CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023)
Número único: 11001-03-06-000-2023-00024-00
Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia)
Asunto: Competencia para adoptar medidas administrativas en el trámite de adopción de un menor de edad. Posibilidad de revocar la
declaratoria de adoptabilidad
I. ANTECEDENTES
1. El 7 de septiembre de 20181, la Comisaría de Familia de Sopetrán (Antioquia) conoció de presuntas conductas de descuido o negligencia por parte de la señora S.M.B.A., en relación con su hijo A.C.M.B.2, en ese momento, de cinco años de edad, así como de actos de violencia verbal en que habría incurrido aquella contra otras madres de niños que asistían a la misma institución educativa que su hijo. La información fue suministrada por una profesional, adscrita al área psicosocial de esta última entidad.
2. Debido a lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes que registraba esta familia3, el 11 de septiembre de 20184, la Comisaría de Familia de Sopetrán inició un proceso administrativo de restablecimiento de derechos (en adelante PARD) en favor del niño A.C.M.B., y dispuso, como medida de protección provisional y de urgencia, su ubicación en un hogar sustituto5.
3. El 7 de septiembre de 20206, la Comisaría declaró su pérdida de competencia, por considerar que el término que tenía esa autoridad «para efectuar el seguimiento y definir de fondo la situación jurídica» de A.C.M.B. ya había vencido, sin que se hubiera prorrogado dicho plazo. Por la misma razón, ordenó remitir el expediente al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), con el fin de que esa entidad cumpliera con el ejercicio de dicha competencia.
4. El 25 de septiembre de 20207, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina avocó el conocimiento del PARD del niño A.C.M.B., «[p]or ser de su competencia», y, el 18 de noviembre del mismo año8, mediante el oficio núm. 377, solicitó a la Comisaría de Familia de Sopetrán realizar «un estudio socio familiar al hogar
1 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 37 a 47.
2 Para proteger el derecho a la intimidad y los demás derechos fundamentales del menor de edad, se omitirá en esta decisión su nombre completo y el de sus familiares y allegados.
3 El niño A.C.M.B. y su hermana ya habían sido objeto de otro proceso de restablecimiento de derechos tramitado por la misma comisaría de familia, en el año 2014, por hechos de violencia intrafamiliar.
4 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 77 a 87.
5 En esta decisión, la Comisaría afirmó que, de acuerdo con el concepto de la trabajadora social de dicha oficina, era necesario retirar al niño A.C.M.B. y a sus dos hermanos (también menores de edad) del cuidado y la custodia de su madre biológica, «por cuanto la vida psicológica, emocional y cognitiva de los menores está en significativo riesgo porque los patrones de relacionamiento entre la familia son inadecuados […]». Asimismo, precisó que A.C.M.B. tenía vulnerados sus derechos a la calidad de vida y a un ambiente sano, a la integridad personal, a ser protegido, al cuidado personal, a la educación y a los alimentos.
6 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 310 a 320.
7 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 322.
8 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 367.
materno del niño A.C.M.B.», con el fin de tenerlo en cuenta en el fallo que iba a dictar.
5. El 11 de febrero de 20219, la Comisaría de Familia presentó el informe psicosocial solicitado, en el que mencionó, entre otras cosas, lo siguiente:
Esta familia es considerada como Familia [sic] multiproblemática y disfuncional, en el sentido que se caracteriza por presentar dificultades en la interacción entre sus miembros, cabe resaltar que la dinámica familiar ha sido cambiante debido a los múltiples conflictos que se han presentado con la señora [S.M.B.A.] respecto a la crianza de sus hijos y con la cual se ha [sic] presentado unas presuntas vulneraciones a los derechos de los niños, a raíz de ello se han abierto procesos de restablecimiento de derechos con la Comisaría de Sopetrán varios años atrás, situación que ha llevado a tomar medidas de protección para los niños [E.M.B., A.C.M.B. y O.Y.C.B.] retirándolos de su núcleo familiar.
6. El 10 de junio de 2021, con el oficio núm. 302, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina informó a la Procuraduría General de la Nación -Regional de Antioquia-, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que había recibido el PARD del niño A.C.M.B., de la Comisaría de Familia de Sopetrán, por pérdida de competencia10.
7. El 22 de junio de 202111, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina realizó la audiencia de fallo, en la cual resolvió12:
PRIMERO: DECLARAR en situación de Adoptabilidad del niño [A.C.M.B.] […]
SEGUNDO: ADOPTAR como medida de restablecimiento de derechos a favor del niño [A.C.M.B.], la […] UBICACIÓN EN MEDIO INSTITUCIONAL MODALIDAD HOGARES SUSTITUTOS, […] contenida en el numeral 5° del artículo 53 y 61 de la Ley 1098 de 2006, esto es la Adopción.
TERCERO: DISPONER la remisión del expediente, en primer lugar, al ICBF Regional Antioquia, Centro Zonal Occidente, a fin de que se surta el protocolo de Adoptabilidad que corresponda, y una vez finalizada esta acción se dirija al Comité de Adopciones del ICBF Regional Antioquia, para la presentación del niño [A.C.M.B.], y el inicio de los tramites de asignación de una familia adoptante y la posterior acción judicial de adopción.
CUARTO: DECLARAR la terminación del Ejercicio de la Patria Potestad que ostentan [S.M.B.A. y E.M.G.]; sin que dicha sanción los exonere del cumplimiento de sus deberes y obligaciones que les impone su calidad de progenitores, en especial el débito [sic] alimentario.
QUINTO: ORDENAR la inscripción de esta providencia en el Registro Civil de
Nacimiento del niño [A.C.M.B] […]
SEXTO: Se modifica este numeral en el sentido de no AUTORIZAR las visitas, de los progenitores del menos [sic] [A.C.M.B.], ya que el fallo fue de ADOPTABILIDAD.
8. El 23 de junio de 202113, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina remitió el expediente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que llevara a cabo el protocolo de adoptabilidad.
9. El 7 de diciembre de 202114, el niño A.C.M.B. fue vinculado a la Corporación
Superarse (modalidad internado), por solicitud de la Defensoría de Familia.
9 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 475 a 491.
10 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 579.
11 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 593 a 599.
12 Los errores son del original.
13 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 5.
14 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 75.
10. El 30 de agosto de 202215, estando en curso, presumiblemente, el proceso de adopción, la Corporación Superarse reportó «el abandono irregular» de esa institución, por parte del menor de edad A.C.M.B.
11. El 20 de septiembre de 202216, el Hospital San Vicente Fundación de Medellín informó sobre la atención del niño A.C.M.B., «con posterior egreso al medio familiar biológico»17, indicando que:
De acuerdo con el reporte de la familia y del personal médico fue encontrado por una tía en vía pública de la ciudad de Medellín y trasladado con la madre biológica al hospital para valoración clínica, en el reporte de la trabajadora social se describe que
“En el relato del paciente, él refiere que se escapó con Nicolás, un compañero de 11 años, el cual tenía antecedentes de consumo y delincuencia. La razón de esto fue
debido a maltrato físico y psicológico dentro del mismo internado, según palabras del
paciente “me decían que mi mamá no me quería, me pegaban y que nunca más la
iba a ver”. Durante el tiempo de desaparición, estuvo viviendo con la familia de Nicolás, que, según [A.C.M.B.], la madre era consumidora de sacol [sic], marihuana y cigarrillos, además lo maltrataba físicamente y lo obligaba a pedir dinero para la compra de estupefacientes. Igualmente refiere consumo de éstas por parte del paciente.
12. El 28 de septiembre de 202218, una profesional adscrita al Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia) presentó un informe de valoración sociofamiliar, al respectivo defensor, en el que indicó, entre otros aspectos, lo siguiente:
[…] se puede concluir que si bien la familia esta [sic] en proceso de reacomodación por la integración de dos de sus hijos a la dinámica familiar y existe intensión [sic] de los adultos en permanecer con sus cuatro hijos al igual que el deseo de [E., A.C.M.B. y O.] de quedarse en su hogar, es necesario un acompañamiento permanente (psicología – nutrición – pedagogía y trabajo social) para que el grupo familiar continúe adquiriendo habilidades y capacidades que promuevan el desarrollo integral de todos sus miembros.
Se precisa que la familia ya ha recibido apoyo anteriormente, notándose algunos cambios positivos, pero aún necesitan orientación en pautas de crianza, relación de pareja, garantía de derechos en salud, nutrición y uso adecuado del tiempo libre para promover la protección integral de los niños y la adolescente.
[…]
Como conclusión también se destaca que la señora [S.M.B.A.] cuenta con apoyo de familiar [sic] extensa compuesta principalmente por su hermana, quien también reside en el municipio de Sopetrán […]
[…] frente a las condiciones habitacionales y económicas de la familia se destaca que existen condiciones mínimas como vinculación laboral del señor [O.C.] con ingresos de un salario mínimo […] y acceso a vivienda […].
13. El 24 de octubre de 202219, mediante el oficio 202231009000225961, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente envió el expediente del PARD de A.C.M.B. al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, y señaló lo siguiente:
En el caso concreto, como la autoridad administrativa perdió competencia y el proceso fue asumido por su Despacho, continúa usted siendo la autoridad competente para
15 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 77.
16 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 78.
17 Según consta en el informe de valoración sociofamiliar del 28 de septiembre de 2022, elaborado por el Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia).
18 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 63 a 86.
19 SAMAI, expediente digital, archivo 4, carpeta «anexo_», folio 8 a 11.
tomar las decisiones en este asunto, dado que dicha competencia no se pierde por el hecho de remitirse al Centro Zonal Occidente para presentar los informes al Comité de Adopciones ni tampoco revive para la autoridad administrativa que la perdió.
[…]
Por tal razón, y teniendo en cuenta que la evasión de la medida de protección alteró las circunstancias que dieron lugar a la decisión de su Despacho, le solicito […] modificar o suspender dicha decisión y ordenar las acciones a seguir, para lo cual, le anexo informes […] que dan cuenta de la situación actual de los NNA […]
Asimismo, la Defensoría manifestó que, si el Juzgado de Liborina consideraba que no era la autoridad competente para continuar con el proceso, le proponía un conflicto negativo de competencias y le solicitaba remitir la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil.
14. Mediante auto del 16 de noviembre de 202220, la jueza promiscua municipal de Liborina alegó «no t[ener] competencia para conocer del proceso y decisión de adopción» y «acept[ó] el conflicto negativo de competencia». Pero no remitió el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil (como lo sugirió la Defensoría), sino que ordenó remitir el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia), «para su conocimiento y fines indicados, de conformidad con el artículo
99 de la Ley 1098 de 2006 […]», es decir, con el aparente propósito de que se resolviera el conflicto.
