CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020)
Referencia: Acción de nulidad
Número único de radicación: 11001032400020080044900
Demandante: Héctor Fabio Montoya
Demandadas: Nación – Ministerio del Interior y de Justicia – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC
Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC respecto de la legalidad de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008.
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide la demanda presentada por el señor Héctor Fabio Montoya contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.
La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1. El señor Héctor Fabio Montoya, en condición de interno del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada – Caldas, formuló demand contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 198, en adelante, Código Contencioso Administrativo.
La pretensión
2. La parte demandante formuló la siguiente pretensió:
“[…] solicito se declare la nulidad de Acto Administrativo Acusado – circular No 008 del 19 de mar 2008 – solo en la expresión: “sólo ingresarán a visita los menores de edad familiares de los internos. (…) [sic]
Los demás familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad (… [sic] e hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida) ingresarán un número máximo de dos.” Por las consideraciones ut supra, y en su lugar se restablezca el derecho a la igualdad en conexidad con el núcleo familiar y de los niños, vulnerados por la Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada; lo que implica en consecuencia el ingreso de mis tres (3) hijastras […], al mismo tiempo con su progenitora el día de visita familiar en esta penitenciaria. […]”.
Presupuestos fácticos
3. La parte demandante indicó en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
3.1. El Director (encargado) del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada – Caldas, -en adelante EPAMS- mediante Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008, estableció los requisitos de ingreso de menores de edad como visitantes de la población reclusa.
3.2. El inciso segundo de la parte considerativa de la precitada Circular, dispuso que aquellos hijos menores de edad, familiares del interno, no tendrían restricción numérica, previo lleno de los requisitos. A renglón seguid estableció que los demás familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, dentro de este último, los hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida, ingresarían en número máximo de dos.
3.3. Señaló que tal limitación vulneró su núcleo familiar, además del derecho a la igualdad de los niños, pues, aunque las tres menores no son fruto de su relación con su esposa, las considera sus hijas.
3.4. Afirmó que restringir el paso de un número condicionado de menores, en su caso, las tres hijas de su esposa, viola los derechos a la igualdad, unidad familiar y los derechos de los niños, pues impide que pueda compartir con todos sus miembros en forma plena, con mayor razón si se tiene en cuenta que la menor excluida acabaría en situación de desprotección durante los días dispuestos para visita.
Normas violadas
4. La parte demandante indicó como normas violadas, las siguiente:
Artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Política.
Artículos 7 y 16, numeral 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
Artículos 17, numeral 1°; 19 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” de Costa Rica. Ley 16 de 30 de diciembre de 197.
Artículos 9, numeral 1°; 16 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ley 12 de 22 de enero de 199
Artículos 23,24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos. Ley 74 de 26 de diciembre de 196.
Concepto de violación
5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación de la siguiente form:
Primer cargo: violación del artículo 13 de la Constitución Política: derecho a la Igualdad.
6. El aparte del acto acusado discrimina sus menores hijas por no compartir vínculo sanguíneo y no llevar su apellido. Recordó que no sólo es padre quien procrea y otorga apellido sino aquel que brinda cariño y afecto, máxime cuando aquellas lo consideran su padre.
Segundo cargo: violación del artículo 42 de la Constitución Política: derecho a la unidad familiar.
7. Sostuvo que la limitación en el ingreso de visitantes menores de edad vulneró no sólo su derecho a gozar plenamente de su familia, sino de la menor que quedaría excluida de visita. Esta última, se privaría de la posibilidad de compartir “[…] aunque sea unas pocas horas, cada mes […]” sólo por el hecho de no haberlas procreado naturalmente con quien ahora es su esposa.
Tercer cargo: violación del artículo 44 de la Constitución Política: derechos fundamentales de los niños.
8. Expresó que la parte demandada olvida la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás. El límite impuesto por la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008 a las visitas de menores hijos diferentes a aquellos propios, impide el desarrollo armónico e integral de estos, al no posibilitar una comunión derivada de la relación paterno filial, consistente en recibir consejos y afecto por parte de su padre.
