CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 110010326000201600051 (56.622)
Actor: Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB-
Demandado: Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez
Referencia: Repetición
Asunto: Sentencia
Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / CONDENA PATRIMONIAL CONTRA EL ESTADO – No toda condena constituye una afectación patrimonial que genere el deber de iniciar una acción de repetición – INDEXACIÓN – No configura un daño patrimonial.
Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud de la demanda de repetición promovida por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB- contra los señores Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez.
Mediante sentencia del 19 de abril de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró la nulidad de unos actos administrativos de carácter tributario expedidos por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –CDMB- y la condenó, a título de restablecimiento del derecho, a la restitución de todas las sumas que la demandante pagó por concepto de contribución por valorización.
LA DEMANDA
El 16 de agosto de 201 la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga –en adelante CDMB-, a través de apoderado judicia, formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición, en contra de los señores Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por la condena que le fue impuesta a la entidad accionante a través de sentencia de 11 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 19 de abril de 2012.
Pretensiones
Solicitó que se les condenara al pago de $121'594.109,88, correspondiente a la indexación de los valores objeto de devolución.
Hechos
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el 16 de julio de 2003 el Director General de la CDMB –Freddy Antonio Anaya Martínez- expidió la Resolución 640 “Por la cual se distribuye la contribución por valorización del proyecto de canalización de la Quebrada La Iglesia, Municipios de Bucaramanga y Girón, Departamento de Santander”, y en ella se impuso un gravamen por la suma de $288'144.360 por concepto de valorización a los predios del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-
Señaló que, en contra del citado acto administrativo el SENA interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución 991 del 21 de octubre de 2003 expedido por el Director (e) Carlos Octavio Gómez Ballesteros, en el sentido de confirmarla íntegramente.
Frente a la anterior situación, el 17 de marzo de 2004 el SENA presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la CDMB, la cual fue decidida mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la nulidad de las referidas Resoluciones, al tiempo que ordenó la restitución de todas las sumas pagadas por concepto de contribución por valorización, más su correspondiente indexación, decisión que fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 19 de abril de 2012.
Finalmente, manifestó que los demandados, en su calidad de Director General y Director Encargado de la CDMB incurrieron en “culpa grave”, al expedir las Resoluciones Nos. 640 y 991 de 2003, respectivamente, toda vez que la jurisdicción contencioso administrativa declaró su nulidad con fundamento en que la falta de competencia de la entidad, por cuanto omitieron la verificación de las atribuciones legales de esa entidad para crear la contribución y distribuirla en la forma establecida en los actos anulado.
La demanda fue admitida mediante auto del 17 de octubre de 2013 por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga y notificada al demandado y al representante del Ministerio Público en debida form.
El señor Carlos Octavio Gómez Ballesteros manifestó que si bien en su calidad de Secretario General y de Director encargado de la CDMB participó en la expedición de los actos administrativos que fueron declarados nulos, lo cierto es que no actuó con “culpa grave”, pues obró conforme una directriz dada por el Consejo Directivo de la entidad y varios estudios técnicos y jurídicos que fundamentaban esa decisión; además, la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la viabilidad de ese tipo de contribuciones, de ahí que, los funcionarios demandados se limitaron a cumplir con sus deberes y obraron con el convencimiento invencible de actuaron conforme a la le.
Por su parte, el señor Freddy Antonio Anaya indicó que para la expedición de las Resoluciones que fueron declaradas nulas se tuvo en cuenta la recomendación realizada por el Consejo Directivo de la CDMB y con fundamento en el Decreto 865 de 1998 de esa misma entidad que ya había decretado la contribución por valorización, razón por la cual no se incurrió en “culpa grave” en la expedición de dichos actos administrativo.
Audiencia inicial y de pruebas
El 4 de septiembre de 2014, una vez agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA ante el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, diligencia en la que se llevaron a cabo las etapas previstas en la disposición normativa en comento; el saneamiento del proceso, la decisión de excepciones previas, la conciliación, la fijación del litigio y el decreto de pruebas.
El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal):
“El debate a surtirse en esta ocasión radica en que mientras la CDMB les endilga responsabilidad patrimonial a Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez en su calidad de directores de la CDMB, por la omisión en la verificación de la competencia que le asistía a la entidad para crear la contribución y distribuirla en la forma establecida en los actos anulados por la jurisdicción contencioso administrativa, los aquí demandados manifiestan que no es procedente repetir patrimonialmente en su contra dado que no se actuó ni con dolo, ni con culpa grave, por lo que se deberá calificar al menos uno de los anteriores aspectos para poder declarar o no la susodicha responsabilidad patrimonial.