15. El 28 de noviembre de 202221, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán dispuso la devolución del expediente al «Juzgado de origen, por encontrarse debidamente terminado el proceso de Restablecimiento de Derechos, con fallo de fondo proferido el 22 de junio de 2021 […] por la señora Jueza Promiscua Municipal de Liborina […]».
16. Finalmente, el 23 de enero de 202322, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el presunto conflicto negativo de competencias suscitado entre esa autoridad y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo
2 de la Ley 2080 de 2021, el 3 de febrero de 2023, la Secretaría de la Sala fijó el edicto núm. 023, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados en el presunto conflicto, presentaran sus alegatos o consideraciones.
Obra constancia de que se comunicó el inicio de este trámite a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia) y al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia).
Consta también que, aun cuando se trató de comunicar el conflicto a la señora S.M.B.A., madre del niño A.C.M.B., al número de teléfono celular que aparece en el expediente, no fue posible contactarla.
Dentro del término de fijación del edicto, las autoridades mencionadas y los terceros interesados guardaron silencio.
20 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 625.
21 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folios 627 a 629.
22 SAMAI, expediente digital, archivo 3, folios 1 a 5.
Mediante auto del 2 de marzo del año en curso, el despacho sustanciador ordenó que, por Secretaría, se comunicara la existencia del conflicto al señor E.M.G., padre del menor de edad. Asimismo, dispuso que se oficiara: i) al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, para que remitiera la grabación de la audiencia del 22 de junio de 2021, en la que se declaró en adoptabilidad al menor de edad, y ii) al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, para que aclarara si, mediante su providencia del 28 de noviembre de 2022, ese despacho resolvió o no el presunto conflicto de competencias que le fue planteado por el Juzgado de Liborina.
En respuesta a dicho requerimiento, las dos autoridades judiciales enviaron los documentos y la aclaración solicitada, tal como consta en los informes secretariales del 21 y el 24 de marzo de 2023.
Igualmente, la Secretaría dejó constancia de que no fue posible comunicar por escrito el conflicto al señor E.M.G., padre del niño A.C.M.B., pues este manifestó que no contaba con dirección física, electrónica ni WhatsApp.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
Teniendo en cuenta que las autoridades involucradas no presentaron alegatos, se resumirá su posición a partir de los documentos que reposan en el expediente digital, así:
3.1. Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia)23
La Defensoría afirma que la Ley 1878 de 2018, que modificó la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), asignó a los jueces de familia la competencia para resolver los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, cuando el «Defensor de Familia o el Comisario de Familia hayan perdido competencia», y advierte que esta competencia de los jueces «no es discrecional o facultativa […] sino una obligación legal».
En este sentido, argumenta que la «autoridad administrativa», al haber perdido competencia para conocer el PARD iniciado a favor del niño A.C.M.B., por vencimiento de los términos señalados en el artículo 4 de la Ley 1878 de 201824, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina es la autoridad que continúa con la competencia para «asumir el conocimiento y trámite del PARD, en todas sus etapas».
Adicionalmente, transcribe el artículo 103 del Código de Infancia y Adolescencia25, y señala que, dado que «la evasión [del menor de edad] de la medida de protección alteró las circunstancias que dieron lugar a la decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina […]», más los «informes de carácter pericial de las profesionales del equipo de la Defensoría de Familia, que dan cuenta de la situación actual de los NNA», se le solicitó al Juzgado «modificar o suspender dicha decisión y ordenar las acciones a seguir», pero que este «devolvió los procesos al Centro zonal Occidente sin tomar ninguna decisión».
23 SAMAI, expediente digital, archivo 3, folios 1 a 5.
24[…] Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. […]
25 La Sala advierte que la norma transcrita por la Defensoría de Familia no corresponde al texto actual de dicha disposición, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, sino al texto anterior de la misma norma.
Finalmente, indica la Defensoría que no se considera competente, por cuanto no fue la «autoridad administrativa que [tramitó] el proceso, ni siquiera la que perdió competencia, y la decisión fue tomada por autoridad judicial», y precisa que su única labor era la de «presentar los informes al comité de adopciones y en medio de ese proceso fue que sucedió lo informado con la NNA [sic]».
3.2. Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia)26
El Juzgado reitera que, mediante auto del 22 de junio de 2021, declaró en situación de adoptabilidad al niño A.C.M.B., y decretó la perdida de la patria potestad de sus padres, S.M.B.A Y E.M.G.
En esa medida, y con el fin de que se surtiera el protocolo de adoptabilidad correspondiente y la presentación del niño ante el Comité de Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, remitió el proceso a esa entidad.
En ese sentido, considera que no tiene competencia para tomar ninguna decisión que tenga que ver con la adopción del menor de edad.
IV. CONSIDERACIONES
4. Competencia de la Sala
4.1. Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil para resolver los conflictos de competencias administrativas. Su aplicación en el caso concreto
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante, Cpaca), contenido en la Ley 1437 de 2011, regula el
«procedimiento administrativo». El título III se refiere al «procedimiento administrativo general», y sus «reglas generales» están previstas en el capítulo I. En esta sección, el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, establece:
Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren
competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta es la siguiente:
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o
26 SAMAI, expediente digital, archivo 5, carpeta «HISTORIA NNA A.C.M.B.», folio 625
entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto.
Ahora bien, con base en lo dispuesto por los artículos 39 y 112, numeral 10.°, del Cpaca, la Sala ha sintetizado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa (negativos o positivos), así:
i) Que el conflicto surja en desarrollo de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta;
ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto, y
iii) Que, al menos, una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el caso concreto, estos elementos se cumplen, tal como se indica a continuación:
i) El conflicto de competencias surgió en el curso de una actuación administrativa tendiente a entregar en adopción al niño A.C.M.B., como se explicará más adelante, en forma detallada. Esta actuación se originó en la decisión de declararlo en situación de adoptabilidad, dictada en el curso de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos tramitado a su favor.
ii) Tanto la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia) como el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina manifestaron que no eran los competentes para conocer de la actuación, en el estado en que se encuentra, ni para adoptar las decisiones que se requieren sobre la situación del menor de edad.
iii) Las dos autoridades en conflicto son del orden nacional: la Defensoría de Familia, como dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), como parte de la Rama Judicial, en la Jurisdicción Ordinaria, que cumple la función jurisdiccional en todo el territorio nacional, aunque de forma desconcentrada territorialmente.
Con todo, teniendo en cuenta que existe una decisión de adoptabilidad, que dio por terminado el PARD iniciado a favor de este menor de edad, así como un pronunciamiento del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, la Sala explicará, a continuación, con mayor detenimiento, las razones por las cuales este conflicto negativo de competencias administrativas debe entenderse originado en el curso de una actuación administrativa vigente, y por qué dicho conflicto no ha sido solucionado aún.
4.2. Aspectos concretos de la competencia de la Sala, a considerar en el presente caso
En primer lugar, vale la pena recordar que la Sala ha precisado, en algunas decisiones27, que no puede plantearse un conflicto de esta clase cuando el procedimiento o la actuación administrativa a la que dicho conflicto se refiere haya
27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 4 de septiembre de 2008, rad. núm. 110010306000-2008-00061-00, y Decisión del 9 de noviembre de 2022, rad. núm. 11001-03-
06-000-2022-00182-00.
terminado ya, mediante la expedición de un acto administrativo en firme, debidamente ejecutoriado, pues, en dicha hipótesis, las eventuales discrepancias que existieran sobre la competencia de la autoridad que dictó el acto deben resolverse judicialmente, mediante el respectivo medio de control (nulidad o nulidad y restablecimiento de derecho, según el caso), conforme a lo dispuesto, actualmente, en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, ha señalado que no puede proponerse un conflicto de este tipo cuando exista una sentencia u otra providencia judicial en firme, en la que se haya declarado competente a una de las autoridades en disputa, o se le haya impuesto el deber de tramitar o resolver el asunto o la actuación administrativa de que se trate, pues la Sala no puede desconocer ni contradecir lo que se haya decidido judicialmente28.
Es por esto que la Sala deberá analizar, en el presente caso, si existe una actuación o procedimiento administrativo en curso, considerando, de un lado: (i) la estructura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y de otro, (ii) los efectos de la declaratoria de adoptabilidad, y los trámites administrativos de adopción. Igualmente, deberá establecer (iii) si existe una decisión judicial en firme, mediante la cual se haya resuelto el conflicto de competencias planteado, o se haya impuesto a cualquiera de las autoridades en disputa la obligación de continuar o finalizar la actuación administrativa.
(i) El proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD). Reiteración29
El Código de la Infancia y la Adolescencia, con las modificaciones incorporadas por la Ley 1878 de 2018, estableció, como principal instrumento para prevenir la vulneración de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, o restablecerlos (cuando han sido vulnerados), una actuación administrativa especial, denominada «proceso administrativo de restablecimiento de derechos» (PARD), cuyas reglas están contenidas en el Título II, Capítulo IV, del citado código.
A partir de las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, el PARD quedó estructurado en dos etapas claramente diferenciadas: i) la etapa inicial, que se extiende desde el momento en que se pone en conocimiento de la autoridad administrativa (defensor de familia, comisario de familia o, eventualmente, inspector de policía) la presunta vulneración o amenaza a los derechos del niño, niña o adolescente, hasta que se dicta el fallo (previsto en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006); y ii) la etapa de seguimiento, que va desde la firmeza del fallo hasta que se adopta la decisión de fondo definitiva sobre la situación jurídica del menor de edad (cierre del proceso, declaratoria de adoptabilidad o reintegro a su medio familiar -artículo 103 ibidem).
Para dictar el fallo mediante el cual se define inicialmente la situación jurídica del niño, niña o adolescente, el término máximo que otorga la ley es de seis meses, el cual resulta improrrogable, por decisión judicial o administrativa30. En el citado fallo, puede declararse al menor de edad en situación de vulneración de derechos o en adoptabilidad. En la primera hipótesis, lo procedente es confirmar o adoptar una medida de restablecimiento de derechos, y continuar la actuación, en la etapa de seguimiento, por un término máximo de seis meses, que puede ser prorrogado por
28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 27 de julio de 2022, rad. núm.
11001-03-06-000-2022-00094-00.
29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 14 de marzo de 2023, rad. núm.
11001-03-06-000-2023-00009-00.
30 Ley 1098 de 2006, artículo 100, inciso 9.
seis meses más. En el caso de la declaratoria de adoptabilidad, no hay lugar a la etapa de seguimiento, pues la ley no lo ha establecido así.
Solo cuando se ha declarado al menor de edad en situación de vulneración de derechos, y el asunto no pueda resolverse en el plazo adicional de seguimiento, por razones de enfoque diferencial31, el periodo del seguimiento puede ampliarse, previo aval del ICBF. En los demás casos, el proceso debe tener una duración máxima de dieciocho meses, incluyendo sus dos etapas32.
