán en cuenta las normas que en ese momento se hallaban vigentes.

1.1. La caducidad de la acción.

El término de caducidad de la acción de repetición, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 136 –modif. Art. 44, Ley 446/98- del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad; no obstante, antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, la acción de repetición no contaba con un término de caducidad independiente del establecido para la misma acción de reparación directa, que era de 2 años, pero “…contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

La interpretación lógica de esta norma, permite establecer que el hecho dañoso para la Administración, cuando va a demandar a un funcionario o ex funcionario suyo en acción de repetición, sin duda está constituido por la disminución patrimonial que ella ha sufrido al tener que efectuar un pago derivado de una condena, conciliación o cualquiera otra forma de terminación de un conflicto, suscitado por un hecho imputable a la actuación dolosa o gravemente culposa de aquel.

En consecuencia, inclusive desde antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, se tenía claro que, el momento a partir del cual debía ser contabilizado el término de caducidad de la acción, no podía ser otro que aquel en el cual la entidad demandante efectivamente hubiera efectuado el pago a favor del tercero; al respecto, dijo la Sal:

“Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera”. (Las negrillas no son del texto original).

1.2. Procedencia de la acción de repetición.

Se planteó en el proceso que la acción de repetición incoada resulta improcedente, toda vez que para cuando fue presentada la demanda, no existía norma alguna que permitiera ejercerla cuando los pagos efectuados por la Administración provinieran de situaciones distintas a la condena judicial, es decir que no era posible repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios cuando tales pagos se produjeran con ocasión de una conciliación, como sucedió en el sub-lite.

Al respecto, observa la Sala que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia en varias ocasiones, la acción de repetición -antes de que la Ley 446 de 1998 así lo estableciera de manera expresa-, procedía siempre que la entidad tuviera que incurrir en una erogación por causa de una responsabilidad que le fuera imputada en virtud de la actuación dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes, bien fuera que tal erogación proviniera de una sentencia judicial, o de una conciliación, o de cualquier otra forma de terminación del conflicto, la cual, por mandato de la ley, tiene los mismos efectos de cosa juzgada que aquell, disposición que hoy recoge el segundo inciso del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998.  

Así también lo determinó la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de las normas que consagraban la acción de repetición por los pagos que efectuaran las entidades estatales con fundamento en la conciliación, interpretando para ello el artículo 90 de la Constitución Política:

“En cuanto al primer cargo, atinente a la supuesta exigencia constitucional de una condena como “conditio sine qua non” para el ejercicio de la acción de repetición, encuentra la Corte que no le asiste razón al accionante, por cuanto la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución establece, a cargo del Estado, dos obligaciones perfectamente diferenciadas, a saber:

En primer lugar, la obligación de responder patrimonialmente en relación con el daño antijurídico que le sea imputable, cuando concurra un nexo causal entre dicho daño y la acción o la omisión de alguna autoridad pública.

En segundo lugar, el deber de repetir contra el agente generador del daño, en todos aquellos eventos en los cuales llegue a imponerse una condena como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del respectivo agente, sin que el establecimiento de tal deber de repetir quede circunscrito en manera alguna, única y exclusivamente a los eventos en que exista una sentencia condenatoria.

La responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el precepto contenido en el artículo 6º. Constitucional, bien como consecuencia de la infracción de la Constitución o de las leyes o, específicamente, por la omisión o extralimitación que en el ejercicio de sus funciones, así como en el artículo 124 de la Constitución que alude igualmente, en forma expresa a la responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función de determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva.

Como lo que se pretende a través del ejercicio de la acción de repetición es la recuperación, por parte del Estado, del monto de la indemnización que ha tenido que reconocer y pagar en razón del daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o gravemente culposo de alguno de sus agentes, ningún sentido tendría el circunscribir la posibilidad de repetir contra tal agente a los eventos de existencia de una condena, cuando en el ordenamiento jurídico existen otros mecanismos a través de los cuales se puede establecer, en forma igualmente fehaciente y sin menoscabo alguno de las garantías fundamentales, la cabal existencia del daño antijurídico, e inclusive la concurrencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente generador del mismo.

1.3. Elementos de la Acción de Repetición.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, se concluye que, para la procedencia y prosperidad de la acción de repetición, existe una serie de requisitos que se deben reunir:

1) Que se produzca una sentencia judicial o una conciliación de la que se derive una obligación indemnizatoria a cargo de la entidad estatal;

Que la entidad haya pagado la indemnización de perjuicios derivada de la sentencia o conciliación.

Que el daño que dio lugar al pago de la indemnización, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad, o de un particular en ejercicio de funciones públicas;

Que la conducta del  funcionario o ex funcionario o del particular que ejercía funciones públicas, haya sido dolosa o gravemente culposa.

II- Los hechos probados:

Al analizar los elementos probatorios allegados al plenario, se constataron los siguientes hechos, atinentes a los elementos constitutivos de la acción de repetición:

2.1. Existencia de la obligación indemnizatoria a cargo del Municipio de Duitama:

Se aportó copia debidamente autenticada del Acta de Conciliación Judicial suscrita entre el Municipio de Duitama y el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda el día 20 de noviembre de 1992, dentro del Proceso Contractual No. 11979 adelantado en el Tribunal Administrativo de Boyacá, y del Auto Aprobatorio de la misma, fechado el 2 de diciembre del mismo año; en dicha conciliación, se pactó el pago, por parte del Municipio de Duitama y a favor del señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, de la suma de $ 85'025.170,oo  (fls. 224 a 232 del Proceso 11979).