El 3 de agosto de 2015, se celebró audiencia con el fin de practicar las pruebas decretadas en la audiencia inicial, relativas a la recepción de testimonio.
Surtido lo anterior y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Públic.
Los alegatos de conclusión
En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandante reiteró que los señores Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez en su calidad de Director General y Director Encargado de la CDMB al expedir las Resoluciones que decretaron la contribución por valorización, incurrieron en culpa grave, dado que omitieron de forma inexcusable verificar si eran competentes para expedir dichos actos administrativos que a la postre fueron declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativ.
A su turno, los señores Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez reiteraron que no incurrieron en culpa grave al momento de expedir las resoluciones que fueron declaradas nulas por la jurisdicción contencioso administrativa, pues lo hicieron bajo los criterios fijados por el Consejo Directivo de la CDMB y con base en estudios técnicos y jurídicos de esa misma entidad y en jurisprudencia de la Corte Constitucional que autorizaba la creación de contribuciones por valorización, de ahí que su conducta se ajustó a la normativa que regulaba sus funciones, por manera que debían denegarse las pretensiones de la demand.
El Ministerio Público guardó silenci.
Encontrándose el proceso para proferir sentencia de primera instancia, el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga remitió el proceso por competencia funcional a la Sección Tercera de esta Corporación, toda vez que uno de los demandados, esto es, el señor Freddy Antonio Anaya Martínez tomó posesión del cargo de Representante por el Departamento de Santander en la Cámara de Representantes y, mediante proveído del 12 de julio de 2016, el Magistrado Ponente de la época avocó el conocimiento del proceso en el estado en que se encontrab.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
Presupuestos procesales de la acción
Procede la Sala verificar los presupuestos procesales de la acción de repetición para efectos de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, conforme se explica a continuación:
Jurisdicción, competencia y acción procedente
La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas de repetición que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.
Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto que uno de los demandados, esto es, el señor Freddy Antonio Anaya Martínez tomó posesión del cargo de Representante por el Departamento de Santander en la Cámara de Representantes, razón por la cual mediante proveído del 12 de julio de 2016, el Magistrado ponente de la época avocó conocimiento del presente asunt.
La legitimación en la causa
La entidad pública demandante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y los demandantes, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. En este caso, tal legitimación se ubica en cada uno de los extremos del proceso y en tanto la primera obra legitimada como entidad a cuyo cargo estuvo el pago de una condena judicial y, el segundo, como autoridad que emitió los actos administrativos por cuya virtud se emitió tal condena una vez fueron anulados.
Oportunidad
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la contabilización de los términos que hubiesen empezado a correr en vigencia de una ley anterior debe hacerse según lo dispuesto en dicha norma.
En ese sentido, a pesar de que el régimen procesal aplicable a este asunto es el contenido en el CPACA, en tanto que la demanda se interpuso con posterioridad a su entrada en vigenci, dado que la condena por la cual hoy se repite quedó ejecutoriada y, por ende, se hizo exigible en vigencia del CCA, de ahí que este último cuerpo normativo será el aplicable para determinar la caducidad.
Esta Corporación ha señalado -como regla general- que el término de caducidad de dos años empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realizó el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, lo que ocurra primero.
En el caso concreto, la condena impuesta a la CDMB, y por la cual pretende repetir en contra de los señores Carlos Octavio Gómez Ballesteros y Freddy Antonio Anaya Martínez fue proferida el 11 de febrero de 2010 y confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de abril de 2012; asimismo, se tiene que el pago total de la condena se efectuó el 26 de febrero de 2013, según se desprende de la certificación expedida el 17 de mayo de ese mismo año por el Coordinador del Grupo Financiero de la CDM. Se precisa que este documento será tenido en cuenta para efectos de computar la caducidad; no obstante, el análisis sobre la prueba del pago será realizado más adelante.
La sentencia que condenó a la CDMB cobró ejecutoria el 8 de agosto de 201, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 164 del CCA corrió hasta el 9 de febrero de 2014, lapso dentro del cual se realizó el pago, esto es, el 26 de febrero de 2013.
En ese contexto, debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 27 de febrero de 201 y, como aquella se presentó el 16 de agosto de 2013, el ejercicio del derecho de acción fue oportuno.
La acción de repetición en vigencia de la Ley 678 de 2001
La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de est.
Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada de los demandados en su calidad de Director y Director Encargado de la CDMB no es otra que la expedición de las Resoluciones Nos. 640 y 991 de 2003, respectivamente. En esas condiciones, para la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso.
Ahora bien, el artículo 2 de la referida norma legal define la acción de repetición como una acción civil de carácter patrimonial de cuyo contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad:
“La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.
La mencionada prescripción da cuenta de que la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de una condena judicial, de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; ii) que el pago se haya realizado; iii) la calidad de la demandada como agente o exagente del Estado o particular que cumple funciones públicas y, iv) la culpa grave o el dolo.
La Subsección analizará si en el presente caso se encuentran reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda de repetición. En el evento de que alguno de los anteriores presupuestos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás.
La existencia de una condena judicial que impuso a la parte demandante la obligación de pagar una suma de dinero
La Sala observa que al proceso se allegó copia de la sentencia del 11 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander la cual fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de providencia del 19 de abril de 2012, que declaró la nulidad de los citados actos administrativos y condenó a la CDMB a “restituir” a favor del SENA todos los dineros pagados por concepto de contribución por valorizació.
Asimismo, se allegó certificación expedida el 17 de mayo de 2013 por el Coordinador del Grupo Financiero de la CDMB en la cual se indicó:
“Una vez revisados a mayo 17 de 2013, los libros del presupuesto de gastos de funcionamiento, en el rubro de sentencias y conciliaciones de las vigencias fiscales 2012 y 2013, se pudo determinar que existen pagos por conceptos de fallos de sentencias por procesos de nulidad y restablecimiento del derecho por contribución de valorización Quebrada la Iglesia, los cuales se discriminan a continuación: (…)
“Demandante: SENA, Valor pagado por el demandante: 288'144.360, Incremento IPC: 121.594109,88, Valor devuelto por la CDMB: $409'738.469,88, Comprobante de pago: 502, Fecha de pago: 26/02/2013.
Asimismo, obra copia del registro presupuestal No. 0348 del 23 de febrero de 2013, por valor de $409'738.469,88, cuyo objeto fue “pago sentencia ordenado por el Consejo de Estado por devolución contribución de valorización pagado por el SENA.
A juicio de la Sala, de conformidad con lo estipulado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 201, la referida certificación constituye prueba idónea y suficiente del pago de la condena asumida por la CDMB. Esto, sumado a que los demandados no hicieron ningún reparo en relación con el pago ahí consignado en la contestación de la demanda ni en la audiencia inicia.
No obstante lo anterior, resulta necesario precisar que, para este caso, la orden de restitución no constituye per se una condena judicial en virtud de la cual se hubiera configurado un daño patrimonial a la CDMB, pues la orden judicial impartida consistió en “restituir” o devolver aquella suma que había sido pagada por el SENA en virtud de la contribución por valorización impuesta mediante las Resoluciones Nos. 640 y 991 de 2003, cuya nulidad fue declarada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al demostrarse que la CDMB no tenía competencia para ordenar dicho cobro.
Sobre el particular, la Sala considera necesario realizar unas precisiones conceptuales acerca de la condena contra el Estado como fundamento de la acción de repetición, en los términos del artículo 90 Superior y de la Ley 678 de 2001.
En el artículo 90 de la Constitución se consagró la cláusula general de responsabilidad del Estado, en los siguientes términos:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
De la lectura del precepto constitucional transcrito, se infiere que mientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, establecido en el primer inciso del artículo 90 superior, se centra en el daño antijurídico que le sea imputabl, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración, contemplada en el segundo inciso de la misma disposición, se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual ocurre únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.
Debe destacarse que, es la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía, pues es la culpa grave o dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a la Administración por el pago que ella haya hecho, de ahí que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo del artículo 90 constitucional para el caso de la responsabilidad de los servidores públicos le otorgó una especial relevancia al factor subjetivo, porque es preciso que la conducta del agente estatal sea imputable a título de culpa grave o dolo para que puedan configurarse los presupuestos de la pretensión de repetición, con lo cual la misma resulta improcedente cuando la acción u omisión de la persona no puede catalogarse como negligente o arbitrari.
Así, pues, la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios -que hubieran actuado con dolo o culpa grave- el resarcimiento o reintegro del monto de la indemnización que la primera ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado.
Debe precisarse, además, que la responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado bajo la Constitución y Ley 678 de 2001 no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, en tanto que la acción de repetición tiene como finalidad principal la recuperación del patrimonio público, razón por la cual se ejerce con el propósito de reintegrar al Estado, el valor correspondiente a la condena efectivamente pagada como consecuencia del daño antijurídico causado a la víctima, imputable al dolo o la culpa grave del agente.