Vale la pena reiterar que, cuando hay lugar al seguimiento, el proceso debe terminar con una de estas tres opciones, según lo dispuesto en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia:
[…] el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos [énfasis añadido].
Sin embargo, es importante aclarar que, ya desde el fallo o la decisión que resuelve inicialmente la situación jurídica del menor de edad, prevista en el artículo 100 del citado código, el defensor o el juez de familia (en este último caso, cuando la autoridad administrativa haya perdido competencia, por vencimiento de términos) puede declarar al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.
En efecto, el inciso noveno de la norma citada dispone, en su parte pertinente:
En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial [énfasis añadido].
Como se observa, esta disposición permite al defensor de familia o, en su caso, al juez de familia declarar en situación de adoptabilidad al menor de edad, desde el mismo fallo o decisión que resuelve su situación jurídica, en la etapa inicial. Esto ocurre cuando el funcionario administrativo o judicial estima, con base en las pruebas que obren en el expediente, hasta ese momento, que la declaratoria de adoptabilidad resulta necesaria para proteger el interés superior del niño, niña o adolescente, debido a que no es posible su reintegro al medio familiar.
En este caso, la declaratoria de adoptabilidad produce los mismos efectos que la que se dicta al cabo de la etapa de seguimiento, conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y 108 ibidem, como más adelante se explica.
Por tal razón, indistintamente del momento en que se defina la medida de adoptabilidad, cuando esta decisión queda en firme, si no hay lugar a su homologación, o cuando queda ejecutoriada la sentencia que la homologa, cuando debe realizarse dicho control de legalidad (artículos 108 y 119, numeral 1.° del mismo código), el proceso administrativo de restablecimiento de derechos termina, sin que haya lugar a la etapa de seguimiento.
31 Ley 1098 de 2006, artículo 103, inciso 8.
32 Ley 1098 de 2006, artículo 103, incisos 6 y 8.
Nótese que, si no fuera así, también tendría que realizarse una etapa de seguimiento cuando la adoptabilidad se declara en la decisión que resuelve de fondo la situación jurídica del menor de edad, prevista en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, con lo cual la duración del PARD se extendería por otros seis o doce meses (si se prorrogare el plazo de seguimiento), y no podría cumplirse lo previsto en la ley, en el sentido de que dicha actuación administrativa no puede tener una duración superior a dieciocho meses.
En efecto, el inciso sexto del artículo 103 citado, modificado por el artículo 6 de la
Ley 1878 de 2018 y por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, dispone:
El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea [énfasis añadido].
La expresión que se subraya deja en evidencia que la declaratoria de adoptabilidad es una decisión que pone término al PARD, ya sea que tal determinación se tome dentro de la fase inicial o al cabo de la etapa de seguimiento.
(ii) Los efectos de la declaratoria de adoptabilidad y los trámites administrativos de adopción
Como se explicó en el numeral anterior, la declaratoria de adoptabilidad, en cualquier etapa en que se emita, pone fin al proceso administrativo de restablecimiento de derechos; pero, una vez en firme u homologada, según el caso, da lugar al inicio de nueva actuación administrativa tendiente a lograr la adopción efectiva del menor de edad, bajo el principio del interés superior de los niños, niñas o adolescentes, y en procura de hacer efectivo su derecho a contar con una familia (artículos 44 de la Constitución Política y 22 de la Ley 1098 de 2006).
El artículo 73 del Código de la Infancia y la Adolescencia denomina dicho procedimiento programa de adopción, en relación con el cual establece lo siguiente:
Artículo 73. Programa de adopción. Por programa de adopción se entiende el conjunto de actividades tendientes a restablecer el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Comité de Adopción en cada Regional y Agencia y las Instituciones Autorizadas por este para desarrollar el Programa de adopción a través de su Comité de Adopción serán la instancia responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables.
[Inciso corregido por el artículo 1 del Decreto 578 de 2007]. En la asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las familias colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este código. El incumplimiento de esta norma dará lugar a las sanciones disciplinarias del caso e invalidará la citada asignación.
Parágrafo 1o. Las Instituciones Autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción garantizarán plenamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes susceptibles de ser adoptados, mientras permanezcan bajo su cuidado y no podrán entregarlos a persona alguna sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Código.
[…] [Se destaca].
Como se explicará más adelante, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ha expedido lineamientos técnicos para señalar detalladamente cómo deben realizarse cada una de las fases y actividades involucradas en el programa de adopción, y en qué tiempos deben cumplirse, hasta lograr la entrega definitiva de los menores de edad a la familia adoptante y su integración a esta.
Lo dispuesto en el artículo 73 del código se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 ibidem, que dispone lo siguiente:
Artículo 108. Declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del presente Código, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación.
En los demás casos, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la autoridad.
Una vez realizada la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días.
[…] [Subrayas fuera del texto].
Teniendo en consideración los anteriores numerales, y para efectos de determinar, inicialmente, si se presenta, en este caso, un conflicto de competencias administrativas, que la Sala de Consulta pueda y deba resolver, es necesario precisar que dicho conflicto se suscitó, no en la fase de seguimiento, o en otra etapa del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como equivocadamente lo sostiene la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente, sino en el curso de la nueva actuación administrativa, posterior al PARD, que busca entregar en adopción al niño A.C.M.B.
En efecto, al quedar en firme la decisión proferida el 22 de junio de 2021, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, en la que declaró en adoptabilidad al niño A.C.M.B., se dio por terminado el PARD que, en su favor, había iniciado la Comisaría de Familia de Sopetrán.
Así, al remitir el Juzgado dicha providencia y el expediente respectivo a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que «se surta el protocolo de Adoptabilidad que corresponda, y una vez finalizada esta acción se dirija al Comité de Adopciones del ICBF Regional Antioquia, para la presentación del niño […], y el inicio de los tramites de asignación de una familia adoptante […]», se dio inicio a un nuevo procedimiento administrativo, que tiene como fin obtener la efectiva adopción del menor de edad.
Por consiguiente, en el presente asunto, existe un conflicto de competencias administrativas, pues, si bien el PARD que se tramitó en favor del niño A.C.M.B. ya concluyó, se encuentra en trámite otra actuación administrativa (la requerida para obtener la adopción), en relación con la cual puede surgir un conflicto de esta clase (positivo o negativo).
(iii) La decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán no resolvió el conflicto de competencias
Resta analizar si el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia), mediante la providencia del 22 de noviembre de 2022, solucionó o no el presunto conflicto de competencias, pues, de haberlo hecho, no existiría actualmente dicha controversia, ni la Sala tendría nada qué resolver.
El Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, en el Auto del 16 de noviembre de
2022, manifestó que carecía de competencia para conocer del proceso y la decisión de adopción del niño A.C.M.B., por lo que aceptó «el conflicto negativo de competencia» propuesto por la Defensoría de Familia, y ordenó remitir el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, «para su conocimiento y fines indicados, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo tercero de la Ley 1878 de 2018».
Recuerda la Sala que el artículo 3 de la Ley 1878, al modificar el artículo 99 de la
Ley 1098 de 2006, le adicionó tres parágrafos, el tercero de los cuales dispone:
Parágrafo 3o. En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.
El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta.
En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida de fondo el proceso. [Subrayas añadidas].
Así, aunque la jueza de Liborina no lo manifestó expresamente, ni de forma clara, los antecedentes reseñados permiten inferir que dicha funcionaria envió el PARD al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, para que este, haciendo las veces de juez de familia, resolviera el presunto conflicto negativo de competencias planteado.
Este último despacho judicial, en providencia del 28 de noviembre de 2022, sin aludir a la existencia de un conflicto de competencias administrativas, manifestó que, al haber un fallo en firme, mediante el cual se declaró al niño A.C.M.B. en condición de adoptabilidad, el respectivo PARD debía entenderse terminado, y ese juzgado no podía revivirlo.
Por este motivo, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán ordenó la devolución del proceso administrativo de restablecimiento de derechos al juzgado de origen, «por encontrarse debidamente terminado […] con fallo de fondo proferido el 22 de junio de 2021 […] por la […] Jueza Promiscua Municipal de Liborina […]».
Al dar respuesta al requerimiento de este despacho, mediante auto del pasado 2 de marzo, en el que se solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán aclarar si ese despacho, «mediante el auto del 28 de noviembre de 2022 […] resolvió dicho conflicto, o simplemente se abstuvo de conocer», la secretaria del Juzgado informó, con el oficio núm. 042 del 6 de marzo de 2023, «que dicho proceso ingresó a este despacho de forma física el día 23 de noviembre de 2023, proveniente del Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, sin especificarse que trámite debía surtirse» [se destaca], y concluyó lo siguiente:
Por lo anterior y existiendo un fallo ejecutoriado, que resolvía lo pertinentes [sic] sobre el restablecimiento de Derechos [sic] del niño A.C.M.B., este despacho no asumió conocimiento alguno, y […] ordenó la devolución del expediente al Juzgado promiscuo [sic] Municipal de Liborina, para que hiciera las remisiones determinadas en el fallo [subrayas añadidas].
Esta aclaración coincide con lo expresado en el encabezado del Auto del 28 de noviembre de 2022, dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, en el que se puede leer lo siguiente: «Decisión No Avoca Conocimiento. […]».
De todo lo anterior, se infiere que el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina y la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Occidente, no fue resuelto por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, por lo que dicha controversia se encuentra vigente.
En consecuencia, se concluye que, en el presente caso, existe un verdadero conflicto negativo de competencias administrativas entre las dos autoridades mencionadas, que debe ser resuelto de fondo por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10.°, del Cpaca.
5. Términos legales
El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»33.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 citado, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
6. Aclaración previa
El artículo 39 del Cpaca le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que la Sala adopta con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
33 La remisión al artículo 14 del Cpaca debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria
1755 de 2015, que lo subrogó.
Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para dirimir el conflicto. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, cuando este conflicto se resuelva, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
7. Problema jurídico y síntesis del conflicto
El problema jurídico que debe resolver la Sala, en este conflicto, consiste en determinar cuál de las autoridades involucradas es la competente para: i) seguir adelante con el procedimiento administrativo de adopción, y tomar o promover, en el curso de este, las medidas administrativas o judiciales que se requieran para asegurar el fin perseguido con dicha actuación; o ii) en su defecto, iniciar un nuevo proceso administrativo de restablecimiento de derechos, previa suspensión del programa de adopción, y adoptar o promover, en desarrollo de aquel, las decisiones administrativas o las acciones judiciales que sean necesarias para obtener la revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad dictada en favor del menor de edad.
La Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente considera que el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina es la autoridad competente, porque, al haber dictado este la decisión de adoptabilidad, tendría a su cargo el «seguimiento» de dicha medida y mantendría la competencia para decidir sobre la eventual modificación o revocatoria de tal decisión. Por su parte, el Juzgado de Liborina considera que, al estar terminado legalmente el PARD, y encontrarse en trámite el procedimiento de adopción, nada le corresponde decidir sobre este asunto.
Para solucionar dicho problema jurídico, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: i) la competencia para realizar los trámites administrativos de la adopción; ii) las posibilidades excepcionales y eventuales de obtener la revocatoria de la decisión de adoptabilidad, por vía judicial o administrativa, y iii) el análisis y la solución del caso concreto.
8. Análisis de la normativa aplicable
8.1. Competencia para realizar los trámites administrativos de la adopción
Tal como se indicó en el aparte relativo a la competencia de la Sala, si bien la firmeza de la declaratoria de adoptabilidad, o de la sentencia que la homologa, según sea el caso, termina el PARD, esa misma decisión administrativa o judicial da lugar a la apertura de una nueva actuación administrativa, que se inicia cuando el defensor de familia remite la historia de atención del niño, niña o adolescente declarado en adoptabilidad, al comité de adopciones de la respectiva regional del ICBF, conforme a lo prescrito por el tercer inciso del artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Vale la pena aclarar que, cuando la declaración de adoptabilidad la hace excepcionalmente un juez de familia, o quien haga sus veces, ante la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que conocía el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, ya sea en la etapa inicial o en la de seguimiento, dicha autoridad judicial, que actúa como autoridad administrativa, debe remitir el expediente a la correspondiente defensoría de familia, para que esta inicie el procedimiento administrativo de adopción, en la forma descrita en el párrafo anterior.
Esta actuación o procedimiento administrativo es un conjunto de trámites, diligencias, decisiones y actos administrativos, que la ley denomina «programa de
adopción» (artículo 73 de la Ley 1098 de 2006), y el cual tiene como fin conseguir una nueva familia para el menor de edad declarado en situación de adoptabilidad.
Tal como lo establece el inciso primero de la norma citada, el «Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Comité de Adopción en cada Regional y Agencia [sic] y las Instituciones Autorizadas por este para desarrollar el Programa de adopción a través de su Comité de Adopción serán la instancia responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables».
En el mismo sentido, el artículo 62 eiusdem dispone:
Artículo 62. La autoridad central en materia de adopción. La autoridad central en materia de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Solamente podrán desarrollar programas de adopción, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y las instituciones debidamente autorizadas por este. [Se subraya].
Como puede inferirse de las normas citadas, la autoridad competente para llevar a cabo los programas de adopción es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de las defensorías de familia y los comités de adopciones de cada regional y centro zonal, o bien, de las instituciones autorizadas previamente por dicha entidad, que deben actuar, igualmente, a través de un comité de adopciones.
Ahora bien, aunque la ley no regula detalladamente el trámite y la duración de esta actuación administrativa, los diferentes pasos o etapas y actividades que involucra, ni la duración máxima de cada una, tales aspectos han sido establecidos detalladamente por el ICBF, en el documento intitulado Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción34 (en adelante: Lineamiento), cuya versión actual fue aprobada por ese instituto, mediante la Resolución 2551 de 2006, modificada por las Resoluciones 2696 y 13368 del mismo año, 12968 de 2017 y
4711 de 2019.
Vale la pena aclarar que estos lineamientos son expedidos por el ICBF con fundamento en la atribución otorgada por el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 200635. Específicamente, en el tema de la adopción, el artículo 41 del Decreto
987 de 201236 establece que es función de la Subdirección de Adopciones del ICBF, adscrita a la Dirección de Protección, «[d]efinir los lineamientos y estándares que en materia de adopciones deben cumplirse tanto en los centros zonales, como en las regionales y Sede de la Dirección General, dentro de las condiciones establecidas por la ley» (numeral 4.°).
Para que pueda iniciarse el trámite administrativo de adopción, es necesario establecer primero la condición de adoptabilidad del menor de edad, que puede provenir de cualquiera de estas tres situaciones, según lo establece el Lineamiento37: i) declaratoria de adoptabilidad en firme, dictada en el curso de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos; ii) autorización para la
34 Versión 4, LM16.P, del 19 de enero de 2021. Disponible en la página web del ICBF.
35 Artículo 11. Exigibilidad de los derechos. […]
Parágrafo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, mantendrá todas las funciones que hoy tiene (Ley 75/68 y Ley 7ª/79) y definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento. […] [Se subraya].
36 [P]or el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "Cecilia de la
Fuente de Lleras" y se determinan las funciones de sus dependencias.
37 Capítulo II, numeral 1.1., p. 74.
adopción, otorgada por un defensor de familia, conforme a lo previsto en el artículo
82, numeral 15, de la Ley 1098 de 2006, o iii) consentimiento para la adopción, otorgado válidamente por quienes ejerzan la patria potestad sobre el menor de edad38.
Ahora bien, dado que los diferentes tipos de adopción39 tienen sus propios pasos, decisiones, documentos y requisitos, que aparecen detallados igualmente en el Lineamiento, vale la pena citar, a título ilustrativo, la denominación de las actividades o etapas que forman parte del trámite de la adopción nacional indeterminada40, que es la que se presenta con más frecuencia:
• Paso 1: Determinar el lugar donde se presentará la solicitud de adopción: ICBF o institución autorizada para desarrollar el programa de adopción – IAPA.
• Paso 2: Charla de orientación legal.
• Paso 3: Radicación de documentos.
• Paso 4: Creación de la petición de adopción.
• Paso 5: Análisis de los documentos para aceptar o denegar el inicio de la solicitud del trámite de adopción.
• Paso 6: Preparación de los solicitantes para convertirse en padres a través de la adopción.
• Paso 7: Evaluación de idoneidad de los solicitantes para convertirse en padres a través de la adopción41.
• Paso 8: Elaboración de los informes y remisión de la historia al Comité de
Adopciones42.
• Paso 9: Presentación de la solicitud de adopción y decisión del Comité de
Adopciones43.
38 Artículo 66 de la Ley 1098 de 2006.
39 Adopción nacional indeterminada, adopción nacional determinada, adopción internacional indeterminada y adopción internacional determinada.
40 Esta actuación se realiza en diecinueve pasos, descritos en el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción.
41 En relación con este paso, el Lineamiento señala:
Momento durante el cual el equipo psicosocial delegado recolecta y analiza la información de los solicitantes, con el fin de conocer aspectos relevantes para la adopción tales como: historia personal, antecedentes familiares, entorno social, funcionamiento familiar, motivación, actitudes, expectativas, capacidades, salud física, mental y características psicológicas.
La evaluación permite determinar si estas condiciones son acordes con las necesidades de los niños, las niñas o los adolescentes y conocer si la familia brindará un ambiente protector que garantice el pleno desarrollo del adoptado.
42 Sobre esta etapa, el Lineamiento dispone:
Momento en el cual el equipo psicosocial condensa, analiza y conceptúa la información recolectada durante el proceso de preparación y evaluación, con el objetivo de brindar recomendaciones al Comité de Adopciones. Remite la totalidad de los documentos radicados por los solicitantes junto con el material utilizado durante el proceso de preparación y evaluación, el cual será un anexo de los informes social y psicológico, la documentación debe estar debidamente organizada y foliada.
Responsable: Profesional en Psicología, Trabajo Social y Defensor de Familia.
43 El Lineamiento establece, acerca de este paso:
Consiste en el análisis de la documentación e información contenida en el expediente de los solicitantes con el fin de otorgar o no idoneidad y definir preselección.
Del análisis de la solicitud, el Comité puede tomar una de las siguientes decisiones:
No otorgar idoneidad […] cuando se determina que los solicitantes no reúnen los criterios de idoneidad física, mental, social o moral para una posible asignación a un niño, niña o adolescente.
Se requiere ampliación de información cuando los contenidos del expediente (informes inconsistentes, incompletos, superficiales, falta de documentos, entre otros) no arrojan la suficiente claridad para otorgar o no la idoneidad.
• Paso 10: Asignación de los solicitantes a un niño, niña o adolescente y notificación de esta44.
• Paso 11: Respuesta a la asignación45.
• Paso 12: Preparación del niño, la niña o el adolescente para el encuentro con la familia adoptante.
• Paso 13: Entrevista con los adoptantes, previa al encuentro.
• Paso 14: Encuentro de la familia con el niño, la niña o el adolescente46.
• Paso 15: Verificación de la integración y expedición de la constancia de integración47.
• Paso 16: Entrega de documentos al apoderado para trámite judicial48.
• Paso 17: Sentencia de adopción y reserva49.
• Paso 18: Seguimiento post adopción50.
• Paso 19: Cierre51.
Como puede inferirse, el programa de adopción es una actuación administrativa de carácter especial y complejo, que se inicia cuando se reciben solicitudes de personas interesadas en adoptar un niño, niña o adolescente, directamente en el ICBF o en alguna de las instituciones autorizadas por este, y termina cuando se ordena el cierre del proceso, luego de haberse hecho el seguimiento a las condiciones de vida del menor de edad adoptado, dentro de su nueva familia.
En medio de este procedimiento administrativo, se debe realizar un proceso judicial, regulado en el Código de la Infancia y la Adolescencia y en el Código General del Proceso (Ley 1454 de 2012), mediante el cual la persona o las personas interesadas en adoptar, y que han sido calificadas previamente como física, mental, social y moralmente idóneas, solicitan a un juez de familia otorgar la adopción de un niño, niña o adolescente, y esa autoridad judicial la decreta, mediante una sentencia.
Otorgar idoneidad cuando se determina que los solicitantes reúnen los criterios de idoneidad física, mental, social y moral para una posible asignación de un niño, niña o adolescente con determinadas características.
Responsable: Comité de Adopciones.
44 El lineamiento señala que este paso es el «[m]omento en el cual el Comité de Adopciones asigna una familia idónea a un niño, niña o adolescente que haya sido presentado en el Comité de Adopciones».
45 «Momento en el cual el Comité de Adopciones asigna una familia idónea a un niño, niña o adolescente que haya sido presentado en el Comité de Adopciones», según el Lineamiento.
46 «Momento en el cual inicia el periodo físico de mutua adaptación, acomodación y vinculación afectiva entre el niño, la niña o el adolescente y la familia adoptante», conforme al mismo documento.
47 «Es el proceso mediante el cual se evidencia la adaptación de los miembros que hacen parte de la familia, la cual puede ser favorable o fallida» (obra citada).
48 «Momento en el cual se entrega al apoderado (profesional en derecho) de la familia, la documentación pertinente para que presente la demanda de adopción ante el juzgado», según lo
explica el Lineamiento.
