EXCEPCIONES PREVIAS - No proceden en proceso contencioso administrativo

Como quiera que de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, no hay duda de que las irregularidades procesales que tienen ese carácter deben analizarse, bien por petición de parte o de manera oficiosa, como impedimentos procesales. En efecto, en el proceso contencioso administrativo los hechos constitutivos de excepciones previas no exigen un pronunciamiento a través de trámite incidental, sino que se analizan como irregularidades procesales, dado que tales anomalías, aunque pueden ser planteadas por el demandado o declaradas por el juzgador, corresponden, en muchos casos, a presupuestos procesales de inexcusable observancia, en cuanto determinan la viabilidad del trámite de que se trate.

DEMANDA ELECTORAL - Se dirige contra el elegido o nombrado / DEMANDADO EN PROCESO ELECTORAL - Es el elegido o nombrado

En el proceso electoral no se impone al demandante el deber de señalar a la autoridad que expidió el acto impugnado como parte demandada, puesto que la ley reconoce que la pretensión se dirige a cuestionar la validez legal o constitucional de un acto administrativo que contiene un derecho subjetivo a favor del elegido o nombrado, sin que sea un requisito de procedibilidad formal o sustancial de esta acción la determinación de la parte demandada, en la forma como lo entiende la excepcionante.  De hecho, por esta razón, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo señala como requisito sine qua non de la demanda que se instaura en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral la identificación precisa del acto por medio del cual la elección se declara. Es evidente que el elegido resultaría afectado en caso de prosperar las pretensiones de nulidad de la demanda, razón por la cual y de conformidad con la ley procesal, es contra él que debe dirigirse la demanda.  

DIRECTOR CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - No es de carrera administrativa / ELECCION DIRECTOR CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - No aplica Ley 909 de 2004 / PROCESO DE SELECCION DE DIRECTOR DE CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Entidad encargada no requiere acreditar idoneidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil

El artículo 3° de la Ley 909 de 2004 define el “campo de aplicación de la presente ley”, distinguiendo en el conjunto de servidores públicos sometidos a dicha normatividad, los que son destinatarios de la misma en su integridad (numeral 1°), los que la deben aplicar “con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige” (numeral 2°) y, finalmente, los que la aplican transitoriamente, mientras el Congreso de la República expide un régimen especial propio para ellos (parágrafo).  Pero en ninguna de tales reglas se prevé, ni expresa ni tácitamente, la aplicación de la Ley 909 de 2004 a los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales. Por el contrario, de manera tácita, a tales servidores se les excluye del conjunto de servidores públicos sometidos a esa normativa.  De manera que, no siendo el cargo de Director General de Corporación Autónoma Regional un empleo de carrera administrativa, sino de período fijo (artículo 5° de la Ley 443 de 1998), mal puede sostenerse que el servidor público que como tal se desempeñe está sometido a las normas sobre carrera administrativa, entre ellas, la Ley 909 de 2004. Como al proceso de selección en estudio no se le aplica la Ley 909 de 2004, por la misma razón tampoco es viable exigir a la entidad encargada de realizar ese proceso la acreditación de idoneidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil de que tratan los artículos 11 y 30 de la citada ley.

NOTA DE RELATORÍA: Reitera sentencia 2501 de 22 de marzo de 2002. Sección Quinta.

PROCESO DE SELECCION - Exclusión de aspirante / EXCLUSION DE ASPIRANTE DE PROCESO DE SELECCION - Acto previo no demandable en proceso electoral / ASPIRANTE A CARGO PUBLICO - Mera expectativa

El hecho alegado como irregularidad del proceso de selección (indebida calificación de la hoja de vida de uno de los aspirantes excluidos) ocurrió en la fase de la etapa de selección destinada a la valoración de las hojas de vida para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos y revisar antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales. Pero ocurre que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, la indebida exclusión de un aspirante, cuando ello tiene lugar en el trámite del proceso de selección de los candidatos elegibles, no es irregularidad de ese proceso que tenga la trascendencia necesaria para viciar de nulidad el acto por el cual finalmente se declaró la elección, habida consideración de la mera expectativa electoral que les asiste a los candidatos calificados como elegibles. No sobra agregar que, bajo determinadas circunstancias excepcionales, es posible que los efectos de un acto de trámite logren desbordar la finalidad de mero impulso que, por definición, le corresponde. Puede suceder, entonces, que, sin perder la condición de acto de trámite respecto de la actuación administrativa a la cual dice dar impulso, lo allí dispuesto implique, en la práctica, la adopción de una decisión definitiva frente a un asunto sustancial diferente. En ese sentido, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión por medio de la cual se excluye del concurso de méritos a determinado aspirante. Además, esta Corporación, al actuar como juez de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ha considerado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio ordinario de defensa judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto por medio del cual se excluye del concurso de méritos a determinado aspirante.

NOTA DE RELATORIA: Sobre calificación de la experiencia en proceso de selección ver sentencia 2007-0013 de 22 de febrero de 2008. Sección Quinta. Sobre demanda contra acto de trámite ver sentencias 3589-01 de 24 de julio de 2003, AC-3269 de 18 de enero de 1996, AC-3555 de 23 de mayo de 1996, Sección Segunda, AC-2335 de 7 de febrero de 2002 y AC-00202 de 29 de mayo de 2003, radicación AC-00202, Sección Tercera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).

Radicación numero: 11001-03-28-000-2007-00029-00 Y 11001-03-28-000-2007-00027-00

Actor: FELIX JOAQUIN VIDES PEREZ Y OTRO

Demandado: DIRECTOR GENERAL CORPOCESAR

Procede la Sala a decidir los procesos acumulados de la referencia, promovidos mediante demandas dirigidas contra el acto que declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, para el período 2007 a 2009.

I. ANTECEDENTES

1. PROCESO NUMERO 0027

LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.-

El Señor Wilmen José Vásquez Molina, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda para solicitar lo siguiente:

1°. La nulidad del acto administrativo contenido en el Acta número 096 del 29 de diciembre de 2006, mediante el cual el Consejo Directivo de CORPOCESAR declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009.

2°. La nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo número 012 del 29 de diciembre de 2006 del Consejo Directivo de CORPOCESAR, por medio del cual declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009.

3°. Que, como consecuencia de lo anterior, “se declare que el procedimiento de escogencia del cargo de Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar es nulo por cuanto en él se incurrió en irregularidades de tipo sustancial que incidieron directamente en el favorecimiento para la escogencia del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director de dicha corporación autónoma”. Así mismo, que se ordene al Consejo Directivo de CORPOCESAR realizar una nueva elección de Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009.

B. LOS HECHOS.-

Como fundamento de hecho de las pretensiones, el demandante sostuvo, en resumen lo siguiente:

1°. Según el Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006, por el cual el Consejo Directivo de CORPOCESAR adoptó el procedimiento para la selección y elección del Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009, el contrato o convenio para la realización del proceso de selección debía suscribirse con una entidad pública o privada “experta en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso” (parágrafo del artículo primero).

2°. Como resultado de la convocatoria número CD-011 de 2006, la Fundación para el Desarrollo de la Universidad Industrial de Santander “Julio Alvarez Cerón”, FUNDEUIS, fue escogida como ente encargado de realizar el proceso de selección, a pesar de no encontrarse inscrita o acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, como lo ordenan los artículos 11, literal b), y 30 de la Ley 909 de 2004. El Director General ad hoc de CORPOCESAR celebró con dicha Fundación el contrato de prestación de servicios número 19-6-0091-0-2006.

3°. Mediante convocatoria del 3 de noviembre de 2006 el Presidente del Consejo Directivo de CORPOCESAR invitó a todas las personas interesadas en ocupar el cargo de Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009 para que, en el plazo comprendido entre el 3 y el 22 de noviembre de ese año, presentaran sus hojas de vida, acreditando el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994.

4°. Los requisitos mínimos previstos en esa disposición son los siguientes:

“Artículo 21: Calidades del Director General. Para ser nombrado Director General de una Corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Título profesional universitario.

b) Título de formación avanzada o de postgrado, o tres (3) años de experiencia profesional.

c) Experiencia profesional de cuatro (4) años adicionales a los requisitos establecidos en el literal anterior de los cuales por lo menos uno (1) debe ser en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de Director General de Corporación.

d) Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley.”

5°. El demandante presentó su hoja de vida demostrando lo siguiente: a) Títulos universitarios como Administrador Público Municipal y Regional y como Ingeniero de Sistemas; b) Certificación de terminación, aprobación y proceso de grado de la Especialización en Proyectos de Desarrollo; c) Experiencia profesional de más de cuatro años al servicio de CORPOCESAR, desde el 15 de julio de 1987 a la fecha. Incluye experiencia en actividades ambientales, por su desempeño como Coordinador Central de las Seccionales de Aguachica, Curumaní, La Jagua de Ibirico y Chimichagua; y d) Certificación expedida por el Presidente del Colegio Colombiano del Administrador Público, donde expresamente se lee lo siguiente: “Esta certificación es legalmente válida, por treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha, para tomar posesión de cualquier cargo público mientras se le entrega la tarjeta profesional al beneficiario”.

6°. Las hojas de vida de diecisiete aspirantes fueron examinadas por FUNDEUIS, quien mediante informe número 1 del 27 de noviembre de 2006, señaló los nombres de los ocho aspirantes que, según ese examen, no acreditaron el cumplimiento de los requisitos mínimos, entre ellos, el demandante.

7°. La Fundación encontró que el demandante sólo acreditó los requisitos de los literales a) y b) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994. Respecto del requisito del literal c) observó lo siguiente: “Acredita más de 4 años de experiencia adicionales a los requisitos del literal anterior. No acredita experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables o haber desempeñado el cargo de Director General de una CAR. Total años de experiencia ambiental certificada: 0 años”. Finalmente, en relación con el requisito del literal d) anotó lo siguiente: “No acreditó tarjeta profesional, presenta certificación de tarjeta profesional de Administrador Público en trámite, sin embargo, según el parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 1006 de 2006, no se podrá ejercer la profesión de Administrador Público ni anunciarse como tal sin estar inscrito en el registro único nacional de administrador público y tener la tarjeta profesional”.

8°. El 28 de noviembre de 2006 el demandante presentó reclamación contra el resultado anteriormente descrito, con apoyo en los siguientes argumentos:

8.1 Sin perjuicio de la experiencia adquirida por su desempeño en varios cargos de CORPOCESAR (Profesional Especializado 3010, Grado 18, Coordinador (E) de la Subárea Administrativa), el año de experiencia ambiental se demuestra, principalmente, por su ejercicio como Coordinador Central de las Seccionales de Aguachica, Curumaní, La Jagua de Ibirico y Chimichagua.

8.2. La Ley 99 de 1993 “estableció que la acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado a través del sistema nacional ambiental SINA” (sentencia del 25 de enero de 2001, Sección Quinta del Consejo de Estado y sentencia T-111 de 1992 de la Corte Constitucional).

8.3 “Los funcionarios que laboramos en las Corporaciones Autónomas Regionales, adquirimos la experiencia ambiental en la entidad”.

8.4 En cuanto al requisito del literal d) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, la certificación aportada, expedida por autoridad competente, es válida por treinta días para tomar posesión en cualquier cargo público.

9°. La Fundación evaluadora aceptó como válidos los títulos académicos otorgados por universidades extranjeras que presentó el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, a pesar de que los mismos no aparecen debidamente homologados en Colombia. Ese proceder desconoce lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2772 de 2005, según el cual “Los estudios realizados y los títulos obtenidos en el exterior requerirán para su validez, de la homologación y convalidación por parte del Ministerio de Educación Nacional o de la autoridad competente”. Se trata de los títulos de “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente” expedido por el Instituto de Investigaciones Ecológicas de Málaga (España) y el de Especialista en “Natural Resources an Enviroment Management”, expedido por las Universidades de Calgary y British Columbia de Canadá.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.-

Las normas violadas y el correspondiente concepto de violación lo expuso el demandante de la manera como se resume a continuación:

1°. Artículo 29 de la Constitución Política. El proceso de selección cuestionado no ofreció las suficientes garantías, propias del debido proceso, a los participantes del mismo, “ya que se descalificaron aspirantes que como en mi caso, cumplían con los requisitos señalados en las normas que he citado, justificando tal decisión sin tener en cuenta las normas legales que orientaban dicho proceso y en consecuencia favorecer al Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, quien entre otras cosas venía desempeñando el cargo de Director General de CORPOCESAR y no se separó un instante del mismo, es decir, siempre hubo la orientación de esta persona quien terminó influenciando todo el proceso y por ende haciéndose elegir”.

2°. Artículo 4° del Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006. El Director General ad hoc de CORPOCESAR debe reunir los mismos requisitos que el Director General titular, es decir los previstos en el artículo 4° del Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006, el cual reproduce en lo pertinente el Decreto 1768 de 1994. Tales exigencias fueron desconocidas en este caso por el Señor Cesar Julio León Arenilla, Director General ad hoc de CORPOCESAR, concretamente el requisito de experiencia ambiental, definida en el texto del citado artículo 4°.

3°. Artículo 1°, parágrafo, del Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006. CORPOCESAR desconoció la norma según la cual la entidad encargada de realizar el proceso de selección debía ser “experta en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso”, pues FUNDEUIS no demostró tal idoneidad, que sólo la puede acreditar la Comisión Nacional del Servicio Civil, como se explica más adelante.

4°. Artículo 10° del Decreto 2772 de 2005.  Según este artículo, “En los casos en que se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite”. En el caso del demandante se desestimó la certificación aportada, la cual acreditaba que la tarjeta profesional como Administrador Público se encontraba en trámite.

5°. Artículo 11° del Decreto 2772 de 2005. FUNDEUIS evaluó con los máximos puntajes los títulos académicos presentados por el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, sin tener en cuenta lo dispuesto en esta disposición, según la cual “Los estudios realizados y los títulos obtenidos en el exterior requerirán para su validez, de la homologación y convalidación por parte del Ministerio de Educación Nacional o de la autoridad competente”. Lo anterior porque los presentados fueron títulos obtenidos en el exterior que no aparecen homologados en Colombia.

6°. Artículos 11, literal b), y 30 de la Ley 909 de 2004. Tales normas otorgan a la Comisión Nacional del Servicio Civil la competencia para acreditar como entidades idóneas en selección de personal a las universidades e instituciones de educación superior que así lo demuestren. Por tanto, toda institución o universidad que quiera adelantar procesos de selección de personal debe estar previamente acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil; situación que no acontece con FUNDEUIS, según se desprende de la propuesta contractual que en su momento puso a consideración de CORPOCESAR.

Como conclusión de lo expuesto, planteó:

“En este orden de ideas, se vislumbra una irregularidad en la expedición de los actos impugnados, ya que los motivos jurídicos que los provocan o sirvieron de causa para expedirlos, tenían serios vicios, esto es, el procedimiento de selección estaba viciado ya que para determinar la preselección o escogencia de los aspirantes, se vulneran normas en las que debían apoyarse o nutrirse y a las cuales me he referido.

Dicho en otras palabras, existe un notable vicio de procedimiento dentro del proceso de selección referenciado, al no observarse algunos parámetros legales aplicables obligatoriamente, lo que de hecho condujo al favorecimiento de un aspirante, es decir, que dicha omisión influenció de tal manera el proceso de selección, hasta tal punto que hubiese podido ser otra la decisión del consejo directivo. A esto la doctrina y la jurisprudencia lo ha denominado expedición irregular del acto administrativo por vicios sustanciales.”

D. SUSPENSION PROVISIONAL

El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de declaratoria de elección acusado.  Dicha medida fue negada por auto de esta Sala del 7 de junio de 2007.

1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma.