En ese orden de ideas, puede afirmarse que la acción de repetición tiene como características: i) función resarcitoria, dado que, sin perjuicio del pago de la condena por parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización del mismo a cuenta de su patrimoni; ii) función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o imprudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativ; y iii) función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se configura como una responsabilidad civil de tipo patrimonial, surge también de un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estad.
En relación con la función retributiva, se debe resaltar que la acción de repetición no fue concebida para imponer cargas desproporcionadas a quienes asumen el ejercicio del servicio público, comoquiera que con la pretensión de regreso (repetición) no se busca que la responsabilidad inherente a la actividad del Estado recaiga en sus funcionarios o contratistas de manera indiscriminada, ya que ello sólo es posible, siempre que se acredite que su intervención en la ocurrencia de daños antijurídicos sea premeditada, negligente o manifiestamente imprudente.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la consagración constitucional de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado es: i) subsidiaria, porque su procedencia está restringida a los eventos en los que la Administración sea efectivamente condenada a pagar una indemnización por el daño antijurídico causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus agentes, por lo que la misma se concreta a través de la figura de la repetición; ii) subjetiva, ya que la viabilidad de la acción de repetición depende de la demostración de que el daño que debió indemnizar el Estado fue causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus funcionarios, por lo que no cualquier equivocación o descuido permite que se ejecute la acción de regreso, pues se requiere que ante la autoridad competente se acredite plenamente que la conducta que derivó en el menoscabo obedeció a un supuesto de imprudencia calificada o de arbitrariedad; y iii) sujeta a criterios de proporcionalidad, toda vez que la transferencia al agente del Estado del valor de la indemnización por el daño que debió ser asumido por la administración debe guardar una correspondencia con el daño o valor pagado sin que se incurra en exceso.
En relación con este último punto, el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, estableció lo siguiente:
De conformidad con dicha disposición legal, el quantum a reintegrar por el agente a la Administración se encuentra determinado por el monto de la condena efectivamente pagada por el Estado y la participación probada del servidor en el daño a título de dolo o culpa grave.
Asimismo, con el propósito de que la condena de repetición no se convierta en una decisión desproporcionada, el ordenamiento superior le exige al juez de lo contencioso administrativo que valore la condena efectiva a una indemnización que implique una afectación patrimonial del Estado y no la simple devolución o restitución o restablecimiento de un derecho; asimismo, se debe verificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, suprimiendo del mismo los incrementos respectivos a factores ajenos a la voluntad del agente y aquellos valores que resulten claramente desproporcionados en consideración de la responsabilidad general que deben asumir los funcionarios público.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado que se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
i) El agente no está obligado a asumir los intereses que se pudieren causar desde la ejecutoria de la condena hasta su pago final, porque estos son atribuibles a la demora de la entidad en cumplir la obligació––––. De ahí que, en ningún caso el agente debe ser obligado a responder por sumas adicionales al monto de la condena impuesta a la administración, como ocurre con los intereses moratorios que pueden causarse por el retraso en el pago de las indemnizaciones conforme lo ordena el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto que los mismos constituyen una sanción al Estado por su falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligacione.
ii) En ciertos escenarios puede presentarse el fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas, por lo que la suma cancelada a título indemnizatorio puede llegar a ser dividida entre varios individuos o disminuid––––; y,
- No toda condena contra una entidad pública tiene la potestad de generar una afectación patrimonial en los términos del inciso segundo del artículo 90 Superior y de la Ley 678 de 2001, toda vez que hay eventos en los cuales se presenta una simple restitución o devolución del valor que los particulares pagaron al Estado, aspecto que, como resulta apenas natural no constituye un daño patrimonial a la Administración condenada, pues ese dinero nunca debió ingresar a su patrimonio.
En este punto, llama la atención la Sala a que los jueces de lo contencioso administrativo deben efectuar el análisis correspondiente para que la acción y la posterior condena que se imponga como producto de una acción de repetición en los términos del artículo 90 superior, no se convierta en una decisión que configure en un enriquecimiento injusto para el Estado.
Asimismo, cabe resaltar que corresponde al juez administrativo, al momento de examinar los presupuestos de la acción de repetición, indagar si efectivamente se presentó una indemnización a favor de una determinada persona o si, por el contrario, constituyó un mero restablecimiento, devolución o restitución de un valor que se hubiera pagado indebidamente al Estado, caso en el cual no se generaría afectación al patrimonio público, pues al final de cuentas el estado restituye a su legítimo titular unos recursos que por virtud del fallo de nulidad no tiene derecho a retener.