49 Según el Lineamiento, esta etapa consiste en:
Momento en el cual la familia adoptante o su apoderado hacen entrega de la Sentencia de Adopción, su ejecutoria emitida por el Juzgado competente, además el nuevo Registro Civil de Nacimiento del niño, la niña o el adolescente para que estos reposen en la Historia de Atención. Posteriormente, a través de Auto, el Secretario del Comité ordena la Reserva referida en el Artículo 75 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
50 Esta etapa se describe en el Lineamiento así:
Momento en el cual se realiza seguimiento físico al niño, niña o adolescente con sus adoptantes desde el área psicológica o social, donde se deberá abordar los cambios surgidos en la familia a raíz de la adopción, la nueva filiación, relaciones del niño, la niña o el adolescente con los miembros del medio familiar y social, evolución de su desarrollo y ajuste escolar.
51 El lineamiento dispone que este el «[m]omento en el cual se culmina el proceso de adopción con el archivo de todos sus seguimientos post adopción».
Ahora bien, en lo que atañe específicamente a las autoridades competentes para analizar las vicisitudes y situaciones sobrevinientes que puedan presentarse con los menores de edad adoptables o sus familias de sangre, y que puedan suspender o afectar, de cualquier manera, la continuación o el éxito del programa de adopción, es importante mencionar (por ser uno de los problemas específicos de este conflicto) lo que dispone el Lineamiento, en el numeral 5.1 del Capítulo I (p. 68):
Si una vez enviado el informe integral al comité de adopciones se presenta alguna novedad en temas de salud (examen médico, diagnósticos, tratamientos), comportamiento o de otra índole, esta debe ser comunicada de manera inmediata desde la Defensoría de Familia al Secretario del Comité de adopciones de la regional, vía correo electrónico [énfasis añadido].
Vale la pena aclarar que el mismo Lineamiento define el «informe integral» como el
«documento técnico interdisciplinario que recoge información de cada niño, niña y adolescente con sus datos de identificación, el acto administrativo o el fallo judicial que lo declara en situación de adoptabilidad, aspectos sociales, la evolución personal, el estado de salud física y mental, fotografías y videos, así como las necesidades particulares del niño, la niña o el adolescente que ingresa al Programa de Adopción52» [subraya en el original].
Lo dispuesto en el Lineamiento sobre el trámite que debe darse a las situaciones sobrevinientes que ocurran con los menores de edad que han ingresado al programa de adopción, armoniza con lo dispuesto en el mismo documento, sobre la competencia y las funciones de los comités de adopciones, así:
1.6 Funciones del comité de Adopciones
1. Recibir, revisar y analizar la Historia de Atención de cada niño, niña o adolescente53 a fin de establecer si el PARD se realizó en el marco del debido proceso desde la competencia de cada área de intervención (trabajo social, psicología y legal). Si tras el análisis del Comité, se estima la necesidad de devolver la historia con observaciones a la Defensoría de Familia, esta deberá subsanar si procede, remitir al Juez en caso de una nulidad que conlleve a la pérdida de competencia, o ratificar las actuaciones del caso acorde a las leyes y lineamientos vigentes y tomará las demás medidas a que haya lugar.
[…]
15. Suspender la continuidad del trámite de asignación, encuentro o integración en el caso de que se presente situaciones sobrevinientes sobre el niño, la niña o el adolescente y notificar a la familia, organismo y autoridad las acciones a que haya lugar.
[…]
18. Realizar seguimiento de manera conjunta con la Defensoría de Familia a cargo del Proceso PARD de niños, niñas o adolescentes de características y necesidades especiales que no tienen asignación y que están vinculados a alguna de las estrategias para Búsqueda y consecución de familia.
[…] [Se destaca].
52 «[75] Formato Informe Integral del niño o la niña de 0 meses a 5 años 11 meses y Formato
Informe Integral del niño, la niña o el adolescente de 6 años en adelante».
53 «[101] Tener en cuenta en la revisión lo contemplado en el Art. 108 Declaratoria de Adoptabilidad del Código de la Infancia y Adolescencia, modificado por Art. 8 de la Ley 1878 de 2018».
Conforme a estas disposiciones, a los comités de adopciones les corresponde, entre otras funciones: i) revisar la historia de atención de los menores de edad en situación de adoptabilidad, que les remita la defensoría de familia respectiva, y devolverla con observaciones, si encuentra alguna irregularidad o situación que deba aclararse o subsanarse; ii) suspender la actuación, cuando se presenten situaciones sobrevinientes que afecten al niño, niña o adolescente, y ordenar las acciones pertinentes, y iii) realizar seguimiento, de manera conjunta con la defensoría de familia, a los menores de edad con características o necesidades especiales, que no tengan asignación y estén vinculados a alguna de las estrategias de búsqueda y consecución de familia.
Por su parte, a las defensorías de familia les corresponde: i) solucionar las irregularidades, deficiencias o errores en el trámite del PARD, que los comités de adopciones observen en la historia de adopción de los niños, niñas o adolescentes en situación de adoptabilidad, o remitirlas a los jueces, para que declaren la nulidad, en el evento de que la autoridad administrativa haya perdido competencia; ii) reportar al comité de adopciones las situaciones sobrevinientes que se presenten en relación con los menores de edad vinculados al programa de adopción (en asuntos de salud, conductuales o de otra índole), y iii) realizar, en conjunto con el comité de adopciones, el seguimiento al trámite de adopción de los menores de edad que no tengan familia asignada y presenten características o necesidades especiales.
Como se aprecia, las disposiciones citadas solo establecen la participación de los jueces de familia en esta actuación, cuando se detecten irregularidades en el trámite del PARD que puedan generar la nulidad y que no puedan ser subsanadas por la autoridad administrativa, por haber perdido la competencia. Esta regla se encuentra en armonía con lo dispuesto en los parágrafos 2.° y 5.° del artículo 100 de la Ley
1098 de 2006, modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018.
En la hipótesis de hechos o situaciones sobrevinientes que se presenten en relación con los menores de edad vinculados al programa de adopción, y que puedan afectar la continuidad o el éxito de dicha actuación, corresponde a las defensorías de familia ponerlos en conocimiento del respectivo comité de adopciones, para que este tome las decisiones que consideren procedentes (incluyendo la eventual suspensión del trámite), las cuales deben ser ejecutadas por la defensoría de familia.
8.2. La posibilidad excepcional de dejar sin efectos o revocar la declaratoria de adoptabilidad, por vía judicial o administrativa
Dentro de las «medidas de restablecimiento de derechos» que el Código de la Infancia y la Adolescencia regula, en el Capítulo II del Título II del Libro Primero, está la adopción, que el artículo 61 de dicho cuerpo normativo define así:
Artículo 61. Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza [énfasis añadido].
En relación con las personas que pueden ser adoptadas, el artículo 63 ibidem dispone que «[s]ólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres» [énfasis añadido].
Con respecto a los efectos jurídicos de la adopción, el artículo 64 del mismo código estatuye:
Artículo 64. Efectos jurídicos de la adopción. La adopción produce los siguientes efectos:
1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.
2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos.
3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.
4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal
9o del artículo 140 del Código Civil.
5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservará los vínculos en su familia.
Tal como se infiere de estas normas, es necesario aclarar, en primer lugar, que la adopción y la declaratoria de adoptabilidad son decisiones distintas, que no tienen la misma naturaleza jurídica, no producen los mismos efectos, ni son adoptadas por las mismas autoridades; aunque no puede desconocerse que existe una relación de medio a fin entre tales determinaciones, como pasa a explicarse.
En efecto, la adopción, como lo dispone el artículo 61 citado, es una decisión que
«establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza» [se resalta], y genera los demás efectos jurídicos señalados en el artículo 64 del mismo código. Por esta razón, la adopción debe ser decretada por un juez de familia, mediante una sentencia, como resultado de un proceso judicial promovido por las personas interesadas en adoptar (artículos 124 y 126 eiusdem, y 22, numeral 8, del Código General del Proceso).
En cambio, la declaratoria de adoptabilidad es una decisión o acto administrativo que, como ya se explicó, pone fin al proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), pero da lugar a que se inicie la actuación administrativa tendiente a encontrar una persona o pareja interesada en adoptar al menor de edad, que cumpla los requisitos y las condiciones de idoneidad exigidas por la ley (artículo 68 de la Ley 1098 de 2006).
Así, aunque la declaratoria administrativa de adoptabilidad pone fin al PARD, como ya se explicó, constituye un medio para logar la adopción efectiva del menor de edad.
En todo caso, la declaratoria de adoptabilidad también produce determinados efectos jurídicos previstos en la ley, algunos de los cuales son, en principio, irrevocables, como la terminación de la patria potestad. Así, el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, modificado por el artículo 8 de la Ley 1878 de 2018, dispone:
Artículo 108. Declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en cualquier etapa de la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el artículo 100 del presente Código, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación.
En los demás casos, la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria. La Registraduría del Estado Civil deberá garantizar que esta anotación se realice en un término no superior a diez (10) días a partir de la solicitud de la autoridad.
Una vez realizada la anotación de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios y en el registro civil del niño, la niña o adolescente, el Defensor de Familia deberá remitir la historia de atención al Comité de Adopciones de la regional correspondiente, en un término no mayor a diez (10) días.
Parágrafo. En firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho. [Subrayas fuera del texto].
En armonía con esta disposición, el artículo 123 ibidem preceptúa que la «sentencia de homologación de la declaratoria de adoptabilidad […] producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la Oficina de Registro del Estado Civil».
Como se aprecia, la declaratoria de adoptabilidad, una vez en firme, o, según el caso, la sentencia que la homologa, producen efectos jurídicos sobre el estado civil del menor de edad y sus padres de sangre, que son, en principio, irrevocables, pues incluyen la terminación (no la mera suspensión) de la patria potestad de los progenitores; la imposibilidad de que se tramite proceso alguno de reclamación de paternidad o maternidad sobre el niño, niña o adolescente, y la improcedencia de su reconocimiento voluntario.
Para estos fines, el acto administrativo o la sentencia de homologación deben inscribirse en el Registro Civil.
Sobre la irrevocabilidad de la terminación de la patria potestad de los padres sobre los menores de edad, y su diferencia con la suspensión, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente54:
Mientras las consecuencias de la suspensión son temporales, de manera que superadas las circunstancias que la motivaron es posible recuperarla por vía judicial, la terminación de la patria potestad tiene un carácter definitivo, siendo imposible su recuperación55. En todo caso, la suspensión o terminación de la patria potestad no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos.