En relación con los fundamentos de hecho de la demanda, sostuvo, en síntesis, lo siguiente:

1°. La escogencia de la entidad encargada de realizar el proceso de selección se llevó a cabo con observancia de las leyes de contratación estatal y de las reglas previstas para ello en el Decreto 2011 de 2006 y en la convocatoria pública abierta que se dispuso para tal escogencia. En ninguna de esas normas se exige que la entidad en cuestión deba estar inscrita o acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2°. Frente a los reclamos que el demandante presentó contra los resultados de la evaluación de su hoja de vida, FUNDEUIS revisó nuevamente los documentos allegados y pudo corroborar que las funciones desempeñadas por el aspirante no corresponden a las materias que, según el Acuerdo número 007 de 2006, otorgan experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables.

3°. En relación con lo anterior, se destaca que la certificación sobre funciones desempeñadas por el demandante aparece firmada por él mismo y no por el entonces Director General de CORPOCESAR, autoridad competente para expedir dicha constancia.

4°. Todos los aspirantes fueron calificados con fundamento en los mismos parámetros, sin que pueda predicarse favorecimiento respecto de algún aspirante en particular.

5°. Ni en la convocatoria pública a las personas interesadas en ocupar el cargo de Director General de CORPOCESAR, ni en los Decretos 1768 de 1994 y 2011 de 2006, ni en el Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006 “se exigía la presentación de títulos y certificados obtenidos en el exterior, homologados y convalidados por el Ministerio de Educación Nacional”. Al respecto “FUNDEUIS pudo haber aplicado el principio de la dialéctica jurídica denominado argumento de no distinción, que establece que donde la ley no distingue, el intérprete de la misma no debe distinguir, por lo que los requisitos y criterios utilizados que se constituyeron en reglas de juego fueron ley para todos los aspirantes al cargo de Director General (contenidos en los documentos como la Convocatoria Pública, Decretos y Acuerdo ya citados), y estos requisitos y criterios fueron a los que se acogieron los aspirantes, cumpliéndose así el principio de igualdad para todos los candidatos”.

6°. El único título otorgado en el extranjero que fue aceptado al demandado fue el de “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente” expedido por el Instituto de Investigaciones Ecológicas de Málaga (España), el cual se calificó con cincuenta puntos por haber sido adelantado bajo el amparo del Convenio Andrés Bello. Contrario a lo dicho por el demandante, el título de Especialista en “Natural Resources an Enviroment Management”, expedido por las Universidades de Calgary y British Columbia de Canadá no fue considerado ni calificado por FUNDEUIS.

7°. En todo caso, aún descontando el puntaje obtenido por el título de “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente”, lo cierto es que el puntaje final ponderado del demandante continuaría siendo superior a setenta puntos, es decir, superior al mínimo necesario para ser incluido en la lista de elegibles. Así resultaría si sólo se tuviera en cuenta el escaso puntaje de 12.5 con que fue calificado el título de Especialista en Hidráulica de Ríos y Costas, el cual fue equivocadamente considerado por FUNDEUIS como título de especialización no afín al área ambiental. La suma sería, entonces, la siguiente:

PRUEBA	PUNTAJE	PESO
Conocimientos	96.00	19.20
Aptitud Gerencial	79.00	15.80
Entrevista	92.54	13.88
Estudios	Pregrado	10.00	3.38
Posgrado		12.50
Experiencia General	100.00	5.00
Experiencia Específica	100.00	25.00
TOTAL PONDERADO	82.26

Y, respecto del concepto de violación de las normas alegadas como infringidas, expuso, en resumen, lo siguiente:

1°. En el proceso de selección y elección cuestionado se observaron todas las formalidades procesales, se garantizaron el debido proceso y la defensa efectiva y no se omitieron las oportunidades procesales.

2°. No es cierto que el Señor César Julio León Arenilla carezca del requisito de experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables. Así se desprende de las certificaciones expedidas por las autoridades competentes que aquél aportó con su hoja de vida al momento de tomar posesión como Director General ad hoc de CORPOCESAR.

3°. No es cierto que FUNDEUIS carezca de la experiencia e idoneidad que se requerían para la realización del proceso de selección que se le encargó. La Fundación demostró que suscribió y ejecutó contratos de selección de personal durante los años 2004 a 2006, diseñando y aplicando las pruebas del caso para cargos de todos los niveles.

4°. En su oportunidad, FUNDEUIS se pronunció sobre lo dispuesto en el Decreto 2772 de 2005 al definir la acreditación, por parte del demandante, del requisito de la tarjeta profesional.

5°. Contrario a lo manifestado por el demandante, el proceso de selección cuestionado no se encuentra sometido a las normas de Ley 909 de 2004. Por tanto, “es temeraria la afirmación hecha por el señor Vásquez Molina, en el sentido de tratar de confundir la aplicabilidad y competencias señaladas de manera expresa a la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Ley 909 de 2004”.

2. PROCESO NUMERO 0029

LA DEMANDA

A. PRETENSIONES.-

El Señor Félix Joaquín Vides Pérez, actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de CORPOCESAR para el período 2007 a 2009, contenido en el Acta número 96 del 29 de diciembre de 2006 y en el Acuerdo número 012 de ese mismo día, ambos del Consejo Directivo de esa Corporación. Así mismo, que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acta de posesión del elegido.

B. LOS HECHOS.-

Como fundamento de hecho de las pretensiones, el demandante sostuvo, en resumen, lo siguiente:

1°. Mediante Acuerdo número 006 del 31 de julio de 2006, el Consejo Directivo de CORPOCESAR designó al Señor César Julio León Arenilla como Director General ad hoc de esa Corporación, “con el fin de brindar transparencia al proceso de escogencia y selección del Director General para el período institucional (…) habida consideración de que el Director de esa Corporación para el período inmediatamente siguiente había manifestado públicamente su interés de participar en el concurso”. El Señor León Arenilla tomó posesión como tal el 3 de agosto siguiente.

2°. Mediante Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006, el Consejo Directivo de CORPOCESAR adoptó el procedimiento para la selección y elección del Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009. Este Acuerdo dispuso que “El contrato o convenio que se suscriba con la entidad pública o privada experta en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso, (…) es competencia del Consejo Directivo y al Director Ad-Hoc designado para tal efecto, le compete la celebraci´n del respectivo contrato”.

3°. La convocatoria pública número CD-011 de 2006, dispuesta para la escogencia de la entidad que realizaría el proceso de selección, permitió conocer las propuestas de cuatro entidades interesadas, de las cuales salió favorecida la presentada por la Fundación para el Desarrollo de la Universidad Industrial de Santander “Julio Alvarez Cerón”, FUNDEUIS, con quien se celebró el contrato de prestación de servicios correspondiente (contrato número 19-6-0091-0-2006).

4°. Mediante convocatoria del 3 de noviembre de 2006, el Presidente del Consejo Directivo de CORPOCESAR invitó a todas las personas interesadas en ocupar el cargo de Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009, para que presentaran sus hojas de vida en el plazo comprendido entre el 3 y el 22 de noviembre de ese año.

5°. De los diecisiete aspirantes que se postularon, FUNDEUIS consideró que ocho no acreditaron los requisitos mínimos exigidos por el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, según decisión que quedó consignada en el informe número 1.

6°. A raíz de la queja que públicamente presentaron los aspirantes eliminados, el Consejo Directivo de CORPOCESAR se vio en la necesidad de convocar al Comité Transitorio a reunión extraordinaria “con el fin única y exclusivamente de escuchar la inconformidad y reclamaciones que tuvieran que hacer los aspirantes”.

7°. En dicha reunión, que tuvo lugar el 29 de noviembre de 2006, las quejas fueron oralmente sustentadas y ampliadas por cada uno de los inconformes, destacándose las formuladas por los aspirantes Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa y Wilmen José Vásquez Molina. Pero sucedió que “las respuestas a las mismas no se hicieron como lo ordena la ley, razón por la cual no se actuó conforme lo ordenado en la norma habilitante para estos casos”.

8°. Los criterios de calificación de los antecedentes académicos no se aplicaron con el mismo rigor en todos los casos. Lo anterior, por cuanto el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña aportó los títulos de “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente”, expedido por el Instituto de Investigaciones Ecológicas de Málaga (España) y el de Especialista en “Natural Resources an Enviroment Management”, expedido por las Universidades de Calgary y British Columbia de Canadá, los cuales fueron calificados, el primero con 50 puntos y el segundo con 12.5 puntos, a pesar de que ninguno de ellos aparece avalado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, como lo ordena el Ministerio de Educación Nacional.

9°. Ese hecho determinó una clara diferencia a favor del candidato Calderón Peña, quien, gracias a ella, se ubicó en el primer lugar del orden de elegibilidad, superando de ese modo al demandante, quien ocupó el segundo lugar de ese orden.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.-

El demandante consideró infringidas las normas contenidas en los artículos 2°, 6°, 13, 29, 40, numerales 2° y 7°, 121, 122 y 209 de la Constitución Política y 1°, 3°, 33, 44, 46 y 47 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, la Ley 99 de 1999, los Decretos 1768 de 1994, 2772 de 2005 y 2011 de 2006, los Acuerdos 006 y 007 de 2006 y la Convocatoria CD-011 de 2006.

El concepto de violación de ese conjunto normativo lo explicó con apoyo en los argumentos que se resumen a continuación:

1°. El Acuerdo por el cual se hizo la designación del Director General ad hoc de CORPOCESAR (Acuerdo 006 de 2006) prevé que este servidor debe reunir los mismos requisitos exigidos por la Ley para el desempeño del cargo en propiedad. Tales requisitos son los señalados en el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, según precisión de los mismos que hace el artículo 4° del Acuerdo 007 de 2006 del Consejo Directivo de esa Corporación.

2°. El requisito de experiencia ambiental de un año no lo satisface el Señor César Julio León Arenillas, razón por la cual se configura la violación de lo dispuesto en el artículo 21, numeral 3°, del Decreto 1768 de 1994, en concordancia con el artículo 4° del Acuerdo número 007 de 2006. Por lo mismo, se desconoce lo señalado en el artículo 6 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 121 y 122, inciso segundo, ibídem. Según el mencionado inciso constitucional, “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramente de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

3°. Mediante Acta número 10 del 25 de octubre de 2006 se modificaron los Estatutos de FUNDEUIS para incluir en su objeto social la actividad consistente en “Realizar actividades académicas de asesoría, de consultoría, de administración de personal y de administración por delegación”. Tal reforma se introdujo casi de manera concomitante con la realización del proceso de selección contratado por CORPOCESAR. Esta situación es indicativa de la ausencia de experiencia de FUNDEUIS para llevar a cabo procesos de selección. Y más diciente resulta el hecho de que la mencionada reforma se inscribió en la Cámara de Comercio hasta el 21 de noviembre de 2006, fecha a partir de la cual tal cambio surte efectos.

4°. El empleado de FUNDEUIS gestor del proceso de selección cuestionado, Señor Mario Bernardo Valdés Cardona, había prestado sus servicios a CORPOCESAR en época reciente, mediante convenio número 19-002-0-2004 que celebró con el entonces Director General de CORPOCESAR, Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, ahora reelegido. Es evidente, entonces, que el proceso de selección no pudo ser transparente, habida cuenta del interés que le asistía al Señor Valdés Cardona de que “entre las personas seleccionadas quedara quien le había colaborado con un trabajo anterior, que se ejecutó hasta poco tiempo antes que se realizara la convocatoria”, esto es, el Director titular de CORPOCESAR, cuyo puntaje “rebasa en cuantía y en favoritismo respecto de los demás candidatos”. Por lo dicho, el proceso de selección está viciado de nulidad por violación del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 40, numerales 2° y 7°, de la misma Carta), por el margen de ventaja dado al demandado, en detrimento de los demás aspirantes.

5°. El aspirante Wilmen José Vásquez Molina, a quien le fue rechazada su hoja de vida por no acreditar el requisito de la tarjeta profesional, reclamó esa decisión con apoyo en lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 2772 de 2005, según el cual “En los casos en que se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite”. No obstante, ocurrió que tal reclamación fue negada mediante decisión que no fue notificada en debida forma al reclamante, sino que se conoció mediante nota publicada en Internet, sin firma alguna y sin que ningún empleado de FUNDEUIS asumiera la responsabilidad de su emisión.

6°. FUNDEUIS fue transitoriamente delegataria de funciones administrativas y, como tal, debía cumplir las reglas de los artículos 44, 46 y 47 del Código Contencioso Administrativo sobre publicidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, so pena de incurrir en la falta prevista en el artículo 48 de ese mismo Estatuto. La actuación está viciada de nulidad por la falta de publicidad de las decisiones mediante las cuales se resolvieron los recursos. La publicidad es garantía que hace parte del contenido normativo de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 3° del Código Contencioso Administrativo.

7°. El Comité Transitorio del Consejo Directivo de CORPOCESAR que se reunió el 29 de noviembre de 2006 para atender a los reclamantes, no levantó acta de dicha sesión, a pesar de que “era menester que sobre las quejas presentadas y sus posibles soluciones se hubiera dejado expresa constancia sobre todas esas situaciones encaminadas a enderezar y darle transparencia al proceso de selección”. El Comité Transitorio desconoció el derecho de contradicción de los aspirantes “en una típica muestra de parcialidad y de favorecimiento en beneficio favor de un candidato (…) violó el debido proceso de selección por violación del derecho de defensa establecido en el artículo 29 constitucional, cercenó de un tajo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional y vulneró los preceptos que orientan la administración pública instituidos en el artículo 209 constitucional, desarrollado por el artículo 3° del C.C.A.”.

8°. Para la época en que el demandado era Director General de CORPOCESAR, expidió las certificaciones laborales de tres de los aspirantes, los Señores Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, Eduardo Antonio Castro Payares y Rafael Francisco Murgas Arzuaga. Pero, como en cada caso el entonces Director General omitió indicar las funciones desempeñadas, fue necesario solicitar una nueva certificación, la cual también fue emitida por el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, “en una clara demostración de usurpación de funciones”, pues para ese entonces ya había sido designado un Director General ad hoc que, como tal, era el competente para expedir ese tipo de constancias. Además, lo hizo “contra expresa violación del artículo 15 del Decreto 2772 de 2005”, dado que de nuevo omitió relacionar las funciones desempeñadas por los interesados, “razón por la cual todos ellos fueron eliminados de hecho del concurso de elegibilidad”. En todo caso, aún aceptándose que la competencia para expedir las mencionadas constancias siguiera radicada en cabeza del entonces Director titular, “es inexcusable que un funcionario con tanto recorrido administrativo cometa esta falla tan garrafal. O por último queda la duda, que obró deliberadamente de esta manera para sacar del concurso a personas con altas probabilidades para acceder al cargo”. Se configuró así la violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “porque las certificaciones fueron expedidas para este caso concreto, por funcionario incompetente, los actos administrativos fueron expedidos en forma irregular con desviación propia de las atribuciones del cargo (…) por cuanto las personas solicitantes eran sus contradictores en ese momento histórico, situación que además de lo anterior, tipifica un conflicto de intereses y parcialidad en el ejercicio del cargo, actitudes proscritas de nuestro ordenamiento administrativo por el artículo 209 de la Constitución Política y 3° del C.C.A.”.

9°. La calificación como válidos de los títulos que le fueron otorgados en el extranjero al Señor Virgilio Segundo Calderón Peña violó el artículo 11 del Decreto 2772 de 2005, pues sin la aceptación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, los mismos carecen de valor en Colombia y, por lo tanto, el puntaje asignado a cada uno es abiertamente ilegal. “De esta forma FUNDEUIS violó el debido procedimiento de calificación y favoreció una vez más a la persona que le había contratado anteriormente y que por esa relación contractual tuvo una clara amistad con las personas que se encargaron del adelantamiento y gestión del proceso de selección como lo fue Mario Bernardo Valdés Cardona”.

10°. Los hechos descritos motivaron el acto de declaratoria de elección acusado, lo cual significa que ese acto fue falsamente motivado, fue irregularmente expedido y tuvo como antecedentes actuaciones que se emitieron con desviación y abuso de poder, que violaron el principio de transparencia y afectaron la moralidad pública.