Suspensión provisional del acto parcialmente acusado
9. En providencia de 22 de abril de 200, esta Sala decretó la suspensión provisional de los efectos del aparte contenido en la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008, relacionado con la restricción del ingreso de los hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida, en número máximo de dos, expedida por el Director (encargado) del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada, Caldas.
9.1. Advirtió la violación de los derechos a la igualdad y núcleo familiar por cuanto impone restricciones a unos individuos que se hallan en condiciones de hechos idénticas, es decir, los menores hijos del interno y aquellos hijos de su esposa o compañera permanente.
Contestación de la demanda por el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC
10. El Despacho sustanciador mediante auto de 15 de diciembre de 200, resolvió no tener como contestada la demanda por presentarse de forma extemporánea.
10.1. En el mismo proveído se tuvo como no presentado el memorial suscrito por el Director (encargado) del EPAMS de la Dorada, Caldas, en tanto carecía del derecho de postulación dentro de la actuación.
De las pruebas
11. El Magistrado sustanciador mediante auto de 12 de marzo de 201, resolvió negar por innecesaria la prueba solicitada por el señor Héctor Fabio Montoya, consistente en oficiar al centro penitenciario para que allegara “[…] el registro mecánico de visitas […]” , por considerar que se trata de una controversia de puro derecho.
12. Asimismo, decidió no decretar pruebas respecto de la parte demandada, porque su contestación se presentó fuera del término legal previsto. En consecuencia, dispuso prescindir del período probatorio.
Alegatos de conclusión
13. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 18 de agosto de 201, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, el cual se surtió en los siguientes términos:
13.1. La parte demandante guardó silencio en este momento procesal.
13.2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por medio de apoderado, solicitó denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo que a continuación se enuncia:
13.2.1. Sostuvo, en primer lugar, que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad y conforme lo prevé el artículo 137 de la Ley 143, al demandante corresponde la tarea de desvirtuarla, alegando algunas de las causales establecidas taxativamente para su nulidad, cosa que no demostró el actor en el proceso.
13.2.2. En segundo lugar, señaló que dicho acto se expidió con base en las normas correspondientes y en uso de las facultades que la ley le otorgó al Director (encargado) del EPAMS, lo cual en ninguna manera viola los derechos del demandante en calidad de interno. Si bien se estableció un límite en el número de visitantes menores de edad en número máximo de dos, ello no implica que no se puedan turnar para el ingreso, y así acudir a su encuentro con la persona privada de la libertad.
13.3. El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concept solicitando acceder a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
13.3.1. Luego de abordar los argumentos esbozados por la parte demandad, destacó la importancia de la familia en el proceso de resocialización de las personas privadas de la libertad, según los instrumentos internacionale dirigidos a la protección de los niños y la población privada de la libertad, y el Código Penitenciario y Carcelari en materia de visitas, por lo que, cualquier medida tendiente a limitar el derecho a gozar de una familia debe ser proporcionada y adecuada.
13.3.2. En punto al juicio de igualdad, recalcó que, aunque las medidas adoptadas por la entidad demandada podrían considerarse legítimas, dada su obligación de garantizar la seguridad e integridad de los menores visitantes al interior de los establecimientos carcelarios, lo cierto es que suponen un trato discriminatorio respecto de los que comparten un vínculo natural o biológico con el interno. Permitir un ingreso máximo de dos, vulnera el derecho a la unidad familiar. Por estas razones, consideró que el actor logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008 y, por tanto, solicitó declarar la nulidad parcial de la misma.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
14. La Sala abordará el estudio de las consideraciones de la siguiente manera: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el derecho a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad; v) el marco normativo sobre la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores de edad y su derecho a la unidad familiar; vi) el marco normativo sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria derivada de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993, de igualdad y los derechos fundamentales de los niños; y v) el análisis de los cargos de nulidad.
Competencia de la Sala
15. Vistos: i) el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativ
sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30
de la Ley 1437 de 18 de enero de 201, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.
16. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.