No obstante reconocer, como regla general, tanto la irrevocabilidad de la adopción como el carácter definitivo del acto que declara la adoptabilidad y los efectos irrevocables que produce, la Corte Constitucional56 y la Corte Suprema de Justicia57 han advertido, en varias ocasiones, mediante fallos de tutela, que la declaratoria de adoptabilidad (incluso, homologada por un juez de familia) puede ser revocada,
54 Corte Constitucional, Sentencia T- 259 del 6 de julio de 2018, expediente T-6.587.184.
55 «[106] Sentencia C-997 de 2004».
56 Por ejemplo, en las Sentencias T- 844 del 8 de noviembre de 2011 (expediente T-2.538.409), T-
319 del 16 de julio de 2019 (expediente T.7.076.722) y T-019 del 27 de enero de 2020 (expediente
T-7.439.545).
57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia STC6581-2016 del 18 de mayo de
2016, rad. n.° 66001-22-13-000-2016-00291-01.
modificada o dejada sin efectos, por los jueces constitucionales, en situaciones excepcionales, especialmente cuando se han producido graves irregularidades en el PARD, que implican un desconocimiento al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, o vulneraciones importantes a sus derechos prevalentes, especialmente, al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, así como a los derechos fundamentales de sus padres y demás familiares.
Más aún, en casos excepcionalísimos, la Corte Constitucional ha considerado que puede dejarse sin efectos la sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, que decreta la adopción, pues ha señalado que la irrevocabilidad de dicha decisión no es absoluta. Así lo hizo en la Sentencia T- 844 de 2011 (antes citada), en la cual afirmó:
Este recuento legislativo permite advertir que desde la expedición del Código del Menor la adopción es irrevocable teniendo en cuenta que si su finalidad es prodigar al niño, niña y adolescente una familia, es inadmisible que una vez se han agotado todos los requisitos para que ésta sea procedente, se pueda volver sobre ella. De allí la naturaleza e importancia del procedimiento administrativo especial, en el cual se declara en situación de adoptabilidad a un menor de 18 años, como de la decisión judicial que decreta la adopción, en la medida en que nos encontramos frente [a] la materialización de un derecho fundamental que no puede desconocerse por el querer o voluntad de las partes. No son admisibles situaciones en las que un padre o madre adoptante después de aprobada la adopción y entregado el niño, niña y adolescente considere que pueda hacer “devolución” de su hijo adoptado como si se tratase de una mercancía.
La irrevocabilidad de la adopción tiene su fundamento en el plexo de derechos del niño, niña o adolescente, en especial a tener una familia y ser protegido contra toda forma de abandono, artículo 44 de la Constitución.
[…]
La irrevocabilidad de la adopción no significa que en los casos en donde se han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente y los de su familia, ésta no sea procedente como algo excepcionalísimo, así como cuando los hechos que puedan dar origen a ella no pueden alegarse al interponer el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia judicial que declara la adopción. Lo anterior significa que la irrevocabilidad no se puede oponer cuando las actuaciones surtidas al interior del proceso administrativo de protección han desconocido los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente. De ahí la importancia de que en este procedimiento, los funcionarios del ICBF como los jueces, evalúen con rigurosidad las pruebas que obran en el expediente; además que tengan en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente y la participación de su familia de origen o extensa. [Negrillas en el original; se subraya].
De hecho, en esta sentencia, la Corte ordenó dejar sin efectos tanto la resolución que había declarado a una niña en situación de abandono y había ordenado iniciar los trámites para su adopción (en vigencia del antiguo Código del Menor -Decreto Ley 2737 de 1989-), como la sentencia judicial que decretó su adopción.
Por otra parte, vale la pena mencionar el Concepto núm. 126 del 13 de agosto de
2012, emitido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, en el cual se dio respuesta a las inquietudes formuladas por la Subdirección de Adopciones de la misma entidad, frente a distintas situaciones que pueden presentarse con menores de edad declarados en situación de adoptabilidad. Una de dichas hipótesis (la número 4) se refiere a «[p]rocesos con fallo de situación de adoptabilidad en firme en razón a ser definidos por el Juez de Familia por pérdida de competencia de la autoridad administrativa», que corresponde, justamente, a la situación fáctica
planteada en este conflicto, y en relación con la cual se dijo (se suprimen los pies de página):
Respecto a los fallos emitidos por los administradores de justicia, el ordenamiento jurídico contempla el recurso extraordinario de revisión […]
Sin embargo, teniendo en cuenta que la decisión que profiere el Juez de Familia en este asunto, es de única instancia y no hace tránsito a cosa juzgada material, la misma no puede ser susceptible del recurso extraordinario de revisión, por cuanto a criterio de la Corte Constitucional "(...) esa circunstancia permite que el Juez de instancia mantenga su competencia en el proceso y pueda modificar la sentencia que dictó en el curso del mismo”.
Por lo anterior, cuando el defensor de familia hubiere perdido la competencia, y se identifique algún yerro en la decisión adoptada por parte del juez, con grave perjuicio de los derechos iusfundamentales del niño, niña o adolescente, es necesario dar a conocer esta circunstancia al mismo juez que resolvió sobre el restablecimiento de los derechos58, y en el mismo escrito solicitar se realice la verificación de la decisión adoptada, con fundamento en el artículo 138 […] que establece que "En todos los casos y de manera inmediata a su conocimiento, la autoridad competente deberá realizar la verificación de la garantía de derechos ordenada en el artículo 52 de esta ley", como quiera que en este caso particular, la autoridad que realizó el restablecimiento de derechos, es el juez de familia en única instancia.
En concordancia con lo anterior, el artículo 121 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que: "los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia del Defensor de Familia, del representante legal del niño, niña o adolescente, o de la persona que lo tenga bajo su cuidado. El juez podrá iniciarlos también de oficio". (Subrayas fuera del texto)
No obstante lo anterior, ante la negativa del Juez de Familia de revisar su propia decisión que adoptó en calidad de autoridad competente de restablecimiento de derechos ante la pérdida de competencia del Defensor o el Comisario […] la vía más expedita para restablecer los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente, que se encuentran vulnerados, es la acción de tutela por evidenciarse la existencia de causales específicas de procedibilidad de la acción. […]
[…]
Bajo las anteriores consideraciones, se puede determinar que el niño, niña o adolescente o las partes dentro del referido proceso, no cuentan con otro medio jurídico de impugnación en contra de la decisión que profiere el Juez de Familia en declarar en adoptabilidad al menor de edad, por lo que, se tendrá que acudir a la acción constitucional de tutela para salvaguardar el debido proceso, en el evento en que el Juez decida no modificar su decisión. [Cursivas, mayúsculas, comillas y subrayas, en el original; negrillas añadidas].
Ahora bien, aparte de lo manifestado sobre este asunto por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, y lo señalado doctrinariamente por el ICBF, la Sala considera importante hacer las siguientes reflexiones y consideraciones adicionales sobre la posibilidad eventual de demandar la nulidad o de revocar, en forma
58 Esta solución, que sugiere la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, no resulta viable, en el presente conflicto, por las razones que se explican más adelante (numeral 9: El caso concreto). Además, debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la hipótesis fáctica que se plantea en el concepto de dicha entidad, en el caso que se analiza: i) la solicitud de revocatoria de la declaratoria de adoptabilidad, formulada por el defensor de familia al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, no obedece a yerros o irregularidades que se hubieran cometido en el trámite del PARD, sino a situaciones nuevas o sobrevinientes, ocurridas después de que dicha actuación estaba concluida, y ii) de todas maneras, la defensoría de familia ya agotó, sin éxito, la posibilidad de solicitar la revocatoria o modificación de la declaratoria de adoptabilidad al juzgado que la expidió.
directa, la decisión mediante la cual se declara en adoptabilidad a un niño, niña o adolescente:
a) La declaratoria de adoptabilidad es, como se ha indicado, un acto administrativo definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto es una decisión que resuelve de fondo la situación jurídica del menor de edad objeto de protección y pone fin a la respectiva actuación administrativa (el PARD).
b) La naturaleza jurídica de esta decisión no cambia, a juicio de la Sala, cuando la adopta un juez de familia, por la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que conocía el proceso, pues, en dichos casos, los jueces cumplen una función administrativa e intervienen en un procedimiento de la misma clase. Esto constituye una excepción, prevista en la ley, al reparto general de competencias efectuado por la Constitución Política entre las tres ramas del Poder Público, tal como lo ha dicho la Sala en numerosas ocasiones59.
c) Al ser un acto administrativo de carácter definitivo (y de contenido o alcance particular), podría ser objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que regula el artículo 138 del Cpaca, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 137 ibidem.
d) Igualmente, al tratarse de un acto administrativo (definitivo) podría ser objeto de revocatoria directa, de oficio o a su solicitud de parte, por la misma autoridad que lo haya expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, como lo dispone el artículo 93 del mismo código, por las causales previstas en dicha norma y con sujeción al procedimiento contenido en los artículos 94 a 97 ibidem.
e) Dentro de tales causales, se incluyen las siguientes (además de la oposición manifiesta con la Constitución Política o la ley): 1- Cuando los actos administrativos «no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él» (numeral 2.°), y 2- cuando «con ellos se cause agravio injustificado a una persona» (numeral 3.°). Estos motivos se refieren a circunstancias que van más allá de la sola concordancia del acto con las normas constitucionales y legales, al momento de su expedición, y pueden referirse, incluso, a situaciones de hecho sobrevinientes.
f) La Sala ha señalado60 que, cuando se solicita la revocatoria directa de un acto administrativo, o se considera necesario hacerlo de oficio, y la autoridad que emitió el acto no tiene ya la competencia para ejercer la función en virtud de la cual se expidió, la autoridad competente para revocarlo es aquella que sea, actualmente, la titular de la respectiva función administrativa.
g) En el caso que nos ocupa, la autoridad que efectuó la declaratoria de adoptabilidad, es decir, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, no tiene ya la competencia para actuar ni tomar decisiones dentro del PARD del niño A.C.M.B., como se explicará en el acápite siguiente, por lo que la competencia, para tal efecto (revocar la declaratoria de adoptabilidad, si resulta procedente) está en cabeza del respectivo defensor de familia, a quien la ley otorga dicha
59 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 10 de octubre de 2016 (rad. n.° 110010306000-2016-00006-00), el 9 de marzo de 2021 (rad. n.° 110010306000-2020-00256-00) y el 5 de octubre de 2022 (rad. n.° 110010306000-2022-00207-00), entre otras.