D. SUSPENSION PROVISIONAL

El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de declaratoria de elección acusado.  Dicha medida fue negada por auto de esta Sala del 22 de mayo de 2007.

2.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, actuando por intermedio de apoderado, quien aclaró que su poderdante interviene en calidad de persona natural, contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma.

Respecto de los hechos afirmados en la demanda, reiteró lo expuesto al contestar el anterior libelo acerca de la calificación de los antecedentes académicos del demandado y de los demás aspirantes. Así mismo, aclaró lo siguiente:

1°. Mediante convocatoria pública número CD 008-2006, el Director General ad hoc de CORPOCESAR invitó a las entidades interesadas en realizar la selección de los candidatos más idóneos para ocupar el cargo de Director General de esa Corporación para el período 2007 a 2009. No obstante, como las dos únicas propuestas presentadas no fueron acogidas por la Comisión Transitoria del Consejo Directivo de esa Corporación dispuesta para ese fin, dicha convocatoria fue declarada desierta.

2°. La nueva convocatoria, la número CD 011-2006, resultó de interés de la Universidad de Antioquia, la Universidad Nacional de Colombia, FUNDEUIS y la Escuela Superior de Administración Pública, quienes manifestaron su voluntad de presentar propuestas. No obstante, al cierre de la convocatoria sólo fue recibida la propuesta de FUNDEUIS, la cual fue evaluada satisfactoriamente por la Comisión Transitoria y, por tanto, resultó adjudicataria del contrato ofrecido.

3°. No es cierto que el Consejo Directivo de CORPOCESAR haya convocado a una reunión extraordinaria con el fin de escuchar las inconformidades y reclamos de algunos aspirantes. La reunión que se celebró el 29 de noviembre de 2006 fue de libre y espontánea iniciativa de la Comisión Transitoria para hacer claridad sobre la instancia ante quien debían presentarse las reclamaciones y la oportunidad para formularlas. “De ninguna manera este espacio y esta reunión era instancia para presentar quejas (…) También quedó claro que esta no era una reunión del Consejo Directivo ni una actividad del proceso de selección y elección”.

4°. Las reclamaciones que fueron presentadas por escrito a FUNDEUIS fueron atendidas oportunamente mediante respuestas comunicadas por las vías previamente establecidas, esto es, en la cartelera de CORPOCESAR y en las páginas web de CORPOCESAR y FUNDEUIS.

En cuanto al concepto de la violación expuesto en la demanda, reiteró lo dicho al contestar el anterior libelo acerca de i) la experiencia ambiental de quien fue designado Director General ad hoc de CORPOCESAR y ii) la experiencia e idoneidad de FUNDEUIS para realizar procesos de selección.

Además, agregó lo siguiente:

1°. No es posible favorecer a determinada entidad en el marco de una convocatoria pública, en donde no es posible predecir cuántos interesados acudirán y cuántos de ellos presentarán propuestas. Además, en el caso concreto, las actuaciones de FUNDEUIS siempre estuvieron en cabeza de su representante legal y no del Señor Mario Bernardo Valdés Cardona, quien integró el equipo interdisciplinario encargado de llevar a cabo el proceso de selección, el cual de ningún modo podía ser adelantado por una única persona. En todo caso, FUNDEUIS era libre de escoger y presentar a los profesionales que integrarían tal equipo.

2°. No es cierto que CORPOCESAR, con la Dirección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, haya suscrito en época anterior al proceso electoral cuestionado un contrato o convenio con FUNDEUIS. Lo hizo sí, con la Universidad Industrial de Santander, UIS, en el año 2004, entidad que contrató los servicios de los profesionales que consideró idóneos para ejecutar la labor contratada. Por lo tanto, “suponer que el Señor Mario Bernardo Valdés Cardona, quien fue contratado por FUNDEUIS, adelantó su trabajo en forma parcializada sólo por haber sido parte de otro proyecto llevado a cabo por CORPOCESAR en el año 2004 con la Universidad Industrial de Santander, UIS, como lo da a entender el demandante, resulta una suposición mal intencionada”. Un planteamiento como el de la demanda sugiere, además, que los profesionales que vienen trabajando en los proyectos de la Corporación quedan incursos en una inhabilidad que no tiene ningún respaldo legal.

3°. El entonces candidato Wilmen Vásquez Molina no acreditó la experiencia mínima de un año en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, tal como se desprende de las certificaciones laborales aportadas, las cuales dan cuenta del desempeño de tareas de tipo administrativo. Además, la certificación sobre el ejercicio del cargo de Coordinador Ambiental no sólo no provino del funcionario competente, sino que omitió señalar el tiempo de servicio y el desempeño de alguna actividad ambiental.

4°. Ese candidato tampoco acreditó el requisito de la tarjeta profesional, pues, si bien allegó una certificación en la que consta que la suya estaba en trámite, ocurre que, según norma especial que rige su profesión, contenida en la Ley 1006 de 2006, el ejercicio como Administrador Público no resulta válido sin la tarjeta profesional vigente. En relación con este punto, no puede perderse de vista que “la comprobación del cumplimiento de los requisitos mínimos exige un análisis concreto, basado en las normas específicas que regulan tanto el procedimiento de selección como los aspectos sustantivos del mismo”.

5°. Según evaluación de FUNDEUIS, las certificaciones laborales aportadas por el entonces candidato Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa no se ajustan a los requisitos de ley. Revisados nuevamente esos documentos para resolver la reclamación formulada contra esa evaluación, FUNDEUIS pudo corroborar lo siguiente:

5.1 La certificación como miembro del Consejo Directivo de CORPOCESAR no relaciona las funciones desempeñadas.

5.2 La certificación como representante legal de la Fundación Ecológica “Los Besotes” no relaciona las funciones desempeñadas, ni el tiempo de servicio (en el caso del contrato celebrado por esa Fundación con CORPOCESAR).

5.3 La certificación como miembro de la Fundación “Amigos del Río Guatapurí” no da cuenta del tiempo de servicio.

5.4 La certificación expedida por la Alcaldía del Municipio de Valledupar no relaciona las funciones desempeñadas.

6°. Por estar en desacuerdo con la valoración de sus certificaciones laborales, los aspirantes Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, Wilmen José Vásquez Molina y Gerardo Orozco Daza presentaron solicitudes de tutela, las cuales fueron negadas.

7°. El demandante, en calidad de Director General de CORPOCESAR, expidió sólo tres certificaciones laborales a los aspirantes, así: una al Señor Eduardo Antonio Castro Payares el 12 de enero de 2006 y dos al Señor Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, una el 17 de octubre y la otra el 22 de noviembre de 2006. Se aclara que los mencionados “nunca manifestaron ni verbal, ni por escrito, para qué necesitaban dichas certificaciones y lo que éstas debían contener. Además, si hubiese habido inconformismo por la forma como fueron expedidas las certificaciones, los interesados debieron manifestarlo en su debido momento y con gusto se les hubiese corregido”.

8°. El entonces Director General ad hoc de CORPOCESAR, Señor César Julio León Arenilla, no tenía facultades para expedir certificaciones laborales, pues tal función no le fue delegada mediante el Acuerdo número 006 de 2006.

Finalmente, como excepciones o impedimentos procesales propuso los siguientes:

1°. Ineptitud de la demanda. En la demanda fue indebida la designación de la parte demandada, formalidad del numeral 1° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo que en el proceso electoral debe concordarse con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 233 ibídem, según el cual debe notificarse personalmente al nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada.  No es claro si la demanda se dirige contra CORPOCESAR, contra el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como persona natural o contra el Consejo Directivo de esa Corporación. La identificación del demandado no puede surgir por interpretación de la demanda o por conjetura del operador judicial, sino que debe cumplirlo, indefectiblemente, el demandante en su libelo.

2°. Insuficiencia del poder especial conferido para demandar. El poder conferido por el demandante no hace mención de la parte demandada y, por tanto, “hay carencia de poder, en sentido estrictamente jurídico”.

3. LA ACUMULACION

Mediante auto del 22 de noviembre de 2007, esta Sala decreto la acumulación de los procesos electorales radicados bajo los números 0027 y 0029, promovidos todos contra el acto que declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, para el período 2007 a 2009.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION

Del demandado.-

En la oportunidad para alegar de conclusión, el apoderado del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña reiteró algunos de los argumentos de defensa planteados al contestar las demandas y, además, agregó, en resumen, los siguientes:

1°. Se encuentra plenamente acreditado que tanto en el Decreto 2011 de 2006, como en el Acuerdo 007 de 2006, son condiciones alternativas de la entidad encargada de realizar el proceso de selección la de ser experta en selección de personal y la de tener capacidad para adelantar el proceso. Bastaba, entonces, con examinar la capacidad de FUNDEUIS para adelantar el proceso, tal como en efecto se constató en su momento.

2°. Como bien lo señaló el auto que negó la suspensión provisional, el proceso de selección cuestionado no corresponde a un concurso de carrera administrativa y, por tanto, no le es aplicable la Ley 909 de 2004. Por tanto, FUNDEUIS no estaba obligada a demostrar la acreditación a la que se refiere la parte actora con fundamento en interpretación que hace de esa ley.

3°. La certificación laboral que aportó el demandante Wilmen José Vásquez sobre su desempeño como Coordinador de la Subárea Administrativa no deja duda acerca de la naturaleza administrativa de las funciones propias de ese cargo, las cuales en nada se relacionan con el medio ambiente.

4°. El cargo por ausencia de experiencia ambiental del Señor César Julio León Arenilla, además de no probado, plantea una controversia ajena al objeto de este proceso.

5°. El Señor Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 19 del Decreto 1768 de 1994 para ser elegido Director General de CORPOCESAR, pues fue miembro del Consejo Directivo de esa Corporación en el período anterior.

Del demandante Wilmen José Vásquez Molina (proceso 0027).-

El demandante Wilmen José Vásquez Molina, esta vez por intermedio de apoderado, también intervino en la oportunidad para alegar de conclusión.

A los argumentos expuestos en las demandas acumuladas -los cuales reiteró- agregó otros que agrupó en los siguientes cinco temas, cuyo desarrollo, en lo que se refiere a esos nuevos planteamientos, se resume a continuación:

1°. Ilegalidad del nombramiento y de la posesión del Señor César Julio León Arenilla como Director General ad hoc de CORPOCESAR. La ausencia de experiencia ambiental que se predica del Señor César Julio León Arenilla, de acuerdo con la definición de esa calidad que contiene el literal c) del artículo 4°, vulneró lo establecido en los artículos 6°, 121 y 122 de la Constitución Política y los artículos 1° y siguientes de la Ley 190 de 1995. Por tanto, “el proceso desde su iniciación, se vio signado e incurso en la violación de la Ley, por cuanto tanto la autoridad nominadora, así como el servidor posesionado le hicieron esguince a la Ley, torcieron la voluntad del legislador y manipularon a su antojo las normas que regulan nuestro estado social de derecho”.

2°. La entidad que realizó el proceso de selección no cumplía los requisitos de ley para ello. De acuerdo con certificación que obra en el proceso, FUNDEUIS no está inscrita ante la Comisión Nacional del Servicio Civil como ente con capacidad para realizar procesos de selección, como sí acontece con la Universidad Industrial de Santander, UIS, que es ente diferente de aquella Fundación. Y, comoquiera que esa capacidad tampoco surge del objeto social de la entidad contratista, ésta “estaba inhabilitada para contratar esa prestación de servicio, actitud que deviene en nulidad absoluta del contrato de prestación de servicio por la falta de competencia de la firma contratista para realizar esta clase de actividades administrativas (…) actuación que implica y da a entender que se contrató con esta firma porque le garantizaba el trámite de un proceso selectivo inducido, dirigido y parcializado a favor de Virgilio Segundo Calderón Peña”.

3°. Actitud parcializada de FUNDEUIS. Con las pruebas arrimadas al proceso se demuestran cada uno de los planteamientos expuestos en la demanda acerca del indebido examen de la hoja de vida del demandante Wilmen José Vásquez Molina.

4°. Ilegal exclusión del candidato Wilmen José Vásquez Molina. La reclamación presentada por el demandante contra la decisión que lo excluyó del concurso de méritos no fue atendida por el Director General ad hoc de CORPOCESAR ni por FUNDEUIS, entidad privada que, por cumplir transitoriamente funciones administrativas, ha debido acatar las normas de la primera parte del Código Contencioso Administrativo sobre notificación de actos administrativos de carácter particular y concreto. Como no lo hizo violó el debido proceso del demandante.

5°. Violación del debido proceso, del derecho a la igualdad y del artículo 209 de la Constitución Política. Los argumentos expuestos “son una muestra palmaria que todo el proceso de selección adelantado por la firma FUNDEUIS fue una trapisonda y un burdo montaje, realizado para beneficiar a quien en ese momento se desempeñaba como Director (…) mientras que con el 95% de los aspirantes la firma FUNDEUIS fue celosa en cuanto a la exigencia del cumplimiento de requisitos inventados por ellos que no estaban consagrados en la ley, con el Señor Virgilio Calderón Peña fueron permisivos, tolerantes y alcahuetas”.

Del demandante Félix Joaquín Vides Pérez.-

Por intermedio del mismo apoderado, el Señor Félix Joaquín Vides Pérez también intervino en la oportunidad para alegar de conclusión.

Además de reiterar cada uno de los hechos irregulares expuestos como tales en la demanda, el apoderado destacó que “dentro del ejercicio de mi actuación como abogado litigante, jamás había visto un proceso en donde se burlara en forma tan descarada la ley, jamás había tenido frente a mí comportamientos de servidores públicos tan de bajo perfil, que se hayan prestado para jugar con las normas que regulan nuestra juridicidad y para convertir en rey de burlas a los demás aspirantes al cargo de Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar”.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo para solicitar que se declaren no probadas las excepciones propuestas y se nieguen las pretensiones de las demandas acumuladas.

En primer término se refirió a las excepciones propuestas contra la demanda presentada por el Señor Wilmen José Vásquez Medina para concluir que ninguna de ellas fue probada.

Acerca de la primera indicó que, tratándose de la acción de nulidad electoral, el demandado es aquel sujeto procesal con quien se traba la relación jurídico-procesal, en los términos del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. Y que, como en este caso se vinculó como demandado al elegido mediante el acto acusado, es claro que el supuesto error del demandante fue subsanado.

Y, en cuanto a la segunda excepción, determinó que el poder conferido resulta acorde con la actuación procesal desplegada por el mandatario judicial.

En cuanto al fondo del asunto, se refirió a cada uno de los cargos en los términos que se resumen a continuación:

1°. Exclusión inmotivada e ilegal del concurso.  FUNDEUIS no podía descalificar la certificación sobre tarjeta profesional en trámite que aportó el entonces aspirante Wilmen José Vásquez Molina, pues el artículo 10° del Decreto 2772 de 2005 autoriza acreditar el requisito de la tarjeta profesional con una constancia como la exhibida por ese demandante. No obstante, sí le asiste razón al ente evaluador al considerar no demostrada la experiencia específica que ese mismo candidato dijo poseer en el manejo de asuntos relacionados con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, pues “no es la permanencia en la entidad la que acredita el cumplimiento del requisito de la experiencia, es la función que se realiza, la cual debe estar directamente relacionada con el medio ambiente y los recursos naturales renovables”, lo cual no se predica del Señor Vásquez Molina, quien ha desempeñado “funciones administrativas que no trascienden al campo de lo que constituye el rol principal de }}{}}}{}la Corporación”.

2°. Ilegal designación del Señor César Julio León Arenilla como Director ad hoc de CORPOCESAR. El cargo así planteado no puede ser objeto de examen en esta oportunidad, comoquiera que se dirige contra un acto de designación cuya presunción de legalidad no se discute en este proceso.