Acto administrativo acusado
17. El acto administrativo acusado es el siguiente teno:
“[…]
CIRCULAR No 008
La Dorada, 19 MAR 2008
DESTINATARIOS(S): Internos EPAMS La Dorada
ASUNTO : Requisitos Ingreso Visitantes Menores de Edad
En cumplimiento a lo Establecido en el Reglamento de Régimen Interno, y a los procedimientos documentados por el INPEC para el ingreso a los Establecimientos de visitantes de internos menores de edad, se les comunica lo siguiente:
Para la autorización de visitas íntimas con menores de edad, se requiere de los siguientes documentos:
Documento legal que avale que son esposos o compañeros permanentes, como son el registro civil de matrimonio o la declaración juramentada con testigos ante autoridad competente.
Autorización de sus padres o adulto responsable para su ingreso al Establecimiento, y donde se dé conocimiento de la unión marital o de hecho entre el menor visitante y el interno.
Sólo ingresarán a visita los menores de edad familiares de los internos.
Los hijos menores del interno no tendrán restricción numérica para su ingreso lleno previo de los requisitos establecidos.
Los demás familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad (hermanos, sobrinos y sus hijos, tíos, y primos del interno) o segundo de afinidad (hermanos e hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida) ingresarán en número máximo de dos.
Los menores de edad de sexo masculino a partir de los 14 años cumplidos.
Ingresarán del día sábado correspondiente al fin de semana que le corresponde recibir visita al interno, acompañado de un mayor de edad.
Los documentos válidos para la identificación del menor son:
- Registro civil de nacimiento: Necesario para establecer el grado de consanguinidad o afinidad del con el interno.
- Tarjeta de identidad: Establecida por el Gobierno Nacional como el documento de identificación para los menores de edad a partir de los siete (7) años, documento que será obligatorio para el ingreso de menores al Establecimiento a partir del uno (1) de enero del 2009.
En todo caso los menores de edad deben ingresar con un adulto, quien debe firmar un formato en el Portal de Ingreso al Establecimiento, en el que se responsabiliza en todo momento por el cuidado del menor que lo acompaña. De este punto se exceptúan, aquellos menores de edad que demuestren que son cónyuges o compañeros permanentes legalmente constituidos de los internos, tal como se enunció en el primer punto del presente documento.
Las disposiciones establecidas en el presente documento, tendrán vigencia a partir del día doce (12) de abril en curso. […]” (Destacados fuera de texto que corresponden a las expresiones acusadas).
18. La Sala con fundamento en la demanda y en las pruebas allegadas al plenario, le corresponde determinar si la restricción contenida en el párrafo segundo de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008 expedida por el INPEC, relacionada con el ingreso de menores de edad hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida, en número máximo de dos, está viciada de nulidad por infracción a las normas de orden constitucional y legal.
19. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad del acto administrativo acusado expedido por la parte demandada, para lo cual, se desarrollarán los siguientes marcos normativos:
Marco normativo del derecho a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad
20. El artículo 42 de la Constitución Política establece que la familia constituye el núcleo esencial de la socieda. Por tanto, estará sujeta a condiciones de protección por parte del Estado y la sociedad a fin de asegurar el desarrollo integral de los miembros que la componen. Con especial relevancia de los hijos producto de estas relaciones, sin importar si su procedencia es un vínculo biológico, legal afectivo o de solidaridad fueron concebidos o acogidos dentro del núcleo familiar. De ahí que tal disposición haya consagrado ciertos deberes cuando dispuso que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.
21. Lo anterior, supone que los primeros llamados a proporcionar las condiciones materiales de vida adecuadas para el desarrollo de los menores, en armonía con los derechos y libertades consagrados en el artículo 44 de la Constitución y el Código de Infancia y Adolescenci, son los padres. Por lo que, estos deben facilitar los medios necesarios a los menores para realizarse como personas.
22. Sin embargo, dado que la naturaleza de la familia ostenta un carácter recíproco de derechos y deberes, el alcance del derecho a permanecer unidos entre sí, permite que todos sus miembros gocen de su titularidad.