2.2. Pago de la indemnización:

En relación con la prueba de este requisito, observa la Sala que el mismo es una exigencia sine qua non, es decir, indispensable para que el juez pueda condenar al demandado si además se reúnen los otros elementos de la acción, puesto que tal y como ya quedó explicado, la finalidad de ésta es básicamente la protección del patrimonio público, que se ve afectado por las erogaciones que debe hacer la Administración a título de indemnización de perjuicios a terceros, y que puede ser recuperado por ella en la medida en que el daño por el que se ve obligada a efectuar las indemnizaciones, ha sido producido por las actuaciones dolosas o gravemente culposas de sus agentes o ex agentes.

Quiere decir lo anterior, que lo que legitima a la Administración para demandar a su funcionario o ex funcionario, es la efectiva erogación que tuvo que hacer; la real disminución patrimonial que ha sufrido, por cuenta de la actuación dolosa o culposa que le endilga a su agente, sin que sea suficiente probar que fue condenada en una sentencia judicial, o que fue aprobada la conciliación judicial o extrajudicial, contentiva de su obligación de pagar una suma de dinero a favor del tercero damnificado.

Por otra parte, la Sala también ha considerado reiteradamente, que para acreditar este extremo de los hechos, resulta insuficiente la prueba de que la entidad demandante tomó las previsiones necesarias para realizar la cancelación de la suma debida, como son las resoluciones ordenando el pago, y aún, las mismas órdenes de pago, si además, no se acredita en forma fehaciente, que el destinatario del mismo, efectivamente recibió la suma de dinero que se ordenó pagar, de modo que resulta indispensable una manifestación suya, como un recibido a satisfacción, un paz y salvo, etc.

Tal exigencia, obedece al hecho de que en esta clase de procesos, sucede igual que en cualquier proceso de responsabilidad, contractual o extracontractual, en los cuales se exige que, quien alegue haber sufrido un daño lo pruebe, sin que sea suficiente para ello su sola afirmación en tal sentido; se trata entonces, de la aplicación del principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del C.P.C., del que no está relevada la Administración Pública y conforme al cual, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

“Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (art. 1626 Y 1757, C.C.

, siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el C.P.C. (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrit, pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la Administración para repetir en contra de sus funcionarios o ex funcionarios, resulta imposible acceder a las mismas (…)”

Obviamente, las pruebas que se aporten al proceso deben reunir los requisitos que legalmente se han establecido para su práctica y validez en el C.P.C., que es aplicable en los procesos contencioso administrativos por expresa remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

Entre tales disposiciones, se encuentran las relativas a la aportación de documentos al proceso, como el artículo 253, que establece que al proceso se pueden aportar documentos originales o en copia; y en relación con estas últimas, el artículo 254 dispone que las mismas tendrán el mismo valor del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Al respecto, se observa que en el sub-lite, para acreditar el pago efectivo que la legitimaría para demandar, la entidad actora aportó:

a) Fotocopias simples de las siguientes Órdenes de Pago, todas expedidas supuestamente por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Duitama, a favor de Gustavo Hernán Velandia Poveda:

- No. 0887 del 29 de julio de 1993, por valor de $ 29.400.000, por concepto de “Segundo pago parcial por concepto de la conciliación efectuada los días 20 y 27 de noviembre de 1992, ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá y aprobada por providencia o auto de fecha 2 de diciembre de 1992, dentro de la controversia contractual de Gustavo Hernán Velandia Poveda contra el Municipio de Duitama, proceso radicado con el Número 11.979 …” y  aparece suscrita por el beneficiario, identificado con CC. 17.101.950 (fl. 6, cdno 1);

- No. 1234, del 7 de septiembre de 1993, por valor de $29.400.000, por concepto de “Ultimo pago por concepto de la conciliación efectuada los días 20 y 27 de noviembre de 1992, ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá …” y  aparece suscrita por el beneficiario, identificado con CC. 17.101.950 (fl. 7, cdno 1);

- No. 0225 del 31 de marzo de 1993, por valor de $25.000.000, por concepto de “Cancelación pago parcial por concepto de conciliación efectuada los días 20 y 27 de noviembre - 92, ante el tribunal contencioso administrativo, aprobada por auto de dic.  2 de 1992 (…)” y  que aparece suscrita por el beneficiario, identificado con CC. 17.101.950 (fl. 8, cdno 1);

b) Fotocopia (aparece sello de autenticación del Asesor Jurídico del Municipio) de  fotocopia de la Orden de Pago 0225 del 31 de marzo de 1993 (fl. 82, cdno 3).

1. Fotocopia simple de las Órdenes de Pago Nos. 0887 y 1234 de 1993 (fls. 53 y 54, cdno 2).
2. Oficios del 4 de septiembre y el 8 de noviembre de 1995, dirigidos por el Tesorero Municipal de Duitama al Tribunal Administrativo, en los que le informa a éste que dicha dependencia hizo pagos que corresponden al proceso 11.97 a favor del Ingeniero Gustavo Hernán Velandia Poveda, por valor de $85.000.000 (fls. 15 y 17, cdno 2).

En relación con los anteriores medios de prueba, observa la Sala:

En primer lugar, que la mayoría consisten en documentos públicos emanados de la misma entidad demandante, respecto de los cuales no se aportó su original o copias autenticadas en debida forma.

En efecto, para que tal autenticación sea válida, debe ser efectuada, como la norma lo indica, por el director de la oficina administrativa en donde se encuentre el original o una copia autenticada; es decir que no es suficiente que cualquier funcionario de la entidad, estampe un sello de autenticación sobre cualquier documento, así sea una copia simple, como sucedió en el presente caso.

En segundo lugar, que es la misma entidad demandante a través de uno de sus funcionarios, quien está certificando sobre el pago cuya prueba exige el ordenamiento jurídico para la prosperidad de las pretensiones.