3°. Aceptación al elegido de un título académico obtenido en el exterior que no fue debidamente homologado en Colombia. El título de Maestría obtenido en España no debió ser considerado por FUNDEUIS en la evaluación de antecedentes académicos del demandado, pues no estando homologado no es válido, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2772 de 2005. Pero ocurre que, descontado el puntaje asignado a ese título académico, el demandado seguiría distinguiéndose con la más alta calificación total.

4°. Falta de acreditación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la entidad que adelantó el proceso de selección. Los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004 exigen la acreditación de la entidad encargada de realizar el proceso de selección en aquellos eventos en que la selección se hace para proveer cargos de carrera administrativa, es decir, cargos distintos al de Director General de Corporación Autónoma Regional, el cual no tiene esa naturaleza. El concurso de méritos para la selección de tal Director tiene su propia normativa y en ella no se prevé la mencionada acreditación. Bajo ese entendido, el hecho de que FUNDEUIS no se encuentre acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil no permite concluir que carecía de la capacidad para realizar el proceso de selección que le fue encomendado.

5°. Parcialidad de FUNDEUIS en la realización del proceso de selección. La afirmación según la cual un empleado de FUNDEUIS “tenía interés en seleccionar al elegido porque él le había colaborado con un trabajo anterior”, carece de todo respaldo probatorio.

6°. Falta de publicidad de la decisión sobre la reclamación presentada por el entonces candidato Wilmen José Vásquez Molina. La actuación cuestionada “no está referida a una entidad administrativa como para predicar que con ella se ha dado el desconocimiento de derechos de contenido particular y concreto”. Además, “tampoco es dable afirmar que la falta de notificación de la decisión de un particular puede afectar la legalidad de un acto de la administración, menos si se considera que, aún en tratándose de actuaciones administrativas, se ha dicho que la falta de publicidad o las irregularidades en la notificación no afectan la validez del acto administrativo”.

7°. Ausencia de acta de la reunión del Comité Transitorio. El hecho de que respecto de una determinada sesión del Comité Transitorio no se haya levantado acta no constituye vicio de nulidad de la elección acusada, pues no implicó la trasgresión de exigencia legal alguna. Además, el cargo se sustenta en manifestaciones generales, carentes de precisión, que imposibilitan el estudio del mismo.

8°. Expedición irregular de certificaciones laborales. Las irregularidades por las cuales determinadas certificaciones laborales fueron descalificadas en el proceso de selección no constituye motivo de nulidad del acto de elección acusado, pues tal censura “propende por derivar beneficio de la torpeza de quienes a sabiendas de que necesitaban la certificación para acreditar el ejercicio de unas funciones no advirtieron que las expedidas por el Director no las incluía y así las allegaron (...) además es claro que de conformidad con los antecedentes que obran en el plenario a los concursantes se les permitió formular reclamaciones frente a las declaraciones de FUNDEUIS de excluir a los concursantes y de los indicados por el demandante los concursantes doctores Eduardo Castro Payares y Rafael Francisco Murgas Arzuaga no formularon reclamación alguna y en cuanto al aspirante doctor Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, la certificación que expidiera el Director de la Corporación no refiere que ésta haya sido servidor de la Corporación, su vinculación con la misma se ha dado por razón de los convenios que celebró como representante legal de la Fundación Ecológica Besotes”. Finalmente, la certificación laboral no tiene la naturaleza de acto administrativo que le atribuye el cargo.  

II. CONSIDERACIONES

Competencia.-

Según lo dispuesto en los artículos 128, numeral 3°, del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998- y 13 del Acuerdo número 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003-, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del proceso electoral de la referencia, promovido para obtener la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, para el período 2007 a 2009.

Antes de resolver los cargos de nulidad propuestos, es del caso examinar si, como lo plantea la defensa, una de las demandas acumuladas carece de determinadas formalidades necesarias para emitir pronunciamiento de mérito.

Cuestión procesal previa. De la alegada ineptitud de la demanda.-

En criterio del apoderado del demandado, la demanda del Señor Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) es inepta por indebida designación de la parte demandada y por carencia de poder.

El reparo planteado se ajusta, entonces, a la denominada excepción previa de inepta demanda (numeral 7° del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil), en virtud de la cual en la jurisdicción ordinaria es posible alegar el incumplimiento de determinados requisitos formales a los cuales se debe someter la demanda, como condiciones mínimas para entender satisfecho el presupuesto procesal de demanda en forma.

Bajo ese entendido y a pesar de que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, no hay duda de que las irregularidades procesales que tienen ese carácter deben analizarse, bien por petición de parte o de manera oficiosa, como impedimentos procesales.

En efecto, en el proceso contencioso administrativo los hechos constitutivos de excepciones previas no exigen un pronunciamiento a través de trámite incidental, sino que se analizan como irregularidades procesales, dado que tales anomalías, aunque pueden ser planteadas por el demandado o declaradas por el juzgador, corresponden, en muchos casos, a presupuestos procesales de inexcusable observancia, en cuanto determinan la viabilidad del trámite de que se trate.

A continuación, como cuestión procesal previa al estudio de fondo, se estudiarán cada una de las razones por las cuales el apoderado de la demandada considera que la demanda presentada por el Señor Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) es inepta.

1°. Sobre la designación de la parte demandada.

Sostiene el apoderado del demandado que en la demanda no resulta claro si la misma se dirige contra CORPOCESAR, contra el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como persona natural o contra el Consejo Directivo de esa Corporación.

La exigencia a la que se refiere la defensa es la prevista en el numeral 1° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes”.

Al respecto, la Sala advierte que, en concordancia con lo establecido en la norma citada y dada la naturaleza especial del trámite del proceso electoral, el artículo 233 del Código Contencioso Administrativo señala que “Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle el auto admisorio de la demanda”.

De manera que en el proceso electoral no se impone al demandante el deber de señalar a la autoridad que expidió el acto impugnado como parte demandada, puesto que la ley reconoce que la pretensión se dirige a cuestionar la validez legal o constitucional de un acto administrativo que contiene un derecho subjetivo a favor del elegido o nombrado, sin que sea un requisito de procedibilidad formal o sustancial de esta acción la determinación de la parte demandada, en la forma como lo entiende la excepcionante.  

De hecho, por esta razón, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo señala como requisito sine qua non de la demanda que se instaura en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral la identificación precisa del acto por medio del cual la elección se declara.

Entonces, a pesar de que en este caso el acto administrativo impugnado fue expedido por el Consejo Directivo de CORPOCESAR, es evidente que el elegido resultaría afectado en caso de prosperar las pretensiones de nulidad de las demandas acumuladas, razón por la cual y de conformidad con la ley procesal, es contra él que debió dirigirse la demanda.  

Ahora bien, como en este caso la pretensión de nulidad de las demandas acumuladas se dirige contra el acto que declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, para el período 2007 a 2009, no hay duda de que la demanda se formuló en la forma exigida por el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo y, en ese sentido, se entiende satisfecho el requisito de determinación de la parte demandada, en la forma como se requiere tratándose de demandas presentadas en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral.

2°. Sobre la carencia de poder.

La segunda crítica se dirige contra el poder conferido por el Señor Félix Joaquín Vides Pérez, demandante del proceso 0029, al sostener la defensa que ese documento no hace mención de la parte demandada y que, por tanto, “hay carencia de poder, en sentido estrictamente jurídico”.

Sobre la forma como deben conferirse los poderes, el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil -aplicable al caso por la remisión que autoriza el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo- ordena que “En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda”.

Es claro, entonces, que el poder para actuar en determinado asunto se considera suficiente cuando dicho asunto aparece claramente determinado, de modo que no pueda confundirse con otros, en la escritura pública o en el memorial, según sea el caso.

Así ocurre en esta oportunidad, pues, efectivamente, el Señor Félix Joaquín Vides Pérez otorgó poder especial a determinado profesional del derecho para que, en su nombre y representación, presentara y llevara hasta su culminación demanda de nulidad de carácter electoral contra el acto administrativo “por medio del cual el Consejo Directivo eligió a Virgilio Segundo Calderón Peña, como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR” (folio 1, proceso 0029).

No es posible, entonces, concluir en la alegada carencia de poder, dado que, como lo advierte la Señora Procuradora Delegada, el poder conferido resulta acorde con al actuación procesal desplegada por el mandatario judicial.

De esta forma, como no fue demostrado ninguno de los reparos planteados por el apoderado de la demandada como sustento de la excepción de inepta demanda, es del caso concluir en la falta de prosperidad de ese medio exceptivo.

Del fondo del asunto.-

En este caso, los demandantes pretenden la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, para el período 2007 a 2009.

A pesar de las imprecisiones en que incurren los demandantes al identificar el acto administrativo que consigna la declaración de elección que acusan en nulidad, para la Sala es claro que dicha declaración está contenida en el Acuerdo número 0012 del 29 de diciembre de 2006 del Consejo Directivo de esa Corporación, en cuanto acto administrativo “Por medio del cual se nombra al Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR” (copia autenticada obra a folios 23 y 24 del expediente 0027, y a folios 38 y 39 del expediente 0029).

Lo anterior se corrobora con la lectura del Acta número 096 del Consejo Directivo de CORPOCESAR, correspondiente a la sesión extraordinaria del 29 de diciembre de 2006. En dicho documento se dejó constancia de lo siguiente (copia autenticada obra a folios 12 a 22 del expediente 0027 y a folios 27 a 37 del expediente 0029):

“4. ELECCION DEL DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CESAR “CORPOCESAR”, PARA EL PERIODO 2007-2009, POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO.

(…)

Concluida la votación, se tiene que se presentaron diez (10) votos, ocho (8) a favor del doctor Virgilio Segundo Calderón Peña y dos (2) en blanco.

De conformidad con el resultado arrojado por la votación el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar “CORPOCESAR” para el período institucional 2007-2009 es el doctor Virgilio Segundo Calderón Peña.

5. ELABORACION LECTURA Y APROBACION DEL ACUERDO DE DESIGNACION DE DIRECTOR GENERAL DE CORPOCESAR.

El Señor Secretario General procedió a dar lectura al Acuerdo mediante el cual se nombra al doctor Virgilio Segundo Calderón Peña, Director General de CORPOCESAR para el período institucional 2007-2009, el cual fue sometido a consideración de los miembros del Consejo Directivo por parte del doctor (…) Gobernador del Departamento del Cesar, presidente de la reunión, siendo aprobado por mayoría ocho (8) votos y suscrito por el Presidente y Secretario del Consejo Directivo.”

No hay duda, entonces, de que el acto administrativo que consigna la declaratoria de elección es el Acuerdo número 0012 del 29 de diciembre de 2006 del Consejo Directivo de CORPOCESAR.

Las razones por las cuales, a juicio de los demandantes, dicho acto de declaratoria de elección debe anularse, se analizan a continuación.

1°. Por la falta de idoneidad de la entidad que realizó el proceso de selección (procesos números 0027 y 0029).

Según el demandante Wilmen José Vásquez Molina (proceso número 0027), la Fundación contratada por CORPOCESAR para realizar el proceso de selección carecía de la idoneidad exigida para ello en el parágrafo del artículo 1° del Acuerdo número 007 de 2006, pues no demostró estar inscrita o acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, autoridad que, según ese demandante, tiene la competencia legal para certificar tal capacidad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11, literal b), y 30 de la Ley 909 de 2004.

Al alegar de conclusión, el demandante sostuvo que, como esa idoneidad tampoco surge del objeto social de la Fundación contratista, la misma “estaba inhabilitada para contratar esa prestación de servicio, actitud que deviene en nulidad absoluta del contrato de prestación de servicio (…) actuación que implica y da a entender que se contrató con esta firma porque le garantizaba el trámite de un proceso selectivo inducido, dirigido y parcializado a favor de Virgilio Segundo Calderón Peña”.

Similar censura hizo el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029), quien destacó que el 25 de octubre de 2006, casi simultáneamente con la realización del proceso de selección, los estatutos de la Fundación contratada fueron modificados para incluir en su objeto social la actividad consistente en “Realizar actividades académicas de asesoría, de consultoría, de administración de personal y de administración por delegación”. Y agregó que tal reforma se registró varios días después. Todo lo cual, calificó como hecho indicador de la ausencia de experiencia de esa Fundación en procesos de selección de personal.

La defensa se refirió al cargo para señalar que: i) en el conjunto de normas aplicables al proceso de selección cuestionado, dentro de las cuales no se encuentra la Ley 909 de 2004, no existe precepto alguno que exija del ente encargado de realizar el proceso de selección, la especial acreditación a la cual se refiere el primer demandante; ii) tal acreditación sería exigible sólo si se tratara de un concurso de carrera administrativa, materia que regula la Ley 909 de 2004; iii) la Fundación contratada sí ostenta la experiencia e idoneidad requeridas, pues en su momento demostró que suscribió y ejecutó contratos de selección de personal durante los años 2004 a 2006, diseñando y aplicando las pruebas del caso para cargos de todos los niveles; iv) de conformidad con lo exigido en el Decreto 2011 de 2006 y en el Acuerdo 007 de 2006, basta con demostrar que la entidad encargada de realizar el proceso de selección es experta en esa materia, o bien, que tiene la capacidad para ello; y v) En el marco de una convocatoria pública, en donde no es posible predecir cuántos interesados acudirán y cuántas propuestas se presentarán, no es posible favorecer a determinada entidad oferente.

Finalmente, el Ministerio Público se limitó a señalar que el hecho de que la Fundación contratada no se encuentre acreditada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil no permite concluir que carecía de la capacidad para realizar el proceso de selección que le fue encomendado, pues los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004 exigen tal acreditación en aquellos eventos en que la selección se hace para proveer cargos de carrera administrativa, es decir, cargos distintos al de Director General de Corporación Autónoma Regional, cuya elección se gobierna por normas propias que no prevén tal exigencia.

La designación del Director General de una Corporación Autónoma Regional debe realizarla el Consejo Directivo (artículos 27 y 28 de la Ley 99 de 1993), de acuerdo con el proceso público previsto en el Decreto 2555 de 1997, posteriormente modificado por el Decreto 3345 de 2003 y actualmente derogado por el Decreto 2011 de 2006, el cual, a su vez, fue objeto de algunas modificaciones mediante los Decretos 3685 y 4523 de 2006.

Sobre la idoneidad del ente público o privado encargado de realizar el proceso de selección de los candidatos elegibles al cargo de Director General, el Decreto 2011 de 2006 (publicado en el Diario Oficial número 46.301 del 16 de junio de 2006), en vigencia, dispuso lo siguiente:

“Artículo 2°. El Consejo Directivo de la respectiva Corporación adelantará los trámites pertinentes para la realización del proceso público abierto, el cual se efectuará con entidades públicas o privadas expertas en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso.

(…).”

El Consejo Directivo de CORPOCESAR, mediante Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006, “Por el cual se adopta el procedimiento para la selección y elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR”, reiteró la anterior reglamentación en los siguientes términos (copia autenticada visible a folios 498 a 511 del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027, y a folios 4 a 16 del cuaderno principal del expediente 0029):

“ARTICULO PRIMERO.- (…)

El Proceso de Selección lo realizará a instancias del Consejo Directivo de la Corporación y de conformidad con lo dispuesto para tal fin en el presente Acuerdo, una entidad pública o privada experta en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso.

(…)”

Para dar respuesta al primer argumento de los demandantes, relacionado con la aplicación de la Ley 909 de 2004 al proceso de selección de los candidatos elegibles al cargo de Director General de Corporación Autónoma Regional, se tiene lo siguiente:

El artículo 3° de la Ley 909 de 2004 define el “campo de aplicación de la presente ley”, distinguiendo en el conjunto de servidores públicos sometidos a dicha normatividad, los que son destinatarios de la misma en su integridad (numeral 1°), los que la deben aplicar “con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige” (numeral 2°) y, finalmente, los que la aplican transitoriamente, mientras el Congreso de la República expide un régimen especial propio para ellos (parágrafo).  Pero en ninguna de tales reglas se prevé, ni expresa ni tácitamente, la aplicación de la Ley 909 de 2004 a los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Por el contrario, de manera tácita, a tales servidores se les excluye del conjunto de servidores públicos sometidos a esa normativa. Así se concluye de la lectura del artículo 3° de la Ley 909 de 2004, concretamente, de los apartes del mismo que a continuación se transcriben:

“ARTICULO 3o. CAMPO DE APLICACION DE LA PRESENTE LEY.