De este modo, si bien el tenor literal del artículo 90 superior y el carácter resarcitorio de la acción de repetición apuntan a que el servidor público deba ser llamado a responder por la cuantía equivalente a la de la condena impuesta al Estado, es posible que no se preserve de manera exacta dicha correspondencia, o que, incluso, ni siquiera deba ser llamado a responder por dicha “condena”, pues lo cierto es que, como se vio, no en todos los casos una condena judicial configura una afectación patrimonial al Estado, expresión que se debe leer no desde la perspectiva contable, o de un registro presupuestal, sino desde la visión de que el juez de la legalidad ha removido del escenario administrativo el título que autorizó al estado a percibir un pago que, por tanto, debe ser restituido a su titular por la vía de restablecer su derecho.
Así, pues, al momento de analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, el juez administrativo debe verificar aquellos casos en los que no se trató del pago de indemnización propiamente dicha (encaminada a resarcir un daño), sino de un restablecimiento de un derecho y, a partir de ello, deberá concluir acerca de la ausencia de daño patrimonial en perjuicio del Estado y de la consiguiente improcedencia de la repetición contra el funcionario público demandado, tal como aconteció en el presente caso, al haber sido declarada nula la resolución cuya presunción de legalidad permitió que la CDMB se legitimara en el cobro de una contribución por valorización, y así, al retirarla del ordenamiento jurídico, se ordenarse la restitución o la devolución del valor cobrado.
Aceptar la procedencia de la repetición cuando la condena consiste en la mera restitución o devolución de las sumas que la administración no tenía derecho a percibir (según fallo de nulidad), conllevaría un desconocimiento del verdadero alcance de la acción de repetición consagrado en el artículo 90 Superior, en especial, los criterios de proporcionalidad con los que fue ideada la figura y configuraría una fuente de enriquecimiento injustificado por parte del Estado.
Bajo dicha óptica, se impone concluir para el caso concreto no resulta admisible siquiera exigirles a los demandados que asuman el pago del valor de la depreciación del dinero equivalente a $121'594.109,88, toda vez que, como se vio, la referida suma pagada no constituye una afectación patrimonial contra el Estado, sino que equivale a la restitución del valor del dinero, correspondiente a la indexación de la suma restituida al SENA, de ahí que no exista un daño patrimonial contra la entidad demandante CDMN en virtud de la cual se pueda adelantar la acción de repetició.
Resalta la Sala que el daño patrimonial contra el Estado es el primer elemento que se debe analizar en la acción de repetición y, sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la posibilidad del estudio de los otros elementos. Dicho de otra manera, la movilización de la jurisdicción a partir del ejercicio de la acción de repetición, con miras a la adopción de una sentencia declarativa de una condena contra los funcionarios demandados, solo es posible, en tanto se acredite un daño patrimonial contra el Estado, el que tratándose de una orden de restablecimiento no resulta, en principio, equiparable al de la orden de reparar un daño o un perjuicio, situaciones que, por demás, se proyectan de manera diferencial en la normativa contencioso administrativa, tal como se revela, por ejemplo, en el texto del artículo 138 del CPACA que introduce una nítida diferenciación entre la petición de restablecimiento del derecho y la de reparación del daño causado por un acto administrativo, diferencia que por demás radica en el hecho de que el daño, como lesión, antecede a la acción y es consecuencia del actuar de la ilegitima acción de la administración, mientras que el restablecimiento del derecho solo surge con la nulidad del acto, en la medida que el obrar del estado se asume como ajustado a derecho y, en tal virtud, desvirtuada la presunción de legalidad del acto, las cosas deben volver al estado anterior, restableciendo los derechos, asunto que es distinto al de reparar un daño.
Así las cosas, la Sala estima que la acción de repetición en el presente caso resulta abiertamente improcedente, comoquiera que no se cumple con uno de los requisitos principales de la misma, cual es el de la imposición de una condena en contra de la Administración Pública que constituya una afectación patrimonial.
Por consiguiente, comoquiera que no se cumple con uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la acción de repetición, la Sala negará las pretensiones de la demanda.
Condena en costas
El artículo 188 del CPACA establece:
“ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca).
De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.
Claramente, el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política
.
De acuerdo con lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora.
III. PARTE RESOLUTIVA
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
VF
Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.