No obstante las anteriores deficiencias, que en principio conducirían al fracaso de las pretensiones, se advierte que en el proceso también fue practicada por el Tribunal a-quo una Inspección Judicial a las dependencias del Municipio de Duitama, en la cual fueron puestos a disposición del magistrado conductor los libros contentivos de las cuentas de pago, sobre los cuales se registró en la respectiva Acta (fls. 24 a 30, cdno 2):

“(…) Con relación a los pagos efectuados con ocasión del proceso adelantado ante la Jurisdicción Administrativa que culminara con la conciliación a que se hace referencia en la demanda se pone a disposición del despacho los libros de pagos de cuentas del año noventa y tres TOMO II marzo de mil novecientos noventa y tres folio 912 se encuentra la orden de pago 0225 de marzo quince de mil novecientos noventa y tres por la suma de VEINTICINCO MILLONES pagados con cheque Nro 3868892 de Bancoquia, TOMO IV correspondiente a agosto de mil novecientos noventa y tres folio 610 orden de pago nro (sic) 0887 de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y tres pagada en agosto cuatro por la suma de TREINTA MILLONES pagados con cheque Nro. 4965673 de Bancoquia; a folio 1324 del TOMO V de septiembre de año noventa y tres se encuentra la orden de pago 1234 de fecha septiembre 10 del año noventa y tres por valor de TREINTA MILLONES pagados con cheque Nro 2206699 del Bancoquia. (…) el apoderado de la parte demandada solicita el uso de la palabra que una vez concedida por el Despacho manifiesta: 'Solicito al Honorable Magistrado se acceda a tomar fotocopia de los documentos constatados y se anexen a la diligencia'. A esta solicitud accede el Despacho y se dispone lo pertinente para que se anexen estos documentos a la diligencia (…)”.

A continuación de la anterior acta, obran las respectivas copias de las órdenes de pago Nos. 0225, 0887 y 1234 de 1993 a favor de Gustavo Hernán Velandia Poveda, correspondientes a la cancelación del valor acordado en la conciliación judicial aprobada por auto de 2 de diciembre de 1992, por un valor total de $ 85'000.000,oo, todas suscritas por el beneficiario, identificado con la CC. No. 17.101.950, la cual corresponde al señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, ex contratista del Municipio de Duitama, según consta en la copia auténtica del Contrato de Obra No. 007-89 suscrito por ellos (anexo copia auténtica Expediente 11.979).

Toda vez que se trata de copias compulsadas del original en el curso de inspección judicial y por lo tanto tienen su mismo valor (art. 254, C.P.C), considera la Sala que se acreditó en debida forma el requisito del pago efectivo realizado por la entidad demandante.

2.3 La calidad y conducta del demandado:

Tal y como ya se advirtió, para la prosperidad de las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de repetición, la entidad demandante debe acreditar así mismo, que el daño que dio lugar al pago de la indemnización cuyo reembolso pretende, haya sido resultado, en todo o en parte, de la actuación de un funcionario o ex funcionario de la entidad en ejercicio de sus funciones, que haya incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa; en el presente caso, el Municipio de Duitama adujo que el señor Héctor Julio Becerra Ruíz, en su calidad de alcalde municipal, actuó con culpa grave al suscribir directamente la orden de terminación del contrato, con desconocimiento de las normas, procedimientos y obligaciones contractuales que le incumbía cumplir. Sostuvo la parte actora, que el demandado, “…sin justificación alguna (…) dispuso dar por terminado el Contrato existente con el Ingeniero VELANDIA, y de acuerdo con sus estipulaciones, implicó que a cargo del Municipio de Duitama surgieran obligaciones de carácter indemnizatorio incluyendo los pagos de los saldos pendientes, y demás factores resarcitorios a favor del Contratista” (fl. 22, cdno 1).

En su defensa, el demandado adujo que el contrato fue terminado unilateralmente por cuanto se produjo el agotamiento de los recursos disponibles para el mismo, como consecuencia de obras adicionales autorizadas por la anterior Administración, de tal magnitud, que sobrepasaron el presupuesto que estaba previsto para la totalidad de la obra, de la cual aún faltaba por ejecutar parte del segundo tramo y todo el tercero, además de los reiterados incumplimientos del contratista, que impidieron así mismo, que se ejecutaran las obras dentro del plazo previsto en el contrato; en tales condiciones, no tenía alternativa alguna, y era necesario dar por terminado el contrato, pues no podía aceptar prestaciones sin soporte presupuestal sin incurrir en responsabilidades fiscales y penales; manifestó así mismo, que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 278 del Estatuto Fiscal de Duitama, el contratista no tenía derecho a los reajustes que se le reconocieron en la conciliación, puesto que no cumplió dentro del plazo contractual.  (fls. 42 y sgtes., cdno 1).

Conforme a la posición de las partes que se deja expuesta, resulta necesario analizar los antecedentes de la conciliación en virtud de la cual se produjo la disminución patrimonial del Municipio de Duitama por el pago efectivo de la suma allí acordada, para determinar cuál fue la participación del demandado en dicho resultado y si se le puede imputar responsabilidad.

2.3.1. Al respecto, observa la Sala en primer lugar, que efectivamente se probó la calidad en que fue demandado el señor Héctor Julio Becerra Ruíz, mediante el Acta de Posesión del 1º de junio de 1990, como Alcalde del Municipio de Duitama para el periodo de 1990 a 1992 (fl 10, cdno 2).

2.3.2. En segundo lugar, que el proceso dentro del cual se produjo la referida conciliación -y que fue aportado, a solicitud de las partes, en copia auténtica por el Tribunal Administrativo de Boyacá- se inició en ejercicio de la acción de controversias contractuales, mediante demanda presentada por el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda en contra del Municipio de Duitama, en la cual adujo como pretensiones:

“PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA.- Declarar que el Municipio de Duitama,incumplió el contrato de obra pública No. 007 del 20 de diciembre de 1989 celebrado con el Ingeniero GUSTAVO HERNAN VELANDIA POVEDA, para la PAVIMENTACIÓN DE LA AVENIDA CIRCUNVALACION DEL MUNICIPIO DE DUITAMA, Departamento de Boyacá.

SEGUNDA.- Que se declare que al MUNICIPIO DE DUITAMA responsable de indemnizar el valor de los perjuicios patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) (…).

TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al Municipio de Duitama a pagar a favor del Ingeniero GUSTAVO HERNAN VELANDIA POVEDA, los perjuicios patrimoniales causados, de la siguiente manera:

A.- DAÑO EMERGENTE.

1.- La suma de SESENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON 86 CENTAVOS ($63.606.367,86) moneda corriente (…), por concepto de los mayores costos derivados del incremento de los precios de los factores determinantes de la obra contratada (…); reajustes de precios causados y no pagados (…).

2.- La suma de DIEZ Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS CON 95 CENTAVOS ($18.943.911,95) M/cte, o la cantidad que señalen los peritos en el curso del proceso por concepto de indemnización, 'el daño emergente' de los perjuicios ocasionados al contratista con la terminación arbitraria e injustificada de la totalidad del objeto del contrato, adoptada por el Municipio de Duitama, unilateralmente mediante Oficio No. 00426 de fecha junio 14 de 1990, suscrita por el Alcalde Municipal, carente de toda motivación (…)”.

 El demandante adujo como sustento fáctico de sus pretensiones, que la entidad demandada, no cumplió con su obligación de aplicar la cláusula de reajuste automático respecto de las actas de recibo parcial de obra en el contrato celebrado con el Municipio de Duitama, el cual tenía un valor de $215.130.750 y contaba con la respectiva disponibilidad presupuestal, debiendo el contratista asumir los mayores costos originados por el incremento de los precios de los factores determinantes; adujo así mismo, mora en el pago de las actas de recibo parcial de obra, y finalmente, que el alcalde municipal, luego de que se habían suscrito varios otrosí al contrato ampliando el plazo por modificación de las cantidades de obra, obras complementarias y modificaciones y cambios de diseño presentados en la obra contratada, sin justificación alguna lo dio por terminado; manifestó que “…el plazo final establecido para la entrega definitiva de la obra era el día 5 de Noviembre de 1990, término que se cumplió estrictamente por el contratista, ya que el contrato estuvo en condición de ser liquidado en tal fecha”.

Sobre la terminación intempestiva, sostuvo:

“El Señor Alcalde Municipal de Duitama mediante oficio No. 0426 calendado el 14 de junio de 1990, comunicó al Ing. Contratista GUSTAVO HERNAN VELANDIA POVEDA de manera intempestiva y sin justificación ni motivación de ninguna naturaleza, que el MUNICIPIO daba por terminado parcialmente el contrato de obra pública celebrado para la PAVIMENTACION DE LA AVENIDA DE CIRCUNVALACION DE LA CIUDAD, suscrito el 20 de diciembre de 1989, manifestando que la terminación se haría efectiva una vez se culminara totalmente la pavimentación del segundo tramo contratado y en el cual se estaba trabajando en ese momento.

En esta forma, el representante legal de la entidad contratante varió sustancialmente el objeto de la obra contratada en la cantidad licitada y pactada originalmente, dividiendo y limitando a sólo dos terceras (2/3) partes el objeto de la pavimentación contratada, ya que según se desprende de los pliegos de condiciones y en los anexos que forman parte integral del contrato (…), la obra pública se refería a tres grandes tramos de pavimentación, de los cuales finalmente por virtud de la decisión de la entidad contratante, solamente se llevaron a cabo dos tramos”.

Adujo el demandante, que con la decisión de la Administración, que no está sustentada en ninguna razón de orden público o de coyuntura económica crítica, se rompió el equilibrio económico del contrato y se le ocasionaron perjuicios, que le debían ser indemnizados por la entidad contratante.

Como ya se vio, en dicho proceso contractual las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, el cual se produjo después de que las partes discutieron los términos del arreglo; es así como el demandante, señor VELANDIA POVEDA, solicitaba como indemnización total de los perjuicios por toda causa sufridos, la suma de $142'663.391,81, de los cuales, sólo la suma de $ 18'943.911,95, correspondían a la “…indemnización por terminación unilateral del contrato…”; consta así mismo en el acta, que los peritos tasaron el perjuicio derivado de esta causa por la suma de $7'023.913,40, y que las partes, finalmente, acordaron conciliar por la suma de $85'025.170,oo, de los cuales, sólo $ 3'500.000,oo, eran por concepto de la indemnización por terminación unilateral del contrato y el resto, correspondía al pago de las actas de reajuste que no habían sido canceladas por la entidad (fls. 225 y sgtes., Proceso 11.979).

2.3.3. La celebración y ejecución del contrato de obra pública:

De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso No. 11.979 iniciado en ejercicio de la acción contractual ejercida por el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda en contra del Municipio de Duitama y cuyo expediente fue trasladado al presente proceso por solicitud de las partes, se tiene:

2.3.3.1.  El 20 de diciembre de 1989, fue celebrado el Contrato de Obra Pública No. 007-89 entre el Municipio de Duitama, representado por su Alcalde, Luís Francisco Melo Becerra, y el señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, cuyo objeto fue la pavimentación de la Avenida de Circunvalación del Municipio de Duitama.