 

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

(…)

 

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

- En las corporaciones autónomas regionales.

 

(…)

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

 

d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.

 

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

 

(…)

PARAGRAFO 2o. [sic] Mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.”

Es evidente que en la normativa transcrita los Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales fueron tácitamente excluidos del conjunto de servidores públicos sometidos a la Ley 909 de 2004, pues así surge de las expresiones subrayadas, las cuales dan cuenta de que una de las notas características que identifican al servidor público sometido al régimen de la Ley 909 de 2004 es la de ocupar un empleo de carrera administrativa, naturaleza de la cual no participa el cargo de Director General de Corporación Autónoma Regional.

De manera que, no siendo el cargo de Director General de Corporación Autónoma Regional un empleo de carrera administrativa, sino de período fijo (artículo 5° de la Ley 443 de 1998), mal puede sostenerse que el servidor público que como tal se desempeñe está sometido a las normas sobre carrera administrativa, entre ellas, la Ley 909 de 2004.

En similar sentido, se pronunció esta Sección:

“Una manera sencilla de definir la carrera administrativa consiste en afirmar que un sistema de administración de personal que se funda en el mérito para el ingreso, ascenso y permanencia de los empleados al servicio del Estado y si bien es cierto la regla general es la carrera administrativa, también lo es que existen excepciones cuando el empleo o sus funciones no se avienen con  dicho sistema.  

Evidentemente el artículo 125 de la Constitución Nacional prevé una regla general, consistente en que para la provisión de empleos en todos los órganos y entidades del Estado se deben aplicar las normas sobre carrera administrativa, pero así mismo es claro que el aludido precepto también establece unas excepciones constituidas por los empleos que allí mismo señala y por los demás que la ley llegare a determinar.

En desarrollo de la atribución que el Constituyente le otorgó al legislador en la norma referida, éste incluyó dentro de la última categoría de funcionarios exceptuados del régimen de carrera administrativa, a los empleos de período, tal como indica el  numeral 1° del artículo 5° de la Ley 443 de 1998 en los siguientes términos:

“(…) De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

“1 Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de los trabajadores oficiales.

“2 (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto).

     

La Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, prevé en su artículo 28 que el Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales  será designado por el Consejo Directivo de la entidad, para un período de tres (3) años, contados a partir del 1° de enero de 1995, siendo reelegible.

Del contenido de las normas citadas se infiere sin mayor esfuerzo que al igual que el de cualquier Corporación Autónoma Regional, el cargo de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca C.R.C., es de período y por ende su provisión no se sujeta a las normas reguladoras del sistema de carrera administrativa que, como quedó dicho, fue establecido de manera general en la norma constitucional citada.

No sobra aclarar que el análisis realizado en esta oportunidad solo opera para la designación de director general, que no para la de los demás empleados de la C.R.C., cuya vinculación está regulada por otro sistema normativo.

Como al proceso de selección en estudio no se le aplica la Ley 909 de 2004, por la misma razón tampoco es viable exigir a la entidad encargada de realizar ese proceso la acreditación de idoneidad ante la Comisión Nacional del Servicio Civil de que tratan los artículos 11 y 30 de la citada ley.

El segundo cargo de violación se relaciona con el alcance del objeto social de la entidad que realizó el proceso de selección, pues los demandantes coinciden en sostener que el objeto social de esa entidad no permite considerarla idónea para ejecutar la tarea que se le encomendó.

Como respuesta a ese planteamiento se recuerda que, de conformidad con el marco normativo antes precisado, la entidad pública o privada encargada de realizar el proceso de selección debe ser “experta en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso”, condiciones optativas que no se excluyen, pues las reglas de la experiencia enseñan que mientras al experto se le presume capaz, el capaz no necesariamente es un experto.

No hay duda, entonces, de que la Fundación para el Desarrollo de la Universidad Industrial de Santander “Julio Alvarez Cerón”, FUNDEUIS, entidad escogida para realizar el proceso de selección, debió acreditar que era “experta en selección de personal o con capacidad para realizar el proceso”, según los términos de la convocatoria pública número CD-011 de 2006 (copia autenticada obra a folios 33 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027, lo mismo que en el cuaderno de pruebas del expediente 0029).

Al respecto, en el expediente obra lo siguiente:

1°. En el capítulo quinto de su propuesta, titulado “CERTIFICADO DE LA CAMARA DE COMERCIO”, la Fundación aportó dicha constancia, lo mismo que sus Estatutos (folios 96 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027 y cuaderno de pruebas del expediente 0029).

1.1 En el certificado de existencia y representación legal adjunto, expedido el 5 de octubre de 2006, el Secretario de la Cámara de Comercio de Bucaramanga certificó que FUNDEUIS tiene como objeto social “la promoción, la financiación, administración y ejecución de las actividades que beneficien directa o indirectamente a la Universidad Industrial de Santander y a la Comunidad”. Así mismo, certificó las funciones de dicho ente.

1.2 Idéntica información arroja lo consignado en los artículos 8° y 9° de los Estatutos que aparecen a continuación de la certificación comentada.

2°. En el capítulo sexto de su propuesta, titulado “CERTIFICADO DE EXPERIENCIA DE FUNDEUIS”, la Fundación oferente aportó “la certificación de experiencia y los contratos respectivos donde están las funciones que realizó FUNDEUIS en manejo, selección y contratación” (folio 111 del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027 y cuaderno de pruebas del expediente 0029).

2.1 En la citada certificación adjunta, el Jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad Industrial de Santander dejó constancia de la suscripción y ejecución de dos contratos de suministro de personal externo “bajo procesos de selección de personal (diseño de pruebas de conocimiento, aplicación entrevistas, valoración de antecedentes académicos y laborales, entre otros) para cargos directivos, ejecutivos, administrativos, técnicos y operativos” (copia simple visible a folio 112 del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027).

2.2 Aparece también copia de los contratos de suministro de personal externo celebrados entre la Universidad Industrial de Santander y FUNDEUIS el 1° de febrero de 2004 (copia simple visible a folios 113 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027) y el 29 de abril de 2005 (copia simple visible a folios 133 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027).

3°. Al expediente se allegó copia del acta de evaluación y calificación número 002 de la Comisión Transitoria del Consejo Directivo de CORPOCESAR, designada “para revisar las propuestas presentadas por las entidades aspirantes a adelantar el proceso de selección de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR para el período institucional 2007-2009”, suscrita el 9 de noviembre de 2006, (copia simple obra a folios 256 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027 y copia autenticada obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029).

Según ese documento, los criterios de calificación fueron los siguientes: Por un lado, “Experiencia específica en selección de personal para cargos de alta dirección con aplicación de pruebas de conocimientos, de aptitudes gerenciales, de realización de entrevistas y análisis de antecedentes académicos y laborales”. Por otro, “Idoneidad y capacidad del equipo técnico para desarrollo de las pruebas”. Y, finalmente, “Propuesta económica”.

En ese mismo documento, aparece que FUNDEUIS obtuvo en el primer y tercer criterio el máximo puntaje posible (30 puntos en cada caso), en tanto que en el segundo alcanzó 29 puntos de los 40 posibles; todo lo cual le permitió a la Comisión Transitoria recomendar que el contrato para la realización del proceso de selección de los candidatos elegibles al cargo de Director General de CORPOCESAR para el período 2007 a 2009, se celebrara con FUNDEUIS.

Nótese que en la propuesta presentada en su oportunidad por FUNDEUIS no sólo se informa del objeto social de esa Fundación y las funciones que, estatutariamente, le corresponde ejecutar, sino que, además, se alude a la ejecución de dos contratos de suministro de personal externo “bajo procesos de selección de personal (diseño de pruebas de conocimiento, aplicación entrevistas, valoración de antecedentes académicos y laborales, entre otros) para cargos directivos, ejecutivos, administrativos, técnicos y operativos”.

Lo anterior resulta relevante, comoquiera que la censura se dirige sólo contra uno de los aspectos de la propuesta que, de acuerdo con el material probatorio recaudado, fueron puestos a consideración de CORPOCESAR a fin de que examinara si FUNDEUIS era la entidad idónea para la realización del proceso de selección en cuestión. En efecto, el segundo argumento de los demandantes se refiere, exclusivamente, al alcance del objeto social de esa Fundación, sin referirse en modo alguno a las funciones de la misma o la experiencia adquirida al ejecutar dos contratos de suministro de personal externo.

En ese orden de ideas, como la idoneidad de FUNDEUIS se determinó luego de examinado el conjunto de aspectos de su propuesta orientados a demostrar esa condición, es claro que el reproche planteado, en cuanto dirigido contra uno sólo de esos aspectos, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar en sede jurisdiccional la experiencia y/o capacidad que en sede administrativa se tuvo por demostrada por FUNDEUIS.

Por tanto, el cargo no prospera.

2°. Por la indebida calificación de la hoja de vida del entonces aspirante Wilmen José Vásquez Molina, con el fin de favorecer la aspiración del candidato que resultó elegido (proceso número 0027).

El demandante Wilmen José Vásquez Molina (proceso número 0027) sostuvo que, a pesar de que en la oportunidad debida acreditó los requisitos exigidos por el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, la Fundación evaluadora consideró no demostradas, por un lado, la experiencia específica de por lo menos un año en actividades relacionadas con los recursos naturales renovables y, por otro, la tarjeta profesional (literales c y d de ese artículo). Así mismo, afirmó que contra tal determinación interpuso reclamación, alegando que el año de experiencia específica lo acreditó por su desempeño en varios cargos de CORPOCESAR, principalmente, por su ejercicio como Coordinador Central de diferentes Seccionales, y que la certificación que aportó sobre tarjeta profesional en trámite le resulta suficiente para demostrar tal documento. Por lo anterior, alegó la violación del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) que, según él, se configuró con el ánimo de favorecer al candidato que finalmente resultó elegido. Igualmente, sostuvo el desconocimiento de la autorización dada en el artículo 10° del Decreto 2772 de 2005 para que, mediante certificación expedida por el organismo competente, se acredite la tarjeta o matrícula profesional.

A su turno, al explicar una censura distinta a la que ahora se analiza, el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) calificó como indebida la calificación de la hoja de vida del entonces candidato Wilmen José Vásquez Molina.  Tal acusación sustentó la recepción del testimonio de este último en el proceso número 0029. En tal diligencia, el Señor Wilmen José Vásquez Molina formuló las mismas acusaciones que expuso en la demanda que dio origen al proceso número 0027.

Por su parte, la defensa respondió que con ocasión de la reclamación presentada por el entonces aspirante Wilmen José Vásquez Molina, la Fundación evaluadora corroboró su conclusión, luego de examinar el contenido de las certificaciones laborales del caso y la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 2772 de 2005. Destacó también que la certificación sobre funciones desempeñadas que aportó ese candidato, no sólo da cuenta de la naturaleza meramente administrativa de las mismas y omite señalar el tiempo de servicio, sino que aparece suscrita por el propio Vásquez Molina. Sobre la tarjeta profesional, aclaró que, según norma especial contenida en la Ley 1006 de 2006, el ejercicio como Administrador Público no resulta válido sin ese documento Finalmente, insistió en que todos los aspirantes fueron calificados con fundamento en los mismos parámetros, con plena observancia de las formalidades procesales.

Finalmente, el Ministerio Público conceptuó que, si bien la certificación sobre tarjeta profesional en trámite que aportó el entonces aspirante Wilmen José Vásquez Molina no podía ser descalificada, al tenor de la autorización prevista en el artículo 10° del Decreto 2772 de 2005, lo cierto es que le asiste razón al ente evaluador al considerar no demostrada la experiencia específica que ese mismo candidato dijo poseer en el manejo de asuntos relacionados con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, pues “no es la permanencia en la entidad la que acredita el cumplimiento del requisito de la experiencia, es la función que se realiza, la cual debe estar directamente relacionada con el medio ambiente y los recursos naturales renovables”.

Ahora bien, comoquiera que lo cuestionado en este caso es la calificación de la hoja de vida de uno de los aspirantes excluidos del proceso de selección previo a la elección, es del caso analizar, en primer término, si dicha controversia es susceptible de respuesta por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral, en cuanto medio de defensa judicial diseñado para discutir, exclusivamente, la legalidad del acto por el cual se declara una elección o se hace un nombramiento.

Debe resolverse, entonces, si, como lo plantea el cargo, la presunta indebida exclusión de un candidato, producida en el marco del proceso de selección de los candidatos elegibles, es motivo de nulidad del acto que declaró la elección.

En el Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006 del Consejo Directivo de CORPOCESAR, “Por el cual se adopta el procedimiento para la selección y elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR” reproduce y adopta los trámites y requisitos contenidos en los Decretos 1768 de 1994 y 2011 de 2006, en lo pertinente (copia auténtica visible a folios 498 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027, lo mismo que a folios 4 y siguientes del cuaderno principal del expediente 0029).

Es así como, en el artículo segundo de ese Acuerdo, se definen las etapas y fases del mencionado procedimiento, así: La etapa de convocatoria conformada por dos fases: i) la convocatoria y ii) a la inscripción y presentación de hojas de vida. La etapa de selección conformada por cuatro fases: i) la valoración de las hojas de vida para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos y revisión de antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales, ii) la práctica de pruebas, iii) la conformación de la lista de los candidatos más idóneos y iv) la presentación del informe final al Consejo Directivo. Finalmente, la etapa de elección conformada por tres fases: i) la realización de la entrevista, ii) la convocatoria a audiencia pública de elección y iii) la designación de Director General.

De acuerdo con lo anterior, es fácil advertir que el hecho alegado como irregularidad del proceso de selección (indebida calificación de la hoja de vida de uno de los aspirantes excluidos) ocurrió en la fase de la etapa de selección destinada a la valoración de las hojas de vida para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos y revisar antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales. En efecto, nótese que lo cuestionado en este caso es la conclusión del ente evaluador según la cual, el demandante Wilmen José Vásquez Molina no acreditó el cumplimiento de dos requisitos mínimos, concretamente, los previstos en los literales c) y d) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994.

Pero ocurre que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, la indebida exclusión de un aspirante, cuando ello tiene lugar en el trámite del proceso de selección de los candidatos elegibles, no es irregularidad de ese proceso que tenga la trascendencia necesaria para viciar de nulidad el acto por el cual finalmente se declaró la elección, habida consideración de la mera expectativa electoral que les asiste a los candidatos calificados como elegibles.

En efecto, en reciente providencia tal criterio fue expuesto por esta Sala al sustentar una de las respuestas con que resolvió una censura similar a la que ahora se analiza. En esa oportunidad se sostuvo:

“3. Cuestión Previa

(..)

Como la acción ejercida en el presente caso es la electoral, sólo se puede juzgar la legalidad del acto de elección, y no los actos intermedios o previos, vale decir, las distintas etapas del proceso de selección que culminó con la expedición del acto de elección.

Lo viable es examinar si dentro del trámite del proceso de selección, se presentaron irregularidades que pudieron tener incidencia directa en la expedición del acto de elección y si las mismas son de tal magnitud que pueden llevar a su nulidad.

El artículo 229 del Código Contencioso Administrativo expresa claramente: (…)

Por lo anterior, la Sala no puede hacer pronunciamiento sobre la legalidad del proceso de selección, sino, como se ha puntualizado, solamente puede juzgar el acto de elección, que es el acto definitivo enjuiciable a través de la acción electoral.

4. Los Cargos

(…)

Como se verá, todos los cargos se hacen derivar de la censura consistente en que el Instituto que llevó a cabo el proceso de selección no calificó bien el factor experiencia, por lo que, en razón a la metodología, se estudiará en primer orden ese punto.