60 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 14 de febrero de 2013 (rad. n.° 110010306000-2012-00092-00) y el 15 de febrero de 2023 (rad. n.° 110010306000-2022-00225-
00).
función con carácter exclusivo (frente a otras autoridades administrativas) y permanente.
h) A la luz del principio del interés superior de los niños (artículos 3 de la Convención de los Derechos del Niño y 8 de la Ley 1098 de 2006), la Sala entiende que ninguna decisión que se haya adoptado y ningún procedimiento -administrativo o judicial- que se encuentre en curso debe mantenerse o continuarse, cuando exista clara y objetiva evidencia de que aquella medida o actuación resulta contraria al interés superior de un menor de edad, en atención a sus condiciones reales y actuales61.
i) Finalmente, la Sala estima que la revocatoria de la declaración de adoptabilidad, en caso de ser procedente (por configurarse una situación excepcional), solo podría efectuarse por el defensor de familia, en el curso de un nuevo proceso administrativo de restablecimiento de derechos y previa verificación de la garantía de los derechos del niño, niña o adolescente concernido (artículos 52 y
138 del citado código), pues, en la eventualidad de revocarse tal decisión, sería necesario que la misma autoridad determinara qué medidas de protección o restablecimiento deben tomarse en beneficio del menor de edad, y, luego, hacerles seguimiento, hasta verificar que no exista amenaza o vulneración alguna contra los derechos del menor de edad, y que este pueda reintegrarse de manera segura a su familia (si fuere el caso).
En efecto, la Sala observa que, si el defensor de familia no tuviera serias y fundadas razones para considerar que la continuidad del proceso de adopción puede representar una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del menor de edad declarado en adoptabilidad, teniendo en cuenta su situación actual, no tendría por qué asumir una posición diferente a la de seguir adelante con el trámite de adopción, tomando, en todo caso, los correctivos que se requieran.
Finalmente, no está demás aclarar que, en desarrollo de este nuevo PARD, el defensor de familia no podría adoptar medidas de restablecimiento u otras decisiones que resulten contrarias o incompatibles con la declaratoria de adoptabilidad, antes de efectuar la revocatoria de esta decisión, o lograr que la misma quede sin efectos.
61 A este respecto, se recuerda lo que dispone el artículo 3, numeral 1.°, de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño [énfasis añadido].
En el mismo sentido, el artículo 9 de la Convención preceptúa lo siguiente, en sus tres primeros numerales, sobre el derecho de los niños a permanecer con su propia familia, y la necesidad eventual de separarlos de ella:
1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
[…] [Se destaca].
De lo explicado en este capítulo, la Sala extrae las siguientes conclusiones:
? La adopción es una medida de restablecimiento de derechos de carácter irrevocable, que se dicta mediante decisión judicial, y con la cual se establece la relación paterno-filial entre personas que no la tienen, por naturaleza.
? Para llegar a la adopción, es necesario tramitar un proceso judicial, que debe realizarse en medio de una actuación administrativa, denominada «programa de adopción», la cual se encuentra a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de sus defensorías de familia y comités de adopciones, o de instituciones privadas, autorizadas previamente por dicha entidad, pero bajo la supervisión y el control del ICBF («autoridad central en materia de adopción»).
? Dicho procedimiento administrativo se inicia después de que un menor de edad es declarado en situación de adoptabilidad, en el curso de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos; cuando el defensor de familia autoriza el trámite de la adopción, o cuando las personas que ejercen la patria potestad otorgan válidamente su consentimiento para la adopción.
? La declaratoria de adoptabilidad es un acto administrativo definitivo, que pone fin al PARD, en cualquiera de las etapas en que se adopte, y produce algunos efectos jurídicos que son, en principio, irrevocables, como la pérdida de la patria potestad, por parte de los progenitores.
? Por esta razón, la declaratoria de adoptabilidad no da lugar a la etapa de seguimiento prevista en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sino al inicio del trámite administrativo de adopción, por parte de las defensorías de familia del ICBF, que deben presentar los casos ante los respectivos comités de adopciones, y consultar con dichos órganos las decisiones y medidas importantes que deban tomarse, en el curso de esa actuación.
? En principio, la declaratoria de adoptabilidad, haya sido objeto de homologación o no, solo podría modificarse, revocarse o dejarse sin efectos excepcionalmente, en dos clases de situaciones: i) cuando, en el respectivo PARD o en la sentencia de homologación se haya incurrido en graves irregularidades, que desconozcan el interés superior del niño, niña o adolescente y vulneren sus derechos prevalentes, o los derechos fundamentales de sus padres, familiares o cuidadores, y ii) cuando, después de estar en firme la decisión, ocurran hechos sobrevinientes que alteren radicalmente la situación del menor de edad y permitan inferir, de forma clara y objetiva, que resultaría perjudicial para el interés superior del niño, niña o adolescente seguir adelante con el proceso de adopción.
? Para obtener que se deje sin efectos, se modifique o se revoque la declaratoria de adoptabilidad, en los casos indicados, existen, en principio, algunas vías judiciales o administrativas que podrían intentar las personas interesadas o el defensor de familia, en interés del menor de edad declarado en adoptabilidad. Desde el punto de vista judicial, podría acudirse a la acción de tutela o al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Y, desde el punto de vista administrativo, podría utilizarse la figura de la revocatoria directa, conforme a la regulación contenida en los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
? Este último mecanismo podría intentarse, especialmente, cuando surjan hechos sobrevinientes, que, a juicio de la defensoría de familia competente, hagan claramente desaconsejable seguir adelante con el procedimiento administrativo
de adopción, a la luz del interés superior del niño, niña o adolescente. Para tales efectos, la defensoría tendría que iniciar un nuevo PARD, previa verificación de la garantía de los derechos del menor de edad, como ya se explicó.
9. El caso concreto
En razón de los antecedentes estudiados y las consideraciones jurídicas realizadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil declarará competente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia), para que siga adelante con el programa de adopción del niño A.C.M.B., y, en desarrollo de este, adopte las medidas administrativas o promueva las acciones judiciales que se requieran para garantizar los fines de dicho programa, previa consulta con el respectivo comité de adopciones; o, en su defecto, para que obtenga la suspensión del trámite de adopción, por parte del comité de adopciones, inicie un nuevo PARD y, en el curso de este, adopte las medidas y decisiones administrativas, o ejerza las acciones judiciales que considere procedentes para lograr que se revoque o se deje sin efectos la declaratoria de adoptabilidad de dicho menor de edad.
En el presente caso, ante la pérdida de competencia de la autoridad administrativa que inició el PARD62, por vencimiento de términos, el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia) declaró al niño A.C.M.B. en situación de adoptabilidad; dispuso la terminación del ejercicio de la patria potestad, por parte de sus progenitores; prohibió sus visitas al niño; determinó que se hicieran las inscripciones respectivas en el Registro Civil, y ordenó la remisión del expediente al Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia), para que iniciara el «protocolo de Adoptabilidad» y presentara el caso ante el respectivo comité de adopciones, para obtener la adopción efectiva del menor de edad.
Más de un año después de definida la situación jurídica del menor de edad (con la declaratoria de adoptabilidad), la Defensoría de Familia remitió el expediente del PARD al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, para que analizara la posibilidad de modificar o revocar dicha decisión, o tomara las medidas que considerara pertinentes. Lo anterior, ante la situación surgida en torno al niño A.C.M.B., quien, al parecer, se evadió irregularmente de la institución en la que estaba internado y se puso, de nuevo, bajo el cuidado de su madre biológica, junto con sus hermanos, en el municipio de Sopetrán.
El Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina rechazó la competencia y remitió el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, con la aparente intención de que este resolviera el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre ese despacho judicial y la Defensoría de Familia. El Juzgado de Sopetrán se abstuvo de avocar el conocimiento del asunto, al observar que el PARD del niño A.C.M.B. ya se encontraba terminado, por lo cual ordenó devolver el expediente al juzgado de origen, para que este, a su vez, lo enviara al ICBF, con el fin de seguir con el trámite de la adopción.
Ahora bien, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente considera que el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina es la autoridad competente, porque, al haber dictado este la decisión de adoptabilidad, tendría a su cargo el «seguimiento» de dicha medida y mantendría la competencia para decidir sobre la eventual modificación o revocatoria de tal decisión. Por su parte, el Juzgado de Liborina considera que, al estar terminado legalmente el PARD, y encontrarse en trámite el procedimiento de adopción, nada le corresponde decidir sobre este asunto.
62 En vigencia de la Ley 1878 de 2018.
En relación con esta controversia, la Sala aclara, en primer lugar, que según lo explicado en los acápites anteriores, sobre la estructura y la regulación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, bajo la Ley 1098 de 2006, con las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018 (aplicable, en este caso), el PARD iniciado por la Comisaría de Familia de Sopetrán (Antioquia), en beneficio del niño A.C.M.B. se encuentra legalmente terminado, al haber quedado en firme la declaratoria de adoptabilidad emitida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Liborina, el 22 de junio de 2021, sin que hubiese lugar a la etapa de seguimiento.
Por lo tanto, resulta claro que ninguna competencia podría corresponderle, en relación con dicho proceso, al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, menos aún cuando el expediente le fue remitido más de un año después de haber quedado en firme la declaratoria de adoptabilidad, y luego de vencido el plazo de dieciocho meses que la ley establece como duración máxima del PARD (artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
En relación con la competencia para modificar y, eventualmente, revocar la declaratoria de adoptabilidad, teniendo en cuenta la situación actual del niño y su familia, la Sala observa que no es suficiente señalar que tal decisión fue tomada por el Juzgado de Liborina, para concluir que esa misma autoridad judicial conserva la competencia para esos efectos, como lo pretende la Defensoría de Familia, por las siguientes razones:
i) En primer lugar, porque debe recordarse que la competencia de los jueces de familia, o quienes hagan sus veces, para conocer los procesos de restablecimiento de derechos y resolver la situación jurídica de los menores de edad beneficiados con tales actuaciones administrativas, es excepcional y transitoria, ya que solo actúan para sustituir a la autoridad administrativa que haya perdido la competencia por vencimiento de los términos legales (en este caso, la Comisaría de Familia de Sopetrán), hasta que se defina de fondo la situación jurídica del respectivo menor de edad (lo cual se hizo, en este caso, con la declaratoria de adoptabilidad).
ii) En segundo lugar, porque la competencia para declarar a los niños, niñas y adolescentes en situación de adoptabilidad está asignada, de manera general y permanente, a las defensorías de familia, tal como lo establece el inciso segundo el artículo 9863 del Código de la Infancia y la Adolescencia, de lo cual se colige que cualquier modificación a dicha medida, o su eventual revocación, por vía administrativa, en el supuesto de ser necesaria y jurídicamente posible, le correspondería a dichas defensorías.
iii) En tercer lugar, porque el trámite administrativo de la adopción, en el cual se encuentra incurso el niño A.C.M.B, compete exclusivamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de sus defensorías de familia y comités de adopciones, y de las instituciones privadas autorizadas previamente por esa entidad, para desarrollar el programa de adopciones.
iv) Y, finalmente, porque, según la información que reposa en el expediente, el niño A.C.M.B. no se encuentra actualmente en el municipio de Liborina, sino en el de Sopetrán (Antioquia), junto con su familia, por lo que el Juzgado Promiscuo
63 La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al
Defensor de Familia.