Como valor del contrato, se pactó en la Cláusula Tercera la suma de $215'130.750,oo, aclarando que el valor final sería el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, por los precios unitarios o globales y tarifas establecidas en los anexos del contrato; así mismo, se estipuló que el pago del valor del contrato se efectuaría “…con cargo al presupuesto de la vigencia de 1989, acuerdo adicional No. 030 de Octubre 8 de 1989 segunda parte, presupuesto de gastos e inversiones numeral 210103 'pavimentación de la avenida de circunvalación', proveniente de recursos de crédito conforme a la disponibilidad presupuestal 1637 del 27 de diciembre de 1989 y partida correspondiente al auxilio Departamental por concepto de inversión con destino a la construcción de la avenida circunvalar Artículo 473 presupuesto 1989 Capítulo III”.

Como plazo, se pactó una duración de 90 días calendario contados a partir de la orden de iniciación, una vez perfeccionado el contrato y entregado el anticipo, la cual se produjo mediante Acta suscrita el 5 de marzo de 1990.

En la Cláusula Décima Séptima, se pactó:

“CLAUSULA DECIMA SEPTIMA: TERMINACION DEL CONTRATO POR PARTE DEL MUNICIPIO DE Duitama. El Municipio de Duitama podrá dar por terminado total o parcialmente el presente Contrato, antes del vencimiento del término de duración establecido, dando aviso por escrito al Contratista por lo menos con quince (15) días calendario de anticipación, en cuyo caso deberá pagar al Contratista toda la obra ejecutada hasta el día en que se haga efectiva dicha terminación. El Contratista renuncia expresamente a reclamar perjuicios o indemnizaciones por tal motivo, sujeto al estatuto fiscal de Duitama y al Decreto 222 de 1983”.

2.3.3.2. Mediante otrosí del 21 de mayo de 1990, se redujeron cantidades de obra por valor de $18'875.000, se adicionaron obras por valor de $ 25'798.704,70 y se pactaron mayores cantidades de obra por valor de $ 7'937.500,oo; así mismo, se amplió el plazo del contrato en 60 días calendario, quedando el plazo final de entrega para el día 4 de agosto de 1990; el contratista, mediante oficio del 12 de marzo de 1990, había solicitado prórroga del plazo del contrato, en virtud de la mayor cantidad de obras en el ítem de sumideros, las obras no previstas y por cuanto el auxilio departamental por concepto de Inversión previsto en el contrato, sólo se haría efectivo a partir de junio de 1990.

2.3.3.3. Mediante oficio del 14 de junio de 1990, suscrita por el Alcalde Héctor Julio Becerra Ruíz, se le comunicó al contratista “…que el Municipio da por terminado parcialmente el contrato celebrado con usted sobre pavimentación de la avenida circunvalación de esta ciudad (…). La terminación se hará efectiva una vez se culmine totalmente, por usted, la pavimentación del segundo tramo contratado y en el cual se está trabajando actualmente. Esta determinación se adopta, en ejercicio de la facultad consagrada a favor del Municipio en la cláusula decimaséptima del contrato. Entregados debidamente los dos tramos pavimentados, se procederá con el Interventor designado (…) a liquidar la obra realizada”.

2.3.3.4. El 2 de agosto de 1990, se suscribió el otrosí No. 2, mediante el cual se amplió el plazo del contrato en 30 días calendario, quedando el plazo final para el día 3 de septiembre de 1990; el 10 de julio anterior, el contratista había solicitado ampliación del plazo por el no pago oportuno de las actas de abril, mayo y de obras complementarias, además por las modificaciones en la adecuación de la rasante y los cambios de diseño en cuanto a bombeo y peralte de las diferentes curvas.

2.3.3.5. El 12 de septiembre de 1990, se suscribió el otrosí No. 3, mediante el cual se amplió el plazo del contrato en 30 días más.

 2.3.3.6. El 4 de octubre de 1990, se suscribió el otrosí No. 4, de ampliación del plazo del contrato por 30 días más.

2.3.3.7. En oficio del 24 de octubre de 1990, el contratista le manifiesta al Interventor de la obra que la pavimentación de la Avenida Circunvalar se terminó de ejecutar el 3 de octubre y hasta la fecha no se les había dado trámite a las Actas 3 y 4, que corresponden a los grupos III y IV.

2.3.3.8. El 13 de marzo de 1991, el contratista presentó a la entidad contratante las actas de ajuste correspondientes al Contrato 007/89 y con oficio del 28 de agosto del mismo año, entregó suscrita por él, el Acta de liquidación final del contrato, para los fines correspondientes, en la cual consignó que el valor pagado al contratista ascendió a $204'425.743,50, por concepto de actas de obra, mayor cantidad de obra, obras no previstas y obras adicionales y que quedaba pendiente por cancelar el monto de $59'018.507,96 por concepto de 10 actas de ajuste, lo que daba un total del valor del contrato de $263.444.251,36; consignó también en esta acta, como constancia, que la obra fue entregada por el contratista y recibida a entera satisfacción por la entidad contratante; que en esta acta quedaban incluidos los valores de toda la obra ejecutada y que el contratista manifestaba que el Municipio de Duitama había cumplido con todas sus obligaciones adquiridas en el contrato. Esta acta no aparece suscrita por la entidad contratante.

2.3.3.9. La Tesorera del Municipio de Duitama certificó el 19 de febrero de 1991, que según el Contrato 007 de 1989, el Ingeniero Gustavo Hernán Velandia Poveda recibió los siguientes pagos:

Anticipo, el 2 de marzo de 1990:  $         63'539.225,oo

Actas de recibo parcial de obra 1 y 2, Segundo pago,

el 10 de septiembre de 1990:               40'091.361,28

Acta de recibo mayor cantidad de obra No. 1

y Acta de recibo de obras no previstas Tercer pago,

el 25 de septiembre de 1990:    14'851.204,7

Actas de recibo parcial de obra Nos. 3 y 4, Cuarto pago,

el 28 de noviembre de 1990:   40'971.875,oo

Actas de recibo parcial de obra Nos. 5 y 6, Acta de

recibo mayor cantidad de obra No. 2 y Acta de recibo de

obras adicionales No. 2, Quinto pago, el 31 de enero/91:   43'910.842,49

2.3.3.10. En el proceso contractual, declaró el señor Rafael Antonio Vega León, quien manifestó haber sido Interventor del contrato de obra celebrado entre el Municipio de Duitama y el ingeniero Velandia; este testigo, sostuvo que el tercer tramo de la obra no se pudo construir porque en ese sector era necesario hacer unas obras de acueducto y alcantarillado y que por eso se le envió comunicación al contratista terminando el contrato.

2.3.3.11. Obra en el Expediente Contractual 11979, copia de los presupuestos anuales de rentas, gastos e inversiones para las vigencias fiscales de 1989, 1990 y 1991 del Municipio de Duitama:

- En el primero, contenido en Acuerdo No. 049 del 10 de diciembre de 1988, aparece en el numeral 210020 un Presupuesto para Construcción, pavimentación y remodelación de vías en el sector urbano, de $ 50'000.000 y específicamente, para el proyecto de “Indemnización de predios fuera del paramento, de las Avenidas circunvalación y Camilo Torres y la carrera 10 entre calles 16 y 16: $20.500.000.oo”;

- En el Presupuesto de 1990, contenido en el Acuerdo No. 050 del 9 de diciembre de 1989, en el Presupuesto de Inversión, se incluyó una partida, en el Capítulo II Programa 2, de $ 55'000.000,oo para la Construcción, pavimentación y remodelación de vías en el sector urbano y en el Programa 11 “Pago servicio de la deuda” figura el “Proyecto 11.3. Avenida Circunvalación” por valor de $ 54'505.255,oo;

- En el Presupuesto para la vigencia de 1991, contenido en el Acuerdo No. 024 del 8 de diciembre de 1990, aparece una partida de $ 85'243.000,oo para Construcción, Pavimentación y Remodelación de calles en el sector urbano y se enlistan varios proyectos, ninguno de los cuales hace referencia a la Avenida Circunvalar del municipio; en el Capítulo XI de Servicio de la Deuda, se consignó un monto de $179'822.954,oo para “Pago servicio de la deuda por compra de maquinaria, pavimentación Avenida Circunvalar y Plan Integral de Desarrollo”.

2.3.3.12. En oficio del 15 de julio de 1992, el Jefe de la División de Presupuesto del Departamento de Boyacá le informó al Tribunal Administrativo que en relación con las partidas presupuestales asignadas a la obra pública de pavimentación del Municipio de Duitama durante los años 1989 a 1992, revisados los archivos, sólo se encontró constancia de un aporte girado al Municipio, según artículo 473 de 1989 (sic) por la suma de $ 30'000.000 con destino a la construcción de la referida Avenida.

  

2.3.3.13. Obra así mismo certificación del Tesorero del Municipio de Duitama del 16 de julio de 1996, en el sentido de que mediante Acuerdo Adicional No. 030 del 8 de octubre de 1989, numeral 210103 –que según se constató, aparece citado en la disponibilidad presupuestal del contrato de obra en cuestión-, se apropió una partida por la suma de $200'000.000,oo con destino a la pavimentación de la Avenida Circunvalación, provenientes de recursos del crédito, obtenido con base en las autorizaciones contenidas en el Acuerdo No. 09 del 6 de diciembre de 1985 –del que también obra copia en el expediente-; que una vez ejecutada esta partida, el Tesorero Municipal no contó con disponibilidad presupuestal alguna ni con recursos de Tesorería para proseguir los trabajos de terminación de la obra; y que posteriormente, en obedecimiento a lo ordenado en el Acuerdo 001 de 1991, se comprometió a girar al Departamento de Valorización recursos de crédito hasta por $120'000.000,oo, con destino a la terminación de la referida obra.

Tales recursos, correspondieron a créditos provenientes de los Bancos Cafetero y Comercial Antioqueño, para la culminación de varias obras municipales, según consta en el Decreto 114 del 3 de mayo de 1992, del Alcalde Municipal, y que también reposa en copia auténtica dentro del proceso.

2.3.3.14. Consta también en el plenario, que el 1º de noviembre de 1991, el Municipio de Duitama suscribió el Convenio No. 007-91 con el Departamento de Valorización del Departamento de Boyacá, mediante el cual este último se comprometió a culminar las obras de pavimentación del tercer sector de la Avenida Circunvalar del Municipio de Duitama y éste, a su vez, se comprometió a girar a favor de aquel, la suma de $120'000.000,oo provenientes del empréstito obtenido por la entidad territorial.

III- Consideraciones de la Sala:

De acuerdo con los hechos probados en el sub-lite, para la Sala no queda duda de que la decisión tomada el 14 de junio de 1990 por el señor Héctor Julio Becerra Ruíz en su calidad de Alcalde Municipal de Duitama y comunicada mediante oficio de esa fecha al Ingeniero Velandia Poveda, contratista de esta entidad, no fue realmente de terminación unilateral del contrato, sino que constituyó una modificación unilateral del mismo.

Se afirma lo anterior, de un lado, porque no existe, como dice la comunicación, posibilidad de una “terminación parcial” de los contratos, ya que éstos, se terminan o no se terminan, sin puntos medios; ellos existen o no existen, pero no se puede afirmar, que existen parcialmente; la terminación de los contratos corresponde a la cesación de los efectos obligatorios surgidos de los mismos, la cual puede suceder por vencimiento del plazo pactado, por cumplimiento del objeto contractual, por acuerdo de las partes o de manera unilateral, antes del vencimiento del plazo, por la entidad contratante; e implica así mismo, que no se continúan ejecutando las prestaciones a cargo de las partes, siendo procedente únicamente efectuar la liquidación del contrato, para establecer cuál es el estado final de su ejecución y qué grado de cumplimiento o incumplimiento se produjo, así como qué obligaciones a cargo de las partes quedaron pendientes, para concluir, finalmente, quién le debe a quién y cuánto y de esta manera, finiquitar la relación negocial.

De otro lado, porque tal y como se desprende del desarrollo cronológico de la ejecución contractual que se enlistó atrás, las obras se siguieron desarrollando aún después de la comunicación enviada en junio de 1990 al contratista anunciando la “terminación”; es más, el plazo del contrato fue adicionado hasta octubre, mes en el cual efectivamente, el contratista entregó las obras que había ejecutado hasta ese momento.

Y finalmente, porque la comunicación enviada al contratista, en realidad lo que dispuso fue la no ejecución de la Tercera Etapa de las obras de pavimentación, es decir, la disminución de las obras a ejecutar, lo que implica una modificación del contrato en cuanto a su extensión.

Es claro también para la Sala, que efectivamente, como lo sostuvo el demandado, la partida presupuestal destinada para cubrir el valor de la obra se encontraba casi agotada y no alcanzaba para sufragar el costo de ejecución de la tercera etapa del contrato, si se tiene en cuenta que el valor que se pactó para la totalidad de la obra fue de $ 215'130.750,oo y cuando apenas se culminaba la Segunda Etapa de las mismas, ya se habían pagado al contratista, según certificación de la Tesorería de la entidad, $203'364.508,47, lo que permitía prever que los recursos restantes, no alcanzarían para cubrir los costos de ejecución de la Tercera Etapa, que según el convenio celebrado posteriormente por el Municipio demandante con el Departamento de Valorización Departamental para la conclusión de la misma, ascendían aproximadamente a $120'000.000,oo.

Ahora bien, desde el punto de vista de la responsabilidad contractual de la Administración frente a sus contratistas, es bien sabido que la falta de presupuesto no es justificación válida para exonerar a la entidad contratante respecto de las obligaciones asumidas frente a aquellos y por tal razón, las decisiones que tome con base en tal consideración, no la eximen del deber de indemnizar los perjuicios que le cause a su contratista, por la modificación o la terminación unilateral del respectivo contrat.

No obstante, en el presente caso se examina, no la responsabilidad contractual del Municipio de Duitama frente a su contratista, Ingeniero Velandia Poveda, sino la responsabilidad personal de quien en su calidad de alcalde municipal decidió modificar el contrato celebrado con aquel, disminuyendo las obras pactadas, decisión que a la postre, condujo a que el Municipio de Duitama tuviera que conciliar dentro de un proceso contractual y pagar una indemnización de perjuicios.

Es decir que se trata de indagar si en la expedición del acto administrativo en cuestión, el demandado obró con dolo o culpa grave.

Al respecto, advierte la Sala que la referida modificación unilateral, denominada por el Alcalde Municipal como “terminación”, es una decisión administrativa que no fue impugnada judicialmente, por lo que en principio gozaría de la presunción de legalidad; no obstante, se observa que en la conciliación a la que llegaron la entidad aquí demandante y su ex contratista, se contempló como parte de la indemnización reconocida a favor de este último, un valor correspondiente a los perjuicios que supuestamente le produjo la terminación unilateral del contrato.

3.1. Justificación de la decisión:

Al respecto, considera la Sala que contrario a lo afirmado por el demandado, la falta de presupuesto para cubrir el valor de las obras a ejecutar por haberse agotado la mayor parte de los recursos objeto de registro presupuestal para ese negocio jurídico en particular, no constituía razón suficiente para la decisión que tomó el alcalde Becerra Ruíz, por cuanto es obligación de la entidad contratante contar con la suficiente disponibilidad presupuestal para responder por los compromisos contractuales contraídos, y el demandado, como Alcalde Municipal y representante legal de la entidad, a cuyo  nombre actúa y cuyos intereses tiene la obligación de defender, estaba en el deber de realizar todas las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al respectivo contrato.

Si bien la situación de agotamiento del presupuesto que se presentó respecto de esta obra pública sin haberse culminado los trabajos, pudo ser consecuencia de una falta de planeación y cierto grado de descuido en la elaboración de los estudios y análisis previos a la contratación, que condujeron a que durante su ejecución se tuvieran que efectuar mayores cantidades de obra y obras adicionales en cantidades tales que afectaron el presupuesto general que se tenía para la culminación de la pavimentación contratada, situación ésta que no le sería imputable al demandado por cuanto todavía no era Alcalde y por lo tanto no planificó ni celebró el contrato, lo cierto es que el señor Becerra Ruíz llegó a ocupar tal posición en plena ejecución del contrato, por lo cual, como representante legal de la entidad contratante, asumió la responsabilidad de su total y correcta ejecución, debiendo emplear todos los medios a su alcance para lograrla; por otra parte, si bien la ley le permitía modificar unilateralmente el contrato (art. 20, Decreto 222 de 1983), tal modificación era procedente sólo cuando el interés público lo hiciera indispensable, de modo que utilizar este instrumento jurídico por razones diferentes, como sucedió en el sub-lite, resulta constitutivo de una actuación gravemente culposa.