(…)

Visto lo anterior, es claro para la Sala que la convocatoria fue clara en remitir al concepto de experiencia profesional a todos los participantes, quienes concurrieron en igualdad de condiciones y oportunidades al concurso público, siendo coherente la respuesta otorgada por el Ente evaluador con lo dispuesto por la norma superior -Decreto 1768 de 1994- frente a este criterio de calificación. La experiencia exigida para el cargo de Director General de Corporación Autónoma Regional, y por ende, que debe estar contenida en las hojas de vida de los aspirantes, es la profesional, siendo éste el criterio acertadamente aplicado por la Universidad del Valle en el proceso de selección.

Además de lo analizado, es preciso indicar que si, en gracia de discusión, se pensara en que hubiera existido irregularidad en la calificación de la experiencia, la misma no tuvo incidencia directa o sustancial en la validez del acto electoral, pues la conformación de la lista de elegibles y su inclusión en ella, no daba garantía a los candidatos de su elección inequívoca y menos aún si se tiene en cuenta que tampoco dependía de los puntajes obtenidos en las pruebas (…)

Por ello, aún cuando algunos participantes superaran el proceso de selección e integraran la lista de elegibles, no era inequívoca su elección como Director de la Corporación, pues finalizado el concurso sólo tenían una expectativa que podía resultar cierta o no de acuerdo a la votación de los miembros del Consejo Directivo.

El Decreto 2011 de 2006 en sus artículos 3 a 5 establece el procedimiento de selección del Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales, sin hacer previsión especial frente a considerar los puntajes obtenidos como criterio único de selección, pues sólo se refiere a la votación que deberá surtirse para escoger al candidato más idóneo.

(…)

Lo anterior lleva a la Sala a reiterar que el acto previo de escogencia de la lista de elegibles para el cargo de Director General de la Corporación, crea una expectativa a los participantes pero no otorga un derecho a ser electo para el cargo. Estas expectativas no pueden enervar [sic] la legalidad del acto administrativo de elección del señor (…), máxime cuando en su momento se dio la oportunidad a los excluidos de la lista de presentar reclamaciones ante el ente evaluador, pudiendo, en caso de desacuerdo, acudir a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como se advirtió, la demanda gira en torno a establecer una situación particular por no haberse calificado, presuntamente, en debida forma el requisito de experiencia general del candidato excluido (…).

Los cargos planteados por el demandante, que giran en torno a la misma causa, no están llamados a prosperar, toda vez que, como se ha expuesto, el ente evaluador aplicó adecuadamente el criterio de valoración en cuanto a al experiencia profesional, exigida por al norma superior como requisito para ser Director de Corporación Autónoma Regional y aún cuando el demandante hubiese hecho parte de la lista de elegibles, sólo se generaba una expectativa para ocupar el cargo, sin que fuera inequívoco que se obtendría un resultado distinto al conocido, razón por la cual deben despacharse desfavorablemente las súplicas del demandante. (Destaca la Sala).

Así las cosas, aplicando el criterio señalado, es claro que la alegada indebida calificación de la hoja de vida de uno de los aspirantes excluidos del proceso de selección previo a la elección aquí acusada, es irregularidad de ese proceso que, aun cuando llegara a demostrarse, no tendría la virtud de viciar de nulidad el acto por medio del cual se declaró la elección, pues de cualquier modo carece de la trascendencia necesaria para alterar gravemente la realidad electoral.

Entonces, en la hipótesis de que el entonces candidato Wilmen José Vásquez Molina hubiera acreditado la totalidad de los requisitos mínimos previstos en el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, tal constatación no tendría la virtud de modificar, por sí sola, el resultado electoral cuestionado, como para entender que, efectivamente, se trata de una irregularidad de naturaleza sustancial.

Nótese que la superación de la primera fase de la etapa de selección le brindaba al candidato una mera expectativa electoral, pues para ser elegido debía agotar satisfactoriamente lo siguiente: i) superar las pruebas de la siguiente fase, ii) alcanzar el puntaje que le permitiera integrar la lista de elegibles, iii) destacarse en la entrevista con el Consejo Directivo y, finalmente, iv) obtener el número de votos favorables necesarios en la audiencia pública de elección.

En resumen, para el candidato que superaba la primera fase de la etapa de selección, la elección pretendida era un hecho hipotético, incierto y eventual.

Se concluye, así, que, aun cuando llegara a demostrarse la irregularidad denunciada, la misma no tendría la virtud de viciar de nulidad el acto acusado.

Así las cosas, ante la intrascendencia de la irregularidad denunciada como vicio de nulidad del acto de declaratoria de elección acusado, el cargo sustentado en dicha irregularidad no prospera.

  

3°. Por la aceptación como válidos de dos títulos académicos obtenidos por el demandado en el exterior, no homologados ni convalidados en Colombia (procesos números 0027 y 0029).

Según el demandante Wilmen José Vásquez Molina (proceso número 0027), la Fundación evaluadora aceptó como válidos y calificó con el más alto puntaje, los títulos académicos de “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente” expedido por el Instituto de Investigaciones Ecológicas de Málaga (España) y el de Especialista en “Natural Resources an Enviroment Management”, expedido por las Universidades de Calgary y British Columbia (Canadá), obtenidos por el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, a pesar de que los mismos no aparecen debidamente homologados en Colombia, como lo exige el artículo 11 del Decreto 2772 de 2005.  

Igual afirmación hizo el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029), quien consideró que tal hecho determinó una clara diferencia a favor del candidato que finalmente resultó elegido, pues le permitió quedar ubicado en el primer lugar de la lista de elegibles.

En la contestación, el demandado expuso que: i) ninguna de las normas aplicables exige “la presentación de títulos y certificados obtenidos en el exterior, homologados y convalidados por el Ministerio de Educación Nacional”, situación que pudo ser tenida en cuenta por el ente evaluador al dar estricta aplicación de tales normas; ii) el único título otorgado en el extranjero que le fue aceptado fue el de “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente” expedido por el Instituto de Investigaciones Ecológicas de Málaga (España), el cual se calificó con 50 puntos por haber sido adelantado bajo el amparo del Convenio Andrés Bello; iii) en la hipótesis de que se descontaran los 50 puntos de ese título y a pesar de los escasos 12.5 puntos que mereció el título de posgrado obtenido en Colombia, el puntaje final ponderado del demandante continuaría siendo superior a setenta puntos, es decir, superior al mínimo necesario para ser incluido en la lista de elegibles.

Sobre el particular, el Ministerio Público, si bien afirmó que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2772 de 2005, el título de Maestría obtenido en España no debió ser considerado en la evaluación de antecedentes académicos del demandado, a renglón seguido aclaró que el cargo no prospera porque, descontado el puntaje asignado a ese título académico, el demandado seguiría distinguiéndose con la más alta calificación total.

Planteada así la controversia, sea lo primero delimitar el marco normativo con referencia al cual la misma será resuelta.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994, “Para ser nombrado Director General de una Corporación, se deberán cumplir los siguientes requisitos (…) Título de formación avanzada o de postgrado, o tres (3) años de experiencia profesional”.

Al respecto, el Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006 del Consejo Directivo de CORPOCESAR, “Por el cual se adopta el procedimiento para la selección y elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR” (copia auténtica visible a folios 498 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027, lo mismo que a folios 4 y siguientes del cuaderno principal del expediente 0029), dispuso lo siguiente:

“ARTICULO CUARTO: REQUISITOS PARA OPTAR AL CARGO. De conformidad con lo previsto en el Acuerdo del Consejo Directivo No. 026 del 06 de diciembre de 1994, el cargo de Director General de la Corporación corresponde al código 0015 grado 20 nivel directivo, y los requisitos exigidos para el desempeño del mismo, según el artículo 21 del Decreto 1768 de 1994 y el artículo 48 de la Resolución 1308 del 13 de septiembre de 2005 contentiva de los estatutos de la Corporación, son los siguientes:

(…)

b) Título de formación avanzada o de postgrado, o tres años de experiencia profesional;

(…)

Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para la validez de los títulos se requerirá [sic] los registros que determinen las normas vigentes.”

“ARTICULO NOVENO.- PROCEDIMIENTO DE SELECCION: El procedimiento de selección que deberá adelantar la entidad experta en selección de personal o con capacidad para adelantar el proceso, escogida para tales efectos, es el siguiente:

(…)

4. Diseñar, citar y practicar las pruebas de conocimientos requeridos para el desempeño del cargo, las pruebas de aptitudes gerenciales, las entrevistas y el análisis de los antecedentes de formación académica y experiencia profesional, valorándolas de acuerdo con el puntaje máximo y el peso porcentual previstos en el artículo Décimo Cuarto del presente Acuerdo. De esta valoración se deberá elaborar un cuadro que registre una a una las pruebas, entrevistas y análisis de antecedentes académicos y de experiencia profesional realizados, así como los resultados obtenidos.

(…)”

“ARTICULO DECIMO CUARTO.- DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS, ENTREVISTAS, Y ANTECEDENTES DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA. Los criterios generales que se evaluarán con sus rangos de calificación, pesos y los puntajes mínimos exigidos para cada prueba, se presentan en la siguiente tabla:

Etapa	Prueba	Rango	Valor Porcentual
1	Conocimiento	0 a 100	0.20
1	Aptitudes Gerenciales	0 a 100	0.20
2	Entrevista	0 a 100	0.15
3	Estudios	0 a 100	0.15
3	Exp. General	0 a 100	0.05
3	Exp. Específica	0 a 100	0.25

La lista de candidatos de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2° del Decreto 2011 de junio 16 de 2006, se conformará con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos.”

Precisado el anterior marco normativo, es del caso verificar si, por el hecho denunciado por los demandantes, la evaluación de los antecedentes académicos del demandado desconoció lo previsto en esa normativa. Primero se constatará cuáles fueron los títulos de posgrado que el demandado relacionó y puso a consideración en su hoja de vida (copia autenticada de esa hoja de vida obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029, lo mismo que en el cuarto cuaderno de pruebas del expediente 0027).

Consta en el expediente que en la hoja de vida presentada por el entonces candidato Virgilio Segundo Calderón Peña, en el acápite titulado “Estudios realizados a nivel de postgrado”, aparecen incluidos los siguientes documentos:

1°. Copia autenticada del documento cuyo contenido es el siguiente:

“El Instituto de Investigaciones Ecológicas y

El Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Málaga

Otorgan a

D. Virgilio Segundo Calderón Peña

el título de

Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente

otorgado por ambas instituciones

En Málaga a 23 de abril de 1999”

Con el anterior diploma se adjuntaron copias autenticadas de la certificación sobre calificación obtenida, intensidad horaria y temario del “Master en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente” y de la carta por medio de la cual se hizo entrega al demandado del “certificado acreditativo” de dicha maestría.

2°. Copia autenticada del diploma mediante el cual la Universidad del Norte otorgó al demandado el título de “ESPECIALISTA EN HIDRAULICA DE RIOS Y COSTAS”, dado en Barranquilla el 26 de septiembre de 1997.

3°. Copia autenticada del documento cuyo contenido es el siguiente:

“The University of Calgary

is pleased to certify that

VIRGILIO SEGUNDO CALDERON PEÑA

has successfully completed the course of specialist

Natural Resources and Environment Management

in the Regional Corporations Development Programme of

the Canada-Colombia Human Resources Development Project

in agreement with The University of British Columbia at the

Faculty of Environmental Design

awarded in the City of Calgary

this 6^th day of November 1991”

Con el anterior diploma se adjuntó copia autenticada de otro, cuyo contenido es el siguiente (no obra traducción oficial):

 “The University of British Columbia

Faculty of Forestry

Certifies that

Virgilio Segundo Calderón Peña

has successfully completed the

study program in Forestry and Fisheries”

Establecido lo anterior, es del caso verificar si la Fundación evaluadora aceptó como válidos los títulos de posgrado obtenidos por el demandado en el exterior.

También obra en el expediente copia autenticada del informe sobre resultados de las pruebas, entrevistas y valoración de antecedentes (cuaderno de pruebas del expediente 0029 y folios 486 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027). En dicho informe aparece constancia de lo siguiente:

“Tabla de resultados de la evaluación de estudios, experiencia general y experiencia específica

No	Nombre del aspirante	Título Profesional Universitario	Título de Formación Avanzada o de Postgrado, o tres (3) años de experiencia profesional
(…)	(…)	(…)	(…)
14	VIRGILIO SEGUNDO CALDERON PEÑA	Ingeniero Civil Escuela Colombiana de Ingeniería. 10-septiembre-1985.	Magister en Ecoauditorías y planificación empresarial del medio ambiente. Instituto de Investigaciones Ecológicas. Málaga-España. 23-abril-1999. Especialista en Hidráulica de Ríos y Costas. Universidad del Norte. 26-septiembre-1997. Especialista en Manejo de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente. Universidad de Calgary y British Columbia. Calgary-Vancouver. 6-Noviembre-1991.

(…)

Los puntos otorgados por estudios son los siguientes:

Estudios-calificación

Tipo de estudio	Puntos
Estudios de pregrado	10
Especializaciones afines al área ambiental	25
Maestría ambiental afines al área ambiental	50
Doctorado ambiental afines al área ambiental	100
Especialización no afines al área ambiental	12.5
Maestría no afines al área ambiental	25
Doctorado no afines al área ambiental	50

(…)

Los puntajes logrados por los aspirantes de acuerdo a sus estudios (…) son los siguientes:

No	Nombre del aspirante	Estudios
(…)	(…)	(…)
14	Virgilio Segundo Calderón Peña	72.50

(…)”

La anterior calificación de los antecedentes académicos del demandado fue explicada en el “Cuadro resumen de valoración de antecedentes académicos de los aspirantes al cargo de Director General de CORPOCESAR”, el cual hace parte del informe final de actividades que rindió la Fundación evaluadora.

Si bien este último informe se aportó en copia simple (cuaderno de pruebas del expediente 0029 y a folios 325 y siguientes del primer cuaderno de pruebas del expediente 0027), en lo pertinente al caso, conviene anotar que el mencionado cuadro muestra lo siguiente:

No	Nombre del aspirante	Título Profesional Universitario	Título de Formación Avanzada o de Postgrado, o tres (3) años de experiencia profesional	Valoración de estudios
				Pregrado	Postgrado	Total
(…)	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)	(…)
14	VIRGILIO SEGUNDO CALDERON PEÑA	Cumple: Si Ingeniero Civil Escuela Colombiana de Ingeniería. 10-septiembre-1985.	Magister en Ecoauditorías y planificación empresarial del medio ambiente. Instituto de Investigaciones Ecológicas. Málaga-España. 23-abril-1999. Especialista en Hidráulica de Ríos y Costas. Universidad del Norte. 26-septiembre-1997. Especialista en Manejo de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente. Universidad de Calgary y British Columbia. Calgary-Vancouver. 6-Noviembre-1991.	10	62.5	72.5

Se demostró, entonces, que los antecedentes académicos del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña fueron calificados con 72.50 puntos; cifra que corresponde a la suma de los puntos obtenidos por el aspirante en la valoración, por una parte, de los títulos de pregrado y, por otra, de los títulos de posgrado.

Esta última distinción es necesaria, pues la censura se dirige contra la calificación que merecieron dos de tres títulos de posgrado que el demandado presentó como prueba de sus estudios de posgrado, los obtenidos en el extranjero como “Magister en Ecoauditorías y Planificación Empresarial del Medio Ambiente” y como “Especialista en Manejo de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente”.

Sin embargo, en el proceso no fue demostrada cuál fue la calificación cuestionada, porque el puntaje que correspondió a cada uno de los títulos obtenidos en el extranjero no aparece individualmente discriminado.