23. Lo anterior significa que la garantía fundamental consistente en la unidad familiar, no es ajena a las personas que se encuentran privadas de su libertad, si bien hace parte de los derechos restringidos a los cuales se ven sometidas, en virtud de la especial relación de sujeción que mantienen con el Estado. No obstante, dicha limitación “[…] debe evitar los sufrimientos innecesarios y los daños irreparables a los internos y sus familias, pues no solo excede las finalidades de la pena, sino que también impide la posterior reintegración a la sociedad de la persona privada de la libertad. […”
24. En efecto, la reintegración a la sociedad de las personas privadas de su libertad, como parte fundamental de un Estado Social de Derecho, implica el deber de asegurar que estas no pierdan contacto con su núcleo familiar. Por esta razón, resulta de capital importancia que el sistema penitenciario y carcelario propenda por la presencia familiar en la vida del interno, permitiendo la comunión y unidad de sus miembros. En consecuencia, toda limitación a esta prerrogativa debe darse en condiciones de proporcionalidad y razonabilidad, siempre manteniendo parámetros acordes que faciliten la reintegración del recluso a la sociedad, en armonía con los fines de la pena.
Marco normativo sobre la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores de edad y su derecho a la unidad familiar.
25. El artículo 44 de la Constitución Política, así como diferentes tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalida y la legislación colombiana, señalan que los derechos fundamentales de los menores de edad, por hallarse en condición de desfavorabilidad, gozan de especial prevalencia respecto de los derechos de otros individuos.
26. Por su parte, el artículo 9. ° de la Ley 1098 de 8 de noviembre de 200, dispuso:
[…] “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”. […]
27. Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que el mencionado artículo 44 constitucional, prevé como derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella, aviene con claridad que estos ocupan un lugar preponderante en un Estado Social de Derecho, como sujetos de especial protección. Por consiguiente, resulta necesario garantizar su derecho a no ser separados de su familia ni limitar el contacto con estos; circunstancia esta última, que sólo podrá darse cuando el mantenimiento de la unidad familiar pueda significar un riesgo para los derechos fundamentales del menor.
28. Teniendo en cuenta, la eventualidad de la separación de los menores y sus padres, la Convención de los derechos de los niños dispone que “[…] Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que éste separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y de contacto directo con ambos padres de forma regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor […]”. Abordando así el derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener contacto con sus padres cuando estos están separados, la Corte constitucional en sentencia C-239 de 2014 indicó:
“[…] Ante la circunstancia de la separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto y los vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien tiene el derecho a ver con frecuencia […]”
29. De tal suerte que, aunque el padre privado de la libertad se encuentre limitado en el ejercicio de su derecho a la custodia y cuidado personal de manera permanente respecto de sus hijos; en lo que respeta al régimen de visitas y tal como lo señaló en su oportunidad la Corte Suprema de Justici, se debe garantizar el mayor acercamiento posible entre padre e hijo de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo. Por consiguiente cualquier actuación de orden administrativa o judicial relacionada con sus derechos, deberá atender el interés superior de los menores con relación a los demás, máxime si se tiene en cuenta su necesidad de desarrollarse en un entorno en el que la unidad familiar abarca una nueva dimensión.
30. Resulta claro que los niños gozan de una especial protección en lo que se refiere al derecho a tener una familia y no ser separados de ella. Por consiguiente, el mandato de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes solo debe aplicarse en caso de conflicto entre los derechos de estos y los de los demás, en tanto el encuentro de un hijo con su padre o madre pueda implicarle al primero un riesgo o una vulneración de sus derechos fundamentale. Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, “[…]el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor […]”
31. En tal sentido el derecho de los niños de no ser separados de su familia impone al Estado y a la sociedad la obligación de carácter negativo; consistente en no ser sustraídos de la compañía de sus familiares, así como tampoco limitar de manera injustificada el contacto con estos. Es así como, el Tribunal Constitucional de manera reiterada concede el amparo de los derechos a la unidad familiar y en algunos casos de los derechos de los niños bajo el argumento de no existir en el Estado Social de Derecho decisiones completamente discrecionales, por lo cual, siempre deben ser justificadas. La Corte cuestiona que los motivos de las decisiones de las autoridades se contraigan a la facultad discrecional y no se emita un pronunciamiento sobre las condiciones familiares del detenido, sobre todo tratándose de menores de edad en situaciones de vulnerabilidad probadas.
32. Por tal motivo, los niños se convierten en titulares del derecho a la unidad familiar, y el Estado como se mencionó en líneas precedentes, deberá garantizar las condiciones bajo las cuales podrán reunirse con los demás miembros de su familia, sin lugar a establecer obstáculos que impidan su realización.