4.1. Forma de la decisión:

En la formación de la decisión adoptada por el entonces Alcalde Municipal, no se observaron los requisitos legalmente establecidos para ello y consagrados en el Decreto Ley 222 de 1983, vigente para la época de los hechos, y cuyo artículo 1º disponía que las normas que en este estatuto se refirieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV -interpretación, modificación y terminación unilaterales-, se aplicarían también a los Departamentos y Municipios.

Al respecto, se observa que el referido decreto, en relación con la Modificación Unilateral de los contratos, disponía:

“ARTICULO 20. MODIFICACION UNILATERAL. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:

a. No podrán modificarse la clase y objeto del contrato.

b. Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato.

c. Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.

d. Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.

e. Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.

ARTICULO 21. PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACION UNILATERAL -. En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.

Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al Decreto ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.

Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente (…)”.

Quiere decir lo anterior, que si bien el Alcalde Municipal estaba autorizado para modificar unilateralmente el contrato cuando el interés público así lo exigiera, tal modificación debía producirse a través de un acto administrativo debidamente motivado, luego de fracasar el intento de acuerdo con el contratista, que debía quedar así mismo plasmado en un acta; ahora bien, la comunicación enviada por el Alcalde del Municipio de Duitama al contratista, constituye efectivamente un acto administrativo, en la medida en que contiene una decisión unilateral de la Administración; sin embargo, observa la Sala que en el mismo no se dio cumplimiento al deber de motivarlo, tal y como lo ordena la ley, defecto que atenta contra el derecho de contradicción y de defensa del administrado, en la medida en que al desconocer las razones que tuvo la entidad para decidir en el sentido en que lo hizo, no puede controvertir tal actuación por carecer de elementos de juicio, lo que sin duda constituye una omisión grave en el proceso de formación de la voluntad administrativa.

Por lo tanto, considera la Sala que el señor Héctor Julio Becerra Ruíz sí incurrió en culpa grave, puesto que él, como todas las autoridades, sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados, y sólo pueden obrar de conformidad con las normas que les señalan los procedimientos que deben seguir, en la toma de las decisiones a su cargo.

Debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, el que se dejó de aplicar, no constituía un ordenamiento jurídico que versara sobre un tema especializado que resultara ajeno a las funciones del servidor estatal, sino de la ley de contratación aplicable al Contrato de Obra No. 007 de 1989, la cual le indicaba claramente a la Administración cómo debía actuar cuando fuera necesario interpretar, modificar o terminar unilateralmente un contrato, y el representante legal del Municipio de Duitama no cumplió con los requisitos allí establecidos.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la deficiencia de su conducta, que puede calificarse como de gravemente culposa, toda vez que el Estatuto de Contratación de la Administración Pública es un ordenamiento jurídico de obligatorio conocimiento y cumplimiento por parte de los ordenadores del gasto y representantes legales de las entidades públicas.

En consecuencia, a juicio de la Sala, resultan procedentes las pretensiones de la demanda que presentó el Municipio de Duitama en contra del señor Héctor Julio Becerra Ruíz, y por lo tanto la declaratoria de responsabilidad de la sentencia de primera instancia merece confirmación.

No obstante lo anterior, no comparte la Sala el monto de la condena que profirió en contra del demandado, razón por la cual, el fallo del a-quo será modificado en este extremo.

En efecto, tal y como quedó evidenciado en el análisis de los hechos que originaron la presente controversia, la conciliación efectuada entre el Municipio de Duitama y su antiguo contratista, señor Gustavo Hernán Velandia Poveda, recayó sobre varias reclamaciones efectuadas por éste al Municipio: pago de los reajustes de actas mensuales de obra, mora en el pago de las actas de obra y finalmente, la terminación unilateral del contrato; y por esta última causa, según consta en el Acta de Conciliación, el valor reconocido al contratista ascendió a la suma de $ 3'500.000,oo.

Toda vez que la responsabilidad que se imputa en el presente proceso al demandado proviene precisamente de su actuación gravemente culposa al terminar en forma irregular el contrato de obra en cuestión, sin duda sólo resulta procedente la orden de reembolso a favor del Municipio demandante por concepto de los pagos derivados de este hecho  y no de todo el monto de la conciliación, puesto que los demás rubros eran obligaciones contractuales del Municipio, que éste había incumplido por razones que nada tienen que ver con la actuación del demandado que aquí se cuestiona.

En consecuencia, la Sentencia de primera instancia se modificará en cuanto al monto de la condena, la cual corresponde a la suma de $3'500.000,oo, debidamente actualizados a partir de la fecha en que se produjo el pago total de la indemnización por parte del Municipio de Duitama, es decir, desde el día 10 de septiembre de 1993, conforme a la siguiente fórmula:

VA = VH x Indice final

                  Indice inicial

En donde el Indice final corresponde al del mes anterior a la fecha de esta sentencia y el Indice inicial, a la fecha del pago efectuado por la entidad demandante.

VA = 3.500.000 x 191,63

          39.47

VA = $ 16'992.779,32

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

Modifícase la Sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de octubre de 1998, la cual quedará así:

Primero: Acéptase el impedimento manifestado por la Señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio.

Segundo: Declárase la responsabilidad patrimonial del señor HECTOR JULIO BECERRA RUIZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Condénase al señor HECTOR JULIO BECERRA RUIZ a pagar a favor del MUNICIPIO DE DUITAMA, la suma de DIECISEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS 32/100.

Cuarto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin condena en costas.

Sexto: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Séptimo: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GOMEZ          MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR               

ENRIQUE GIL BOTERO                               RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

          Presidente de la Sala