Se demostró que, en conjunto, los estudios de posgrado del demandado fueron calificados con 62.5 puntos. Ciertamente, aún sin tener en cuenta la discriminación que aparece en el “Cuadro resumen de valoración de antecedentes académicos de los aspirantes al cargo de Director General de CORPOCESAR” -el cual, por haberse aportado por el demandante en copia simple, carece de mérito probatorio al tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil-, dicha cifra surge como resultado de restar del puntaje total reportado en el tercer informe de evaluación (72, 5) los puntos que, según ese mismo documento, se asignaron al título de pregrado en Ingeniería Civil (10). Dicha sustracción permite, entonces, tener por demostrado el número de puntos con que fueron valorados los títulos de posgrado (62.5), conjuntamente considerados.

Ahora bien, a pesar de que dicha calificación se predica del conjunto de títulos de posgrado, es posible suponer que, de acuerdo con la tabla de calificación de estudios antes transcrita, al menos uno de esos estudios debió ser valorado con el puntaje correspondiente a “Especialización no afines al área ambiental”, pues tal modalidad de estudios de posgrado es la única que, según dicha tabla, se califica con un puntaje representado en un número decimal (12.5), necesario en este caso para obtener, en la suma respectiva, el mencionado puntaje total, comoquiera que este último también se expresó en un número decimal (62.5).

Para mayor claridad, se vuelve a transcribir la comentada tabla de calificación, destacándose en ella la única cifra decimal allí contenida:

“Estudios-calificación

Tipo de estudio	Puntos
Estudios de pregrado	10
Especializaciones afines al área ambiental	25
Maestría ambiental afines al área ambiental	50
Doctorado ambiental afines al área ambiental	100
Especialización no afines al área ambiental	12.5
Maestría no afines al área ambiental	25
Doctorado no afines al área ambiental	50

(…)”

El contenido de los documentos aportados no permite continuar en el análisis, pues no existe en el expediente elemento de juicio que permita identificar cuál de los tres títulos de posgrado fue calificado con el puntaje correspondiente a la modalidad “Especialización no afines al área ambiental”, es decir, cuál de los tres títulos de posgrado que fueron objeto de evaluación (dos extranjeros y uno nacional) fue calificado con 12.5 puntos. Y mucho menos se puede conocer cuál fue el puntaje con que se calificaron los restantes dos títulos de posgrado, es decir, cómo se asignaron los 50 puntos que, junto con los 12.5 de la suposición anterior, completarían el puntaje total de 62.5 con que se valoraron, en conjunto, los estudios de posgrado del demandado.

En ese sentido, no es posible tener por demostrada la afirmación de la defensa según la cual, el puntaje total de 62.5 con que se calificó el conjunto de estudios de posgrado del demandado se distribuyó así: 50 puntos para la Maestría adelantada en España, 12.5 puntos para la Especialización adelantada en Colombia y 0 puntos para la Especialización adelantada en Canadá. Lo anterior porque al revisar de nuevo la tabla de calificación de estudios, es fácil concluir que lo expuesto por la defensa es apenas una de las varias posibilidades de calificación de los tres títulos académicos relacionados.

Nótese que, con la misma probabilidad, pudo darse, por ejemplo, la siguiente calificación: 25 puntos para la Maestría adelantada en España, 12.5 puntos para la Especialización adelantada en Colombia y 25 puntos para la Especialización adelantada en Canadá. Y así, otras distintas posibilidades de calificación que, asignando, al menos a uno de los posgrados, los 12.5 puntos correspondientes a la modalidad “Especialización no afines al área ambiental”, otorgaran al conjunto de estudios de posgrado una calificación total de 62.5 puntos.

En estas condiciones, no es posible sostener, con la certeza del caso, cual fue el puntaje asignado a cada uno de los títulos de posgrado del demandado, para, por esa vía, averiguar si al momento de ser evaluados los estudios del demandado, los dos títulos académicos que presentó como obtenidos en el extranjero fueron, efectivamente, acogidos como válidos en Colombia, a pesar de la deficiencia que les atribuyen los demandantes. De hecho, en este caso no se puede aseverar si ambos o sólo uno de ellos -como lo afirma la defensa- fue tenido en cuenta en la calificación de los antecedentes académicos del demandado.

Así las cosas, no surge del análisis probatorio la demostración de un hecho cierto y determinado a partir del cual pueda concluirse que, efectivamente, la evaluación de los antecedentes académicos del demandado fue actuación del proceso de selección que desconoció la formalidad prevista en la normativa citada por los demandantes.

Y, mucho menos, puede sostenerse que el vicio denunciado, no demostrado, fue de una gravedad tal que implicó el desconocimiento de las formalidades y trámites que determinaban el sentido de la decisión definitiva, es decir, que alteró sustancialmente la verdad electoral.

La anotada insuficiencia probatoria impide la prosperidad del cargo.

4°. Porque el designado Director General ad hoc no acreditó la experiencia específica requerida para desempeñarse como tal (procesos números 0027 y 0029).

En el respectivo capítulo de normas violadas y concepto de la violación, los demandantes alegan el desconocimiento del artículo 4° del Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006 del Consejo Directivo de CORPOCESAR, lo mismo que del numeral 3° (en realidad tercer literal) del artículo 21 del Decreto 1768 de 1994,  al afirmar que el Señor César Julio León Arenilla, Director General ad hoc de esa Corporación, no acreditó el cumplimiento de los requisitos allí previstos para ser designado como tal, concretamente el requisito de experiencia ambiental, definida en el texto del primer artículo citado. Por ese mismo hecho, el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) agregó a lo anterior, la trasgresión de los artículos 6°, 121 y 122 de la Carta Política.

La defensa negó que el Señor César Julio León Arenilla carezca del mencionado requisito, pues, a su juicio, la experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables es cuestión que se concluye de las certificaciones que aquél aportó al momento de tomar posesión como Director General ad hoc de CORPOCESAR.

En concepto del Ministerio Público, el cargo por ausencia de experiencia ambiental del Señor César Julio León Arenilla, además de no probado, plantea una controversia ajena al objeto de este proceso.

Al respecto, sea lo primero señalar que el acto administrativo por el cual se designó al Señor César Julio León Arenilla como Director General ad hoc de CORPOCESAR, contenido en el Acuerdo número 006 del 31 de julio de 2006 del Consejo Directivo de esa Corporación (copia autenticada obra a folios 2 y 3 del expediente 0029), no es necesariamente parte del trámite de la actuación administrativa que culminó con la elección que aquí se cuestiona.

Si bien es cierto que el acto por el cual se designó al Señor César Julio León Arenilla como Director General ad hoc de CORPOCESAR, se adoptó para “Adelantar el proceso de selección y elección de Director General de la Corporación para el período institucional 2007-2009” (artículo primero del Acuerdo número 006 del 31 de julio de 2006 del Consejo Directivo de esa Corporación), esa finalidad no le otorga a tal designación la naturaleza de acto de trámite o preparatorio del acto de elección cuya nulidad se pretende en este proceso. No existe norma que le imprima tal naturaleza y lo evidente es que la designación que aquí se cuestiona no se expidió como acto propio del proceso de selección y elección objeto de discusión en este proceso.

En esas condiciones, desde el punto de vista de la naturaleza del acto de designación que se acusa como ilegal, no es posible advertir la relación del cargo con la controversia que constituye el objeto de este proceso y a la cual deben sujetarse los términos y efectos de esta providencia.

Tampoco surge dicha relación si se examina el aspecto sustancial de la censura, pues no se entiende de qué modo la alegada ausencia de experiencia específica que los demandantes predican del Señor César Julio León Arenilla para la época en la cual fue designado Director General ad hoc de CORPOCESAR (Acuerdo número 006 del 31 de julio de 2006), es vicio que, de llegar a demostrarse, efectivamente constituye motivo de nulidad del acto por el cual se eligió al Señor Virgilio Segundo Calderón Peña como Director General de ese Corporación (Acuerdo número 012 del 29 de diciembre de 2006).

Ahora bien, la designación del Señor César Julio León Arenilla como Director General ad hoc de CORPOCESAR constituye un acto administrativo cuya legalidad es susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente, mediante el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral que directamente se intente contra esa designación y que, con audiencia del designado, en calidad de demandado, constituye la vía a través de la cual resulta procedente discutir la ausencia de determinada calidad de este último (artículo 227 del Código Contencioso Administrativo).

De manera que, como lo planteado resulta ajeno a la controversia que es objeto de este proceso, el cargo no prospera.

5°. Por la irregular publicidad de las respuestas a las reclamaciones (proceso número 0029).

Planteó el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) que las respuestas a las reclamaciones formuladas por los aspirantes eliminados Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa y Wilmen José Vásquez Molina no se dieron a conocer de la manera como lo ordenan los artículos 44, 46 y 47 del Código Contencioso Administrativo respecto de actos administrativos de carácter particular y concreto. Explicó que la reclamación presentada por el segundo fue negada mediante decisión que no fue notificada en debida forma, pues se conoció a través de nota publicada en Internet, sin firma alguna y sin que ningún empleado de la Fundación evaluadora asumiera la responsabilidad de su emisión. Por todo ello, concluyó que la actuación administrativa está viciada de nulidad, en el entendido de que la publicidad es garantía prevista en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 3° del Código Contencioso Administrativo.

Al alegar de conclusión, el demandante Wilmen José Vásquez Molina (proceso número 0027) sostuvo que el referido desconocimiento de las normas sobre notificación de actos administrativos implicó la violación de su derecho al debido proceso.

El apoderado del demandado respondió que las reclamaciones que fueron presentadas por escrito fueron atendidas oportunamente, mediante respuestas comunicadas por las vías previamente establecidas (cartelera de CORPOCESAR y en las páginas web de CORPOCESAR y FUNDEUIS). Y, al alegar de conclusión, agregó que el candidato Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa se encontraba incurso en inhabilidad para ser elegido.

A su turno, el Ministerio Público destacó que la actuación cuestionada no fue adelantada por una entidad administrativa y que “la falta de publicidad o las irregularidades en la notificación no afectan la validez del acto administrativo”.

En el mismo sentido de la respuesta dada al segundo cargo, reitera la Sala que la indebida exclusión de un aspirante, ocurrida en el trámite del proceso de selección de los candidatos elegibles, no es irregularidad de ese proceso que tenga la trascendencia necesaria para viciar de nulidad el acto por el cual finalmente se declaró la elección, habida consideración de la mera expectativa electoral que les asiste a los candidatos calificados como elegibles.

En efecto, de acuerdo con tal criterio, la alegada indebida notificación de las decisiones que implicaron la exclusión de los aspirantes Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa y Wilmen José Vásquez Molina, es irregularidad de ese proceso que, aun cuando llegara a demostrarse, no tendría la virtud de viciar de nulidad el acto por medio del cual se declaró la elección, pues de cualquier modo carece de la trascendencia necesaria para alterar gravemente la realidad electoral.

En efecto, aún concluyéndose que los entonces candidatos Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa y Wilmen José Vásquez Molina fueron indebidamente excluidos del proceso de selección, tal constatación no tendría la virtud de modificar, por sí sola, el resultado electoral cuestionado, como para entender que, efectivamente, se trata de una irregularidad de naturaleza sustancial. Se recuerda que en el marco del proceso de selección cuestionado, la elección pretendida era un hecho hipotético, incierto y eventual.

No sobra agregar que, bajo determinadas circunstancias excepcionales, es posible que los efectos de un acto de trámite logren desbordar la finalidad de mero impulso que, por definición, le corresponde. Puede suceder, entonces, que, sin perder la condición de acto de trámite respecto de la actuación administrativa a la cual dice dar impulso, lo allí dispuesto implique, en la práctica, la adopción de una decisión definitiva frente a un asunto sustancial diferente.

En ese sentido, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión por medio de la cual se excluye del concurso de méritos a determinado aspirant. Además, esta Corporación, al actuar como juez de la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ha considerado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio ordinario de defensa judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto por medio del cual se excluye del concurso de méritos a determinado aspirant.

Es, entonces, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como resulta procedente el examen del cargo fundado en la violación de las reglas de publicidad de que tratan los artículos 44, 46 y 47 del Código Contencioso Administrativo, el cual, por la razón anotada, no prospera en este proceso.

6°. Por la parcialidad de FUNDEUIS a favor del candidato elegido (proceso número 0029).

Al explicar el concepto de violación de las normas que consideró trasgredidas, el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) indicó que el Señor Mario Bernardo Valdés Cardona, contratista de la Fundación evaluadora, quien actuó como gestor del proceso de selección cuestionado, tenía interés en que el demandado integrara la lista de candidatos elegibles, pues este último, en su condición de Director General saliente, “le había colaborado con un trabajo anterior, que se ejecutó hasta poco tiempo antes que se realizara la convocatoria”; hecho que explica porqué el puntaje obtenido por el demandado “rebasa en cuantía y en favoritismo respecto de los demás candidatos”. Por todo ello, afirmó que  el proceso de selección está viciado de nulidad por violación del derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 40, numerales 2° y 7°, de la misma Carta), visto el margen de ventaja asignado al reelegido, en detrimento de los demás aspirantes.

Sobre el particular, el apoderado del demandado precisó que las actuaciones de la entidad evaluadora siempre estuvieron en cabeza de su representante legal y no del Señor Mario Bernardo Valdés Cardona, quien integró el equipo interdisciplinario libremente escogido por esa entidad para llevar a cabo el proceso de selección cuestionado, el cual de ningún modo podía ser adelantado por una única persona. Por otra parte, enfatizó en que “suponer que el Señor Mario Bernardo Valdés Cardona, quien fue contratado por FUNDEUIS, adelantó su trabajo en forma parcializada sólo por haber sido parte de otro proyecto llevado a cabo por CORPOCESAR en el año 2004 con la Universidad Industrial de Santander, UIS, como lo da a entender el demandante, resulta una suposición mal intencionada”, además de sugerir que los profesionales que vienen trabajando en los proyectos de la Corporación quedan incursos en una inhabilidad que no tiene ningún respaldo legal.

En concepto del Ministerio Público, el cargo carece de todo respaldo probatorio.

Con este reproche el demandante en el proceso número 0029 plantea como causal de nulidad del acto acusado, la desigualdad que, según él, se derivó por el conflicto de intereses que, considera, existió entre el aspirante que finalmente resultó elegido y el empleado de FUNDEUIS que actuó como gestor del proceso de selección encargado a esa Fundación.

En ese sentido, son destacables los siguientes apartes del testimonio rendido en ese proceso por el Señor Wilmen José Vásquez Molina, demandante del proceso 0027 (folio 390 del cuaderno principal del expediente 0029):

“Además de lo anterior, durante el proceso de selección uno de los representantes de la Fundación, quien fue coordinador de FUNDEUIS para el proceso de selección el Dr. Mario Bernardo Valdés Cárdenas, estuvo como coordinador en el convenio número 19-700202004 CORPOCESAR - UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, donde se nota un conflicto de intereses porque si el doctor Mario Bernardo Valdés Cárdenas, estuvo desarrollando el convenio en mención con CORPOCESAR, no era ético ni justo que estuviera en representación de Santander, como coordinador del proceso de selección. Se nota que no había transparencia ni imparcialidad en el concurso. Para demostrar este argumento anexo fotocopia simple del acta de iniciación del convenio en mención y del oficio enviado por la doctora (…) Asesora de Proyectos Especiales al Dr. Valdés Cárdenas, en cuatro folios, para que obren como prueba dentro del proceso. El despacho deja constancia del recibo de dichos documentos.”

Para la Sala el hecho así descrito como presunta irregularidad del proceso de selección no configura en este caso la consolidación de una ventaja indebida a favor de la aspiración electoral del Señor Virgilio Segundo Calderón Peña que configure la alegada violación del derecho a la igualdad.

En efecto, una consecuencia como esa no surge, sin más razones ni elementos de juicio, por el mero hecho de que, por cuenta de un contrato adjudicado a la Universidad Industrial de Santander, UIS, con anterioridad a la elección acusada, el demandado, en su calidad de Director General saliente, hubiera procurado algún beneficio económico a la persona que posteriormente actuó como gestora o coordinadora del proceso de selección, máxime si se tiene en cuenta que la actuación como gestor o coordinador del proceso de selección cuestionado, que se atribuye al Señor Mario Bernardo Valdés Cárdenas, no fue demostrada por medio de prueba alguno.