Derecho a la igualdad de los menores de edad en el contexto de las personas privadas de la libertad
33. Conforme lo prevé el artículo 13 de la Constitución Política, el derecho a la igualdad aparece como una garantía fundamental propia del Estado Social de Derecho, consistente en proporcionar a todos los individuos condiciones de trato idéntico a quienes se hallan en iguales circunstancias de hecho, así como un trato diverso a quienes se encuentran en diferentes situaciones fácticas. El texto constitucional es del siguiente tenor:
[…] "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan". […]
34. En efecto, en diferentes oportunidades, la Corte Constitucional ha considerad que tal garantía proscribe la posibilidad de establecer excepciones o privilegios que excluyan a individuos que se encuentran en situaciones de hecho semejantes respecto de otros, atendiendo lo establecido en la misma Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y la ley.
35. Surge de lo anterior, una cláusula de igualdad que comporta el deber de las autoridades administrativas y judiciales de aplicar el derecho de manera imparcial con criterios razonables y proporcionales, orientados a proteger los derechos fundamentales de las personas, especialmente en tratándose de menores de edad. Al adoptar decisiones cuyo propósito esté orientado a reglamentar determinadas circunstancias, estas no podrán contener condiciones que excluyan de forma discriminatoria a este especial grupo, con mayor razón si se encuentran en situaciones de hecho semejantes a aquellas que por su condición, no están sujetas a ninguna clase de restricción.
Marco normativo sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria derivada de la Ley 65 de 19 de agosto de 199
36. El artículo 112 de la Ley 65, disposición normativa vigente a la fecha de expedición del acto administrativo parcialmente demandado, estableció el derecho que tienen las personas privadas de la libertad de recibir visitas por parte de familiares y amigos. Sobre el particular regula:
“[…] ARTICULO 112. REGIMEN DE VISITAS. Los sindicados tienen derecho a recibir visitas, autorizadas por fiscales y jueces competentes, de sus familiares y amigos, sometiéndose a las normas de seguridad y disciplina establecidas en el respectivo centro de reclusión. El horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se lleven a cabo las visitas serán reguladas por el régimen interno de cada establecimiento de reclusión, según las distintas categorías de dichos centros y del mayor o menor grado de seguridad de los mismos.
Se concederá permiso de visita a todo abogado que lo solicite, previa exhibición de su Tarjeta Profesional y si mediare aceptación del interno.
Los condenados podrán igualmente recibir visitas de los abogados autorizados por el interno. Las visitas de sus familiares y amigos serán reguladas en el reglamento general. (Negrilla fuera de texto)
[…]
37. Como se observa, el Código Penitenciario y Carcelario realizó dos distinciones respecto de la reglamentación aplicable a las visitas de familiares de la población privada de la libertad. En primer lugar, la regulación sobre visitas de familiares del interno que se encuentre en condición de sindicado, es la que determine cada centro de reclusión en su reglamento interno. En segundo lugar, regula el caso de los reclusos condenados, por lo que es el reglamento general expedido por el INPEC, la norma llamada a regular las visitas de familiares.
38. Visto el Acuerdo 011 de 199, en su artículo 26, reglamentó el derecho que tienen los internos a recibir visitas y su frecuencia. El numeral 3°, señaló que […] “Cada interno podrá recibir un número de personas no superior a tres (3) en cada uno de esos días.” […]
Análisis de los cargos de nulidad
39. La Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, siendo preciso aclarar que el examen de los mismos se hará en función de los argumentos que les son comunes, como quiera que, la parte demandante invoca como concepto de violación la infracción a los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Política, con fundamento en un solo hecho: la restricción del ingreso de sus hijastras menores de edad en número de dos, siendo tres.
Nulidad de la expresión demandada por violación de los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Política y los tratados internacionales
40. La parte demandante sustenta los tres cargos afirmando que la expresión referida a la restricción del ingreso de menores de edad hijos de la esposa o compañera permanente de los internos en número máximo de dos, contenida en el párrafo segundo del punto dos de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008, expedida por el director (encargado) del EPAMS la Dorada, quebranta los artículos 13, 42 y 44 constitucionales y los tratados internacionales.
41. Para ello puntualizó que, tal limitación viola: i) el artículo 13 porque discrimina las hijas menores de su esposa, solo porque no comparten vinculo sanguíneo ni llevan su apellido; ii) el artículo 42 superior, por cuanto lo priva a él y sus hijas de gozar del derecho a la unidad familiar por el hecho de no haberlas procreado naturalmente; y iii) el artículo 44 por cuanto con la expedición de dicho acto, concretamente en el aparte enjuiciado, la entidad demandada pasó por alto la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores sobre los demás derechos al incluir una regla de ingreso abiertamente discriminatoria.
42. La expresión sobre la cual versa la inconformidad planteada por la parte demandante es la siguiente:
“[…] hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida ingresarán en número máximo de dos […]”
43. Tal como se ilustró en líneas precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a la unidad familiar en el contexto de las personas privadas de la libertad, gracias a que el contacto permanente entre estas y los miembros que componen su grupo familiar representa parte fundamental en su proceso de resocialización, acorde con los postulados establecidos en el artículo 4 del Código Pena, que al respecto consagró:
[…] Artículo 4°. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.” […] (Destacado fuera de texto)
44. De acuerdo con lo anterior, si bien existen facultades reconocidas a favor del Estado en virtud de una relación de sujeción respecto a los reclusos, dentro de las cuales se halla la restricción de algunos derechos fundamentales, estas deben concretarse en mecanismos adecuados que atiendan los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en desarrollo de los fines esenciales estatales que se propuso la misma Constitución y la ley. Dicho de otro modo, las facultades de naturaleza discrecional que en este caso poseen las autoridades penitenciarias para limitar derechos, son viables cuando quiera que propendan por la resocialización de los internos.
45. En tal sentido, si bien es cierto que el régimen de visitas supone una serie de reglas de naturaleza restrictiva, orientado a mantener la seguridad y disciplina al interior de las cárceles, también lo es que, este no puede convertirse en un obstáculo para el fortalecimiento del vínculo entre el interno y los miembros que componen su grupo familiar, menos aún si tales restricciones comprometen los derechos fundamentales de los menores de edad, sujetos de especial protección por parte del Estado.
46. La ley reconoce el derecho de los internos a ser visitados por sus familiares tal como lo regula el artículo 112 de la Ley 65 al disponer que, tanto los sindicados como los condenados podrán recibir visitas de sus familiares, sin que se establezcan distinciones entre quienes compartan o no un vínculo biológico, afectivo o jurídico determinados. Por consiguiente, esta Sala entiende que la referencia a los familiares del interno no puede entenderse desde una perspectiva limitada. Por lo contrario, debe interpretarse de forma extensiva a aquellos menores hijos de la esposa, que forman parte de núcleo familiar que ahora decidieron mantener, sin lugar a que se impongan limitaciones en el número máximo de ingreso.
47. Esto último guarda relación correlativa con la materialización del principio de igualdad, porque el tratamiento que el aparte de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008 brinda a los menores de edad procreados naturalmente, frente a aquellos que no tienen tal procedencia cuando se encuentran en idéntica situación de hecho, y en atención a la familia no está determinada por esa circunstancia, riñe con la cualidad objetiva del mandato de igualdad.
48. Ahora bien, a juicio de la Sala, es claro que, la jurisprudencia constitucional ha aceptado un trato diferente y razonablemente justificado para salvaguardar la seguridad de los menores de edad visitantes y los reclusos al interior de los centros carcelarios, no obstante, dicha situación no ocurre en el caso sub examine, por el contrario, favorece una posición opuesta a los fines de la pena y, sobre todo, al proyecto de realización de los menores de edad, respecto de la conformación de una familia, por lo que, la facultad discrecional relacionada con la regulación del régimen de visitas puesta en cabeza del INPEC, debe ceder ante la necesidad de proteger el interés superior de los niños.
49. Y es que, conviene resaltar que la jurisprudencia naciona ha venido desarrollando una categoría de sujetos denominada ““[…] los hijos de crianza […]” desde un sentido más amplio de comprensión acerca del concepto de familia. Según tal postura, la familia, como unidad fundamental de la sociedad, no puede reducirse a un vínculo sanguíneo o civil, porque gracias a las especiales circunstancias en las que se desenvuelven las relaciones humanas, sentimientos tales como el afecto, respeto y solidaridad para con un semejante, surge una especie de corresponsabilidad que extiende la perspectiva desde la cual debe analizarse el concepto de familia, con mayor razón si lo que está en juego es el interés superior de los menores.
50. En suma, la Sala comparte los argumentos planteados por el demandante y por el Ministerio Público, en el sentido de señalar la violación de los preceptos constitucionales antes reseñados por el aparte acusado contenido en el párrafo segundo del punto dos de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008. Razón por la cual esta Sala modulará los efectos de esta providencia, en el sentido de que las facultades discrecionales que el legislador otorga a los Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios para disponer las medidas necesarias en la salvaguarda en integridad de los reclusos a su cargo deberán ceder ante el interés los menores de edad que ostenten la calidad de hijos de los reclusos o guarden relación familiar estrecha con éste. Lo anterior, cuando de visitas familiares se trate; ello en concordancia con el concepto y formas de unidad familiar reconocidas por la Honorable Corte Constitucional. Para el efecto, se ordena al INPEC en virtud de los establecido en el Reglamento de Régimen Interno, y a los procedimientos para el ingreso a los Establecimientos de visitantes de internos menores de edad; abstenerse de dictar medidas que limiten la relación familiar de los internos con sus hijos [cualquiera que fuere su forma de vinculación] y todos aquellos menores que mantengan con el recluso una relación familiar que deba ser salvaguardada por ser de aquellas necesarias para el respeto de la unidad familiar y la resocialización como fin último de la pena privativa de la libertad.
51. Valga resaltar finalmente, que los argumentos esbozados por el INPEC dentro del traslado para alegar de conclusión, no son de recibo por parte de esta Sala, habida cuenta que carecen de fundamentación frente a las normas que para el momento de expedición del acto acusado se encontraban vigente. Al respecto, resulta pertinente recordar que la normativa aplicable al presente asunto es el Código Contencioso Administrativo y no el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precepto este, que derogó a aquel solo con su entrada en vigencia hasta el año 2012.
52. Aun cuando este último conjunto normativo comparte las mismas causales señaladas en la antigua codificación, lo cierto es que, la parte demandada nada señala en orden a desvirtuar los argumentos planteados en el libelo de nulidad, más allá de señalar la inexistencia de las causales necesarias para declarar la nulidad solicitada.
Conclusiones
53. Como quiera que el ordenamiento jurídico protege la unidad familiar desde una perspectiva del interés superior de los menores y atendiendo la situación fáctica descrita a lo largo de la presente decisión, la reglamentación dirigida a restringir el número de familiares menores de edad, hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida del recluso, transgrede los citados artículos constitucionales, ya que excluye en forma injustificada a los hijos menores de edad que no fueron procreados naturalmente, exclusión que no se encuentra legalmente justificada por la autoridad carcelaria.
54. En virtud de lo anterior, la Sala procederá a declarar la nulidad de la expresión “[…] e hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida) en máximo número de dos […]” contenida en el párrafo segundo, del inciso dos de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008, expedida por el director (encargado) del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada, Caldas, previniendo que los hijos menores de edad de la esposa o compañera permanente legalmente constituida se entienden parte del núcleo familiar del interno, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el respectivo reglamento interno, para su ingreso al centro de reclusión.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
III. RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la expresión “[…] e hijos de la esposa o compañera permanente legalmente constituida) en máximo número de dos […]” contenida en el párrafo segundo, del punto segundo de la Circular núm. 008 de 19 de marzo de 2008, expedida por el director (encargado) del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada, Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODULAR los efectos de esta providencia en relación con el concepto y formas de unidad familiar reconocidas por la Corte Constitucional en relación con todas aquellas decisiones que el Instituto Nacional Penitenciario – INPEC y los Establecimientos Carcelarios y Penitenciarios adopten en relación con el régimen de visitas de menores a los internos; en el sentido de abstenerse de limitar el encuentro entre los menores y sus padres o madres, recluidos en los distintos Establecimientos a nivel nacional.
En firme esta providencia, archivar el expediente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