Municipal de Liborina tampoco tiene la competencia, por el factor territorial, según lo dispuesto en el artículo 97 ibidem64.
Así, descartada la competencia del Juzgado de Liborina, no hay duda de que la competencia para tomar cualquier decisión que concierna a la situación del niño A.C.M.B. corresponde exclusivamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Regional Antioquia, por intermedio de la defensoría de familia y del comité de adopciones que correspondan, ya sea para seguir adelante con el proceso de adopción, tomando los correctivos que se requieran, o bien, si así lo exige el interés superior del menor de edad, para suspender dicho trámite, iniciar un nuevo PARD y, en el curso de este, adoptar las medidas y decisiones administrativas o, según el caso, ejercer las acciones judiciales que consideren procedentes para lograr que se deje sin efectos o se revoque la declaratoria de adoptabilidad.
La Sala observa que la situación actual del niño y de su familia, cualquiera que sea la razón por la que se haya presentado, implica un flagrante incumplimiento a la decisión expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina, en el sentido de declararlo en situación de adoptabilidad, terminar la patria potestad de sus padres, prohibir las visitas de estos y ordenar al ICBF llevar a cabo el trámite administrativo de adopción.
En efecto, es obvio que, frente a tales decisiones en firme, el niño A.C.M.B. no puede estar legalmente bajo el cuidado de su madre, en su propia residencia y en contacto (eventualmente) con su padre biológico. No debe desconocerse, en todo caso, la dificultad que se presenta, en este caso concreto, debido a que, por los hechos sobrevinientes narrados y el paso del tiempo, el menor de edad posiblemente se encuentra en un proceso de reintegración y readaptación a su propio núcleo familiar, lo que varía considerablemente las condiciones en las que se hallaba antes de la declaratoria de adoptabilidad.
Por lo tanto, el ICBF, por intermedio de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente y del respectivo comité de adopciones, debe dictar, en forma inmediata, las decisiones administrativas que se requieran para solucionar esta irregular situación, ya sea en el sentido de: i) continuar con el programa de adopción de A.C.M.B., para lo cual debe tomar las medidas y correctivos que se requieran para cumplir las decisiones adoptadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina y garantizar los fines perseguidos con el trámite de la adopción, o ii) suspender dicho programa, iniciar un nuevo PARD y adoptar o promover los mecanismos procesales que sean viables para revocar o dejar sin efectos la decisión de adoptabilidad que se encuentra vigente, por alguna de las vías que se han mencionado.
Para estos efectos, la Defensoría de Familia debe poner en conocimiento del respectivo comité de adopciones, en forma clara, detallada y debidamente sustentada, desde el punto de vista fáctico, científico65 y jurídico, la situación actual del niño A.C.M.B. y de su familia, para que dicho comité tome las decisiones que considere más adecuadas, teniendo en consideración, exclusivamente, el interés superior del menor de edad -y no el de sus padres u otros adultos- y la necesidad de garantizar, en forma eficaz, completa y definitiva sus derechos prevalentes.
Adicionalmente, debe tener en cuenta la situación y el interés superior de sus dos hermanos menores, quienes también fueron objeto de sendos procesos de
64 Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional [énfasis añadido].
65 En los aspectos médico, psicológico y psicosocial, entre otros.
restablecimiento de derechos y que, al menos uno de ellos (el niño O.Y.C.B.), fue declarado igualmente en situación de adoptabilidad, de manera tal que la decisión que se tome resulte coordinada y armónica, y sea la menos lesiva posible para sus vínculos fraternales, como lo establece, igualmente, el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción66.
Aparte de lo anterior, debe recordarse que, entre las funciones de los defensores de familia, previstas en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia, se encuentran las siguientes:
1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
[…]
4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
[…]
11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
[…]
14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.
[…]
16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.
[…] [Se resalta].
Asimismo, dentro de las medidas de restablecimiento del derecho que pueden dictar los defensores de familia, cuando sean competentes, el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 incluye las siguientes: «cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes» (numeral 6.°) y «[p]romover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar» (numeral 7.°).
Adicionalmente, para garantizar el cumplimiento de sus funciones y decisiones, los defensores de familia pueden solicitar el apoyo de la Policía Nacional -Policía de la Infancia y la Adolescencia- tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos
88, 89 y 10667 del citado código, entre otras normas.
66 Que dispone la necesidad de efectuar algunas gestiones especiales para los menores de edad en proceso de adopción que sean hermanos.
67 Esta última norma les permite, incluso, efectuar el rescate de los menores de edad que se hallen en peligro, ordenando, si llegare a resultar necesario, el allanamiento del sitio en que se encuentren.
De todo lo anterior se concluye que la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) cuenta con suficientes herramientas e instrumentos jurídicos para adoptar, por sí misma, o con la autorización previa del respectivo comité de adopciones, según el caso, las medidas y decisiones administrativas que se requieran para solucionar la situación irregular que se presenta, en relación con el niño A.C.M.B. y sus hermanos menores de edad, y para promover, si se requiere, las acciones judiciales o las actuaciones administrativas que sean necesarias.
Así, por ejemplo, el comité de adopciones respectivo, previa solicitud de la Defensoría de Familia y con base en la información que esta le suministre, podría: i) determinar las medidas, acciones y actuaciones que se requieran para continuar con el programa de adopción del niño A.C.M.B., teniendo en cuenta las condiciones especiales en las que se encuentran dicho menor de edad y sus hermanos; o, ii) por el contrario, ordenar la suspensión de dicho trámite, previa la verificación del estado actual de sus derechos, que realice la Defensoría de Familia, con el fin de que esta pueda iniciar un nuevo PARD.
En cualquiera de las dos hipótesis, le correspondería a la Defensoría, conforme a lo explicado, ejecutar la decisión que se tome y adoptar las demás determinaciones y medidas que sean de su competencia, conforme a la ley, como ordenar y verificar el efectivo reintegro del menor de edad a la institución en la que se encontraba internado, o a otra que resulte adecuada; o iniciar un nuevo PARD, si lo estima necesario, y modificar o revocar, eventualmente, la declaratoria de adoptabilidad, según el caso, entre otras posibilidades.
Por todo lo anterior, la Sala declarará competente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), para adoptar las medidas administrativas o promover las acciones judiciales que requiera la situación actual del niño A.C.M.B., en el curso del programa de adopción que actualmente se desarrolla.
10. Exhortos
La Sala reitera que cualquier decisión o actuación administrativa o judicial que las autoridades adopten o desarrollen en relación con los niños, niñas o adolescentes debe tener como referente y finalidad principal su interés superior y la necesidad de restablecer, proteger y garantizar sus derechos, que, por disposición constitucional (artículo 44) y mandato internacional (Convención de los Derechos del Niño, entre otras), son prevalentes sobre los intereses y derechos de otras personas.
En esa medida, la Sala exhortará a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia) para que actúe, en este caso, con la mayor celeridad, objetividad y eficacia, evitando que se haga más gravosa la situación del niño A.C.M.B. y sus hermanos.
Para tales propósitos y, especialmente, para velar por el interés superior de los menores de edad mencionados, se pondrá este asunto en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres-, con el fin de que realice un acompañamiento y seguimiento a este caso, si lo estima procedente, conforme a sus competencias establecidas en el Decreto 262 de 200068, modificado por el Decreto 1851 de 2022.
68 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera
Asimismo, y dado que, en el expediente del PARD, hay constancia de que el niño A.C.M.B. declaró haberse escapado de la Corporación Superarse, en donde se encontraba internado por decisión de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente, por haber recibido malos tratos -verbales y físicos- en dicha institución, la cual está sometida a la vigilancia del Estado69, la Sala exhortará a la Regional Antioquia de dicho instituto para que:
i) Evalúe la procedencia de ordenar la apertura de una indagación, con el fin de establecer las razones y circunstancias en las cuales se presentó la salida irregular del niño A.C.M.B., de la entidad en la que estaba internado, y si, durante su estadía en esa institución, fue objeto de descuido o maltrato, de cualquier clase; y
ii) Con base en los resultados de esta actuación, aplique las sanciones, presente las denuncias o adopte las medidas que sean procedentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente (Regional Antioquia), para que, en atención al interés superior del niño A.C.M.B. y considerando su situación actual y la de su familia, tome en forma directa (en lo que corresponda a sus propias atribuciones), o tramite ante el respectivo comité de adopciones, las decisiones, medidas o acciones que se requieran para solucionar la situación irregular de este menor de edad, ya sea en el sentido de:
i) Continuar con el programa de adopción, dando cumplimiento a la decisión del 22 de junio de 2021, dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), y tomando las medidas requeridas para garantizar los fines que se persiguen con dicho programa, o
ii) Si lo considera necesario, solicitar y obtener la suspensión del programa de adopción en curso; iniciar un nuevo PARD, y, en desarrollo de este, tomar las medidas y decisiones administrativas, o ejercer las acciones judiciales que estime procedentes para lograr que se deje sin efectos, se modifique o se revoque la declaratoria de adoptabilidad, y dictar las medidas de restablecimiento de derechos que considere necesarias, en remplazo de aquella.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia), para los fines indicados en el numeral anterior.
TERCERO: EXHORTAR a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente para que actúe con la mayor celeridad, objetividad científica y eficacia, con el fin de evitar que se haga más gravosa la situación del niño A.C.M.B. y de sus hermanos menores de edad.
CUARTO: SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres- que, conforme a las competencias establecidas en el Decreto
de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
69 Artículos 16, 62 y 73 de la Ley 1098 de 2006.
262 de 2000, modificado por el Decreto 1851 de 2022, realice el acompañamiento y la vigilancia de este asunto, si lo considera procedente.
QUINTO: COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF (Regional Antioquia), a la Dirección de la Regional Antioquia de dicho instituto, a los comités de adopciones de la respectiva regional y centro zonal, al Juzgado Promiscuo Municipal de Liborina (Antioquia), al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia), a la Comisaría de Familia de Sopetrán, a la señora S.M.B.A. y al señor E.M.G., madre y padre del menor de edad, respectivamente.
SEXTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de
2011.
SÉPTIMO: ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase.
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA
Presidente de Sala (E) Consejera de Estado
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN
Consejera de Estado
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala
CONSTANCIA: el consejero de Estado Édgar González López no firma la presente decisión, en atención al permiso concedido por el presidente de la Corporación.
CONSTANCIA: la presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo
186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley
1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.