Sobre el particular, además de las afirmaciones de los demandantes antes referidas, sólo se obtuvo la imprecisa afirmación contenida en el testimonio rendido por uno de los candidatos, el declarante Rafael Francisco Murgas Arzuaga, quien se limitó a sostener que “Con mucho respeto debo manifestar que este fue un concurso amañado entre el Director de CORPOCESAR Dr. Virgilio Calderón y FUNDEUIS, la Fundación que realizó el concurso, debido a que algunos miembros de esa fundación había celebrado un contrato millonario con CORPOCESAR siendo director Virgilio Calderón” (folios 395 y 396 del expediente 0029).

En todo caso, de acuerdo con la tesis jurisprudencial de esta Sección que aquí se reitera, el conflicto de intereses en que, eventualmente, hubiera incurrido el elegido para la época en que era candidato, no es irregularidad del proceso de selección que constituya causal de nulidad del acto por medio del cual se declaró su elección. Al respecto, ha dicho esta Sala que “el conflicto de intereses que con dicha conducta se genera tiene implicaciones de carácter disciplinario, pero no se puede afirmar que ella constituya una causal de inelegibilidad, porque no existe norma legal que así lo establezca

  

Las consideraciones expuestas son motivo suficiente para concluir en la improsperidad del reproche.

7°. Por no existir acta de la sesión del Comité Transitorio en la cual se escucharon las inconformidades y reclamaciones de los aspirantes (proceso número 0029).

El demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) adujo que el Comité Transitorio del Consejo Directivo de CORPOCESAR omitió levantar acta de la sesión del 29 de noviembre de 2006, convocada para atender a los reclamantes, a pesar de que “era menester que sobre las quejas presentadas y sus posibles soluciones se hubiera dejado expresa constancia sobre todas esas situaciones encaminadas a enderezar y darle transparencia al proceso de selección”. Por lo anterior, consideró desconocidos los derechos de contradicción, debido proceso e igualdad, lo mismo que los principios de la administración pública.

La defensa respondió que la mencionada sesión fue de libre y espontánea iniciativa de la Comisión Transitoria para, exclusivamente, hacer claridad sobre la instancia ante quien debían presentarse las reclamaciones y la oportunidad para formularlas, pues no se trató de una etapa propia del proceso de selección.

El Ministerio Público conceptuó que el hecho de que respecto de una determinada sesión de la Comisión Transitoria no se haya levantado acta no constituye vicio de nulidad de la elección acusada, pues no implicó la trasgresión de exigencia legal alguna. Además, indicó que el cargo se sustenta en manifestaciones generales, carentes de precisión, que imposibilitan el estudio del mismo.

Al respecto, lo primero es advertir que el demandante no señaló en modo alguno la causa jurídica que impuso y/o autorizó la celebración de la sesión de la Comisión Transitoria del Consejo Directivo de esa Corporación, a la cual se refiere el cargo. Mucho menos, identificó la regla de procedimiento que obligaba a dejar constancia escrita de los asuntos que, relacionados con dicho proceso de selección, se trataran y decidieran en dicha reunión.

En todo caso, de conformidad con la normativa aplicable, la sesión de la Comisión Transitoria a la cual se refiere el demandante como aquella respecto de la cual no se dejó constancia escrita, en realidad, no era fase o etapa del proceso de selección de los candidatos elegibles al cargo de Director General de CORPOCESAR. Ciertamente, ni del contenido del Decreto 2011 de 2006, ni de las modificaciones que al mismo le introdujeron los Decretos 3685 de 2006 y 4523 de ese mismo año, como tampoco del Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006, se advierte la existencia de una norma en ese sentido.

Lo anterior explica la naturaleza informal de esa reunión, reconocida en esos términos por el Secretario General de CORPOCESAR, al afirmar lo siguiente: “Respecto a las quejas presentadas por Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa y Wilmen Vásquez Molina en la reunión que se llevó a cabo el 29 de noviembre de 2006, le informo que en esta secretaría no reposan documentos relacionados con dichas quejas, por cuanto se trató de una reunión informal, con la comisión transitoria del Consejo Directivo” (oficio del 31 de agosto de 2007, folios 244 y 245 del expediente 0029. Subraya la Sala).

Sobre la naturaleza informal de la reunión no hubo controversia ni confusión alguna, tal como se desprende del testimonio rendido por uno de los candidatos que, según su dicho, allí intervino activamente. En efecto, el Señor Tomás Darío Gutiérrez, luego de explicar un reclamo que hizo al Gobernador, narró lo siguiente (folios 412 y siguientes del expediente 0029):

“Yo salí de ese despacho y una hora más tarde entró el Dr. César León para convencer como convenció al Delegado del señor Gobernador de que el Consejo Directivo que le había ordenado se realizara con carácter informal, no me enteré de esta situación sino a la hora del Consejo Directivo al día siguiente. De todos modos se le dio comienzo, el Delegado del señor Gobernador lo instaló, pidió excusas y se retiró” (Destaca la Sala).

No hay duda, entonces, de que el hecho alegado como irregularidad se predica de una actuación que, de manera extralegal, tuvo lugar en desarrollo del proceso de selección cuestionado. Y se predica exclusivamente de esa actuación, comoquiera que no fue afirmada ni demostrada la trascendencia de ese supuesto vicio en alguna etapa o fase de las que sí integraban el debido proceso legalmente previsto para la selección de los candidatos elegibles al cargo de Director General de CORPOCESAR y, por esa vía, en el acto de declaratoria de elección.

Por tanto, la alegada irregularidad, en cuanto circunscrita a una actuación informal o extralegal del proceso de selección y elección cuestionado y, además, sin trascendencia en las etapas y fases legalmente previstas de ese proceso, mal podría configurar la violación de los derechos y principios invocados y, mucho menos, motivo de nulidad del acto de declaratoria de elección acusado.

Así las cosas, el cargo no prospera.

8°. Porque el demandado, en su doble condición de aspirante y Director General saliente, expidió las certificaciones laborales incompletas de tres candidatos que fueron excluidos del proceso de selección por las deficiencias advertidas en tales constancias (proceso número 0029).

En el capítulo de normas violadas y concepto de la violación, el demandante Félix Joaquín Vides Pérez (proceso número 0029) narró que, para la época en que el demandado era Director General de CORPOCESAR, expidió en dos oportunidades las certificaciones laborales de los aspirantes Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, Eduardo Antonio Castro Payares y Rafael Francisco Murgas Arzuaga, en las cuales omitió indicar las funciones desempeñadas, tal como lo exige el artículo 15 del Decreto 2772 de 2005, “razón por la cual todos ellos fueron eliminados de hecho del concurso de elegibilidad”. Aclaró, además, que en la segunda oportunidad el demandando incurrió  “en una clara demostración de usurpación de funciones”, pues para ese entonces ya había sido designado un Director General ad hoc. Por lo anterior, alegó la violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “porque las certificaciones fueron expedidas para este caso concreto, por funcionario incompetente, los actos administrativos fueron expedidos en forma irregular con desviación propia de las atribuciones del cargo (…) por cuanto las personas solicitantes eran sus contradictores en ese momento histórico, situación que además de lo anterior, tipifica un conflicto de intereses y parcialidad en el ejercicio del cargo, actitudes proscritas de nuestro ordenamiento administrativo por el artículo 209 de }}{}}}{}la Constitución Política y 3° del C.C.A.”.

El apoderado del demandado respondió que el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña expidió certificaciones laborales a los Señores Eduardo Antonio Castro Payares y Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, quienes nunca anunciaron la finalidad de las mismas, ni tampoco, una vez expedidas, manifestaron inconformidad alguna por su contenido. Aclaró, además, que el entonces Director General ad hoc de CORPOCESAR no tenía facultades para expedir certificaciones laborales, pues tal función no le fue delegada mediante el Acuerdo número 006 de 2006.

Para el Ministerio Público la certificación laboral no tiene la naturaleza de acto administrativo que le atribuye el cargo, el cual “propende por derivar beneficio de la torpeza de quienes a sabiendas de que necesitaban la certificación para acreditar el ejercicio de unas funciones no advirtieron que las expedidas por el Director no las incluía y así las allegaron”. En todo caso, explicó que “los concursantes doctores Eduardo Castro Payares y Rafael Francisco Murgas Arzuaga no formularon reclamación alguna y en cuanto al aspirante doctor Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, la certificación que expidiera el Director de la Corporación no refiere que ésta haya sido servidor de la Corporación, su vinculación con la misma se ha dado por razón de los convenios que celebró como representante legal de la Fundación Ecológica Besotes”.

Es del caso, entonces, examinar si el presunto indebido proceder del demandado, en momentos en que ostentaba la condición de Director General saliente y, simultáneamente, candidato a ser elegido en ese mismo cargo, constituye irregularidad del proceso de selección capaz de viciar de nulidad el acto de declaratoria de elección, así:

a) En relación con el aspirante Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa:

De las seis certificaciones de servicios prestados aportadas por el aspirante, sólo dos se refieren a servicios prestados a CORPOCESAR. Esas dos constancias fueron expedidas por el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña, en calidad de Director General de esa Corporación (copia autenticada de la hoja de vida que obra en el tercer cuaderno de pruebas del expediente 0027, remitida por el Secretario General de CORPOCESAR mediante oficio visible a folio 162 del cuaderno principal del expediente 0027).

Cinco de las certificaciones aportadas por ese aspirante, entre ellas, las dos expedidas por el demandado, fueron descartadas por la entidad evaluadora, luego de advertir que ninguna reunía las exigencias del artículo cuarto del Acuerdo número 007 del 28 de agosto de 2006 para demostrar válidamente la experiencia requerida. En el caso de las expedidas por el entonces Director General de CORPOCESAR, porque ninguna mencionó las funciones desempeñadas y, además, una de ellas no indicó el tiempo de servicio. Fue así como, la entidad evaluadora concluyó que el candidato Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa tan sólo acreditó una experiencia de 90 días, inferior a la mínima requerida (copia auténtica del primer informe de evaluación sobre verificación de requisitos mínimos que obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029 y en el primer cuaderno de pruebas del expediente 0027).  

Con motivo de la reclamación presentada por el candidato en mención, la entidad evaluadora revisó nuevamente cada una de las cinco certificaciones descartadas, al cabo de lo cual reiteró la conclusión expuesta en el primer informe de evaluación (copia auténtica del segundo informe de evaluación sobre resultado de reclamaciones obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029 y en el primer cuaderno de pruebas del expediente 0027).

b) En relación con el aspirante Rafael Francisco Murgas Arzuaga:

Como prueba de los servicios prestados a CORPOCESAR el candidato aportó con su hoja de vida un único documento, el cual, contrario a lo afirmado por el demandante, no fue expedido por el demandado, sino por persona distinta, en calidad de Secretario General de esa Corporación (copia autenticada de la hoja de vida que obra en el segundo cuaderno de pruebas del expediente 0027, remitida por el Secretario General de CORPOCESAR mediante oficio visible a folio 162 del cuaderno principal del expediente 0027).

Si bien esa certificación no fue tenida en cuenta “por no presentar las funciones del cargo”, lo cierto es que, a juicio de la entidad evaluadora, con la información consignada en las demás constancias laborales aportadas, el aspirante logró acreditar la experiencia requerida. No obstante, por otra causa fue excluido, pues el puntaje consolidado, de apenas 53.80 puntos, no le permitió hacer parte de la lista de candidatos elegibles (copia auténtica del tercer informe de evaluación sobre pruebas realizadas que obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029 y en el primer cuaderno de pruebas del expediente 0027).  

Al contrario de lo alegado, es destacable que en la audiencia pública de elección, el candidato en mención manifestó lo siguiente: “que fue aspirante a la Dirección de CORPOCESAR y no tuvo la dicha de alcanzar el puntaje, pero felicita a los doctores Virgilio Calderón Peña y Félix Vides Pérez, porque en manos de uno de los dos va a estar el futuro de la Corporación (…) manifiesta a cualquiera de los dos aspirantes que en el día de hoy salga favorecido, al igual que a los miembros del Consejo Directivo que está presto con mucho cariño y respeto a aportar su granito de arena (…) Finalmente reiteró su felicitación a los dos aspirantes aduciendo que son excelentes personas, tienen experiencia administrativa, conocen su oficio y con cualquiera del os dos vamos a estar bien representados” (copia autenticada del Acta número 096 del Consejo Directivo de CORPOCESAR obra a folios 12 a 22 del expediente 0027 y a folios 27 a 37 del expediente 0029).

c) En relación con el aspirante Eduardo Antonio Castro Payares:

Como prueba de los servicios prestados a CORPOCESAR el candidato aportó con su hoja de vida varios documentos, entre ellos, tres certificaciones firmadas por el demandado, en calidad de Director General de esa Corporación (copia autenticada de la hoja de vida que obra en el tercer cuaderno de pruebas del expediente 0027, remitida por el Secretario General de CORPOCESAR mediante oficio visible a folio 162 del cuaderno principal del expediente 0027).

Si bien el desempeño como Subdirector General del Area de Gestión Ambiental de CORPOCESAR no fue tenido en cuenta, por cuanto “En este último cargo, no acredita las funciones del mismo”, lo cierto es que los servicios prestados a esa Corporación como Profesional Universitario, Profesional Especializado y Consultor, los cuales, a juicio de la entidad evaluadora, sí fueron acreditados en debida forma, permitieron demostrar la experiencia requerida. No obstante, por otra causa fue excluido, pues el puntaje consolidado, de apenas 52.26 puntos, no le permitió hacer parte de la lista de candidatos elegibles (copia auténtica del tercer informe de evaluación sobre pruebas realizadas que obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029 y en el primer cuaderno de pruebas del expediente 0027).

Lo anteriormente demostrado es suficiente para concluir que, en realidad, la irregularidad denunciada no tuvo la gravedad y trascendencia que le atribuye el cargo, pues, independientemente de la conducta del demandado en relación con algunos de sus contendores -situación que aquí no se examina-, lo evidente es que las falencias advertidas en las constancias expedidas por el Señor Virgilio Segundo Calderón Peña no fueron, en cada caso particular, el motivo que determinó la exclusión de esos candidatos, ni mucho menos el hecho que determinó el sentido de la elección demandada.

En el caso del candidato Tomás Darío Gutiérrez Hinojosa, porque la falencia advertida en las dos certificaciones suscritas por el demandado también se constató en otras tres certificaciones, expedidas éstas por personas distintas. De manera que la razón por la cual se concluyó que ese candidato no satisfizo el requisito de experiencia no fue, exclusivamente, la insuficiencia de las constancias que le expidió el demandado, sino la exigüidad que se predicó, en general, de cinco de los seis certificados de experiencia aportados.

Y en el caso de los candidatos Eduardo Antonio Castro Payares y Rafael Francisco Murgas Arzuaga, porque ninguno de ellos fue excluido del proceso de selección por causa de la valoración de los certificados aportados como prueba de la experiencia adquirida por los servicios prestados a CORPOCESAR. De hecho, la entidad evaluadora concluyó que ambos lograron acreditar el requisito de experiencia (copia auténtica del primer informe de evaluación sobre verificación de requisitos mínimos que obra en el cuaderno de pruebas del expediente 0029 y en el primer cuaderno de pruebas del expediente 0027). Por tanto, mal podría configurarse una irregular afectación de la aspiración de los Señores Eduardo Antonio Castro Payares y Rafael Francisco Murgas Arzuaga por cuenta de la participación del demandado en la expedición de tales certificados.  

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

1. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de {}{}la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

1°. Deniéganse las pretensiones de las demandas de los procesos acumulados con radicaciones números 0027 y 0029.

2°. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA             MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON                    

                 Presidenta                                                          Ausente

FILEMON JIMENEZ OCHOA                       MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario