CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023)
Número único: 11001-03-06-000-2022-00296-00
Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas
Partes: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Defensoría de
Familia del Centro Zonal Bosa (Bogotá)- y Comisaría de Familia del
Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (Bogotá)
Asunto: Competencia para continuar los procesos administrativos de restablecimiento de derechos adelantados en favor de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. El 16 de marzo de 20223, la señora V.A.C.V.4 elevó una solicitud de protección y restablecimiento de derechos en favor de sus hijos M.A.R.C. y J.A.R.C., quienes tenían, para entonces, 16 y 13 años, respectivamente5 y se encontraban al cuidado de la abuela materna desde el 14 de mayo de 20186. Según indicó la peticionaria, tanto por la conducta de ella como por la de la abuela materna, los adolescentes tenían dificultades graves en su proceso de crianza7, puesto que se encontraban desescolarizados y con problemas de salud.
1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.
3 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento 2, «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», folios 1 y 2, y archivo
8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 2», documento 2, folios 3 a 16.
4 La Sala se limitará a utilizar, en esta decisión, las iniciales de los menores de edad involucrados y de sus familiares, para proteger su derecho a la intimidad y sus demás derechos fundamentales.
5 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», documento 2, folio 2, y archivo 8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 2», documento 2, folios 2 y 3.
6 SAMAI, expediente digital, archivo 20, documento 114, folios 178 a 182.
7 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», documento 2, folio 1. De los hechos expuestos por la madre, relata la rebeldía de sus dos hijos y la iniciación de vida sexual de M.A.R.C. a los 11 años de manera consensuada con alguien de 12 años de edad.
2. El 12 de abril de 20228, la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Centro Zonal Bosa (Bogotá), dictó los autos de apertura de los procesos de restablecimiento de derechos (en adelante, PARD) a favor de M.A.R.C. y J.A.R.C., radicados con los números SIM 1763023177 y 1763023201, respectivamente. De las varias órdenes impartidas en dicho auto, resultan relevantes las siguientes: i) amonestación a la progenitora, en aplicación del artículo 55 de la Ley
1098 de 20069, y ii) ubicación en medio familiar de los menores de edad, a cargo de su abuela materna, señora R.E.V.C.
3. El 9 de septiembre de 2022, mediante las Resoluciones 023910 y 024011, emitidas en las respectivas audiencias de práctica de pruebas y fallo, la Defensoría resolvió lo siguiente, en relación con cada uno de los adolescentes (M.A.R.C. y J.A.R.C.): i) declarar vulnerados sus derechos; ii) confirmar la medida de restablecimiento de derechos, correspondiente a su ubicación en medio familiar, a cargo de la abuela R.E.V.C.; iii) realizar seguimiento al PARD, para luego definir la situación jurídica, y iv) continuar con el servicio de apoyo sicológico a los dos adolescentes.
4. Estando en curso la etapa de seguimiento, el 2 de noviembre de 202212, la Defensoría de Familia ordenó «trasladar la historia socio familiar» de M.A.R.C. y de J.A.R.C. a la Comisaría de Familia de Bosa (Bogotá), por cuanto, en el informe de seguimiento sicológico realizado a M.A.R.C., se advirtieron presuntos hechos de violencia intrafamiliar en su contra, ocurridos los días 513 y 20 de octubre de 202214, por parte de su madre, V.A.C.V. En esa medida, la autoridad consideró que la comisaría de familia que correspondiera (por el factor territorial) debía ejercer la competencia y las funciones asignadas a ellas, por las Leyes 1098 de 2006 y 2126 de 2021.
8 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», documento 14, folios
50 a 53 y archivo 8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 2», documento 18, folios 51 a 54.
9 Artículo 55. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia.
10 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento 37 «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», folios 87 a 95.
11 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento 27 «R.C.M.A. – cuadernillo No. 2», folios 92 a 102.
12 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento 49 «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», folios 119 a 12 y archivo 8, documento 49 «R.C.M.A. – cuadernillo No. 2», folios 126 a 129.
13 Según la declaración rendida por M.A.R.C. al sicólogo, el 5 de octubre tenía programada una cita médica a la cual lo acompañaría su madre. No obstante, ella mantuvo un comportamiento agresivo, lo que generó un escalamiento en las agresiones verbales, con expresiones soeces y desobligantes. SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento 37 «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», folios 1 a 9.
14 De acuerdo con el informe rendido por sicología, el día 20 de octubre, el adolescente M.A.R.C., a quien le tenían restringido el acceso o uso de un teléfono celular, quiso utilizar el celular de un familiar y, ante la negativa de esta, el joven respondió de manera agresiva, procediendo a arrojar el aparato contra el piso. SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento «R.C.M.A. – cuadernillo No. 1», documento 37, folios 1 a 9.
5. Inicialmente, el reparto correspondió a la Comisaria Séptima de Familia de la
Localidad Bosa 1 (Bogotá), pero esta remitió los procesos, el 22 de noviembre de
202215, a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) en Bogotá, en razón a que, en el año 2017, esta misma comisaría había impuesto una medida de protección, por violencia intrafamiliar, en favor de M.A.R.C. y J.A.R.C., y en contra de su madre (V.A.C.V.). Por lo tanto, le correspondía, en su criterio, a esa comisaría dar inicio al «INCIDENTE DE INCUMPLIMIENTO DE DESACATO», por los nuevos hechos de violencia en el contexto familiar denunciados.
6. Así, el 27 de noviembre de 202216, la Comisaría de Familia del CAPIV de Bogotá avocó el trámite correspondiente, únicamente en relación con el incumplimiento de la medida de protección17, y solo en favor de M.A.R.C.18, por los nuevos hechos de violencia ejercidos en su contra, por parte de su madre.
En consecuencia, la Comisaría no asumió la competencia respecto de la continuación, en la fase de seguimiento, de los PARD abiertos de manera independiente para M.A.R.C. y J.A.R.C., frente a lo cual se declaró incompetente.
Por tal razón, el 9 de diciembre de 202219, la Comisaría de Familia del CAPIV (Bogotá) planteó a la Sala de Consulta y Servicio Civil el presente conflicto de competencias, al señalar que la Defensoría de Familia del Centro Zonal Bosa, «[…] en el oficio remisorio solicita a la comisaria dar continuidad al restablecimiento de derechos y se adopten las medidas de protección necesarias para garantizar los derechos de los niños mencionados»20 [énfasis añadido], lo cual, en su criterio, corresponde a esa defensoría.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2.º de la Ley 2080 de 2021, el 12 de diciembre de 2022 y el 13 de marzo
15 SAMAI, expediente digital, archivo 9, documento 3, folio 3, y archivo 31, documento 1, folios 1 y 2.
16 SAMAI, expediente digital, archivo 19, documento 6, folios 13 y 14.
17 En relación con la medida de protección, el 28 de diciembre de 2022, la autoridad administrativa resolvió: i) determinar que la señora V.A.C.V. había incumplido la medida de protección dictada el 28 de diciembre de 2017; ii) imponerle una multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, que debía hacerse efectiva dentro de los cinco días siguientes a que se hubiere surtido el grado jurisdiccional de consulta, ante el juez de familia, y se hubiese confirmado la medida impuesta; iii) remitir las actuaciones al Juzgado Treinta y Dos de Familia, para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta; iv) informar que la falta de pago de la multa impuesta y confirmada acarrearía arresto en institución cerrada, por seis días, y v) remitir copia de lo resuelto al ICBF, para lo de su competencia.
SAMAI, expediente digital, archivo 19, documento 22, folios 53 a 60.
18 Dispuso que no avocaría conocimiento del proceso en relación con J.A.R.C., por no advertir hechos de violencia.
19 SAMAI, expediente digital, archivo 5, documento único, folios 1 a 12.
20 SAMAI, expediente digital, archivo 5, documento único, folio 5.
de 2023, la Secretaría de la Sala fijó los edictos núm. 24821 y 08322, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.
1. Consta que se comunicó sobre el inicio de este trámite a la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Bosa (Bogotá); a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV); a la Comisaría Séptima de Familia de Bosa (Bogotá); a la coordinadora del Centro Zonal Bosa, y a las señoras V.A.C.V. (madre de M.A.R.C. y J.A.R.C.), R.E.V.C. (abuela materna) y K.D.V. (tía materna). Según informe secretarial, no fue posible comunicar esta decisión al señor O.A.R. (padre de M.A.R.C.), por cuanto no se dispone de ningún dato para su contacto.
Dentro del término de fijación del edicto, las autoridades y los particulares involucrados guardaron silencio.
2. Mediante auto del 21 de febrero de 202323, el despacho sustanciador pudo advertir, luego de revisado el material probatorio allegado, que, junto con el escrito de formulación del conflicto, la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV), remitió dos procesos administrativos de restablecimiento de derechos, uno en favor de M.A.R.C.24, y el otro a favor de J.A.R.C.25
Uno de los requisitos o condiciones que la Sala de Consulta y Servicio Civil ha establecido, con base en lo establecido en la Ley 1437 de 2011, para considerar que existe un verdadero conflicto de competencias administrativas, que pueda ser conocido y resuelto por este cuerpo colegiado, consiste en que la diferencia competencial entre las autoridades se genere en relación con una determinada actuación, procedimiento o asunto administrativo de carácter concreto o, al menos, en relación con el ejercicio de la función administrativa, en un caso particular y concreto.
Lo anterior implica, entre otras consecuencias, que cada conflicto de competencias administrativas que se plantee a la Sala debe referirse a una sola actuación, procedimiento o asunto administrativo, por lo que no resulta viable, en principio, que un solo conflicto de esta clase involucre varias actuaciones o asuntos separados, aunque estos resulten similares, se tramiten por las mismas autoridades y se refieran a una sola temática.
21 SAMAI, expediente digital, archivo 1, documento único, folio único.
22 SAMAI, expediente digital, archivo 8, documento único, folio único.
23 SAMAI, expediente digital, archivo 15, documento único, folios 1 a 4.
24 SAMAI, expediente digital, archivo 11001-01-03-06-000-2022-00296-00, carpeta zip, anexo cuadernillo núm. 1, folios 1 a 122.
25 SAMAI, expediente digital, archivo 11001-01-03-06-000-2022-00296-00, carpeta zip, anexo cuadernillo núm. 2, folios 1 a 129.
3. Por las razones anteriores, la consejera ponente ordenó a la Secretaría de la Sala individualizar los conflictos de competencia mencionados, para que existiera un conflicto por cada uno de los PARD identificados con los números 1763023177, en el caso de M.A.R.C., y 1763023201, en el caso de J.A.R.C.
4. Una vez efectuada dicha individualización, y conformados los respectivos expedientes, este despacho siguió conociendo del conflicto de competencias radicado con el número 11001-03-06-000-2022-00296-00, que se referirá al PARD del adolescente M.A.R.C. (SIM 1763023177), en el estado en que se encontraba.
5. Respecto del conflicto de competencias correspondiente al PARD del adolescente
J.A.R.C. (SIM 1763023201), se procedió a asignarle el número de radicación 11001-
03-06-000-2023-00088-00, y, luego de sortearlo, correspondió, por reparto, a la consejera de Estado Ana María Charry Gaitán.
6. Como parte de las actuaciones ordenadas en el Auto del 21 de febrero de 2023, el despacho sustanciador solicitó oficiar, por conducto de la Secretaría de la Sala, a: i) la Comisaría de Familia de Bosa (Bogotá), para que, en relación con el PARD identificado con el núm. 1763023177, a favor del adolescente M.A.R.C., especificara las razones por las cuales había remitido el proceso a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV), y ii) a la Comisaría de Familia del CAPIV, para solicitarle la remisión de copia de la medida de protección por violencia intrafamiliar núm. 1721-17.
Dentro del término concedido en dicho auto, la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) y la Comisaria Séptima de Bosa 1 allegaron la información solicitada.
7. Mediante auto del 12 de mayo de 202326, el despacho sustanciador solicitó oficiar, por conducto de la Secretaría de la Sala, al señor O.A.R.M., padre biológico de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C., dado que, en el proceso de revisión del expediente, fue posible identificar una dirección para comunicarle la presente actuación.
Dentro del término concedido en dicho auto, el señor O.A.R.M. guardó silencio.
8. El despacho de la consejera ponente, en cada uno de los dos conflictos de competencias referidos, cumplió con todas y cada una de las actuaciones procesales, con el pleno acatamiento de las reglas de procedimiento establecidas en los artículos
39 y 112, numeral 10.°, de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 2021, y con total respeto y garantía del debido proceso y del derecho a la defensa que le asiste a las partes y a los terceros con interés legítimo en estas actuaciones.
26 SAMAI, expediente digital, archivo 36, documento único, folios 1 a 3.
9. En la sesión ordinaria núm. 25 del 19 de julio de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil advirtió que, en la medida en que los conflictos 11001-03-06-000-2022-00296-00 y 11001-03-06-000-2023-00088-00 se presentan entre las mismas autoridades administrativas y corresponden a dos hermanos, provenientes del mismo núcleo familiar y quienes se encuentran sometidos a un mismo contexto familiar, así como a supuestos fácticos similares, resultaba importante priorizar la conservación de la unidad familiar y el interés superior de los adolescentes, así como asegurar la armonía y homogeneidad en las decisiones que adopten las autoridades competentes, en relación con dichos menores de edad.
10. Por tales razones, la Sala, mediante auto del pasado 19 de julio de 2023, consideró necesario unificar de nuevo los dos expedientes, acumulándolos en uno solo, para resolver el conflicto negativo de competencias correspondiente, con una sola decisión.
11. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala, además de ordenar, por medio de la Secretaria de la Sala, la acumulación del expediente 11001-03-06-000-2022-00088-00 al expediente 11001-03-06-000-2022-00296-00, y trasladar toda la información, los documentos y la actuación del expediente 2023-00088-00 al 2022-00296-00, ordenó el archivo del expediente radicado con el n.° 11001-03-06-000-2023-00088-00.
12. La Sala también dispuso comunicar el citado auto, enviando copia de este, a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Bosa (Bogotá); a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) de Bogotá; a la Comisaría Séptima de Familia de Bosa 1 (Bogotá); a las señoras V.A.C.V. (madre de los menores de edad), R.E.V.C. (abuela materna) y K.D.V. (tía materna), y al señor O.A.R.M. (padre de los adolescentes).
Por último, ordenó incorporar dicho auto en los expedientes 110010306000202200296-
00 y 11001-03-06-000-2023-00088-00 (acumulados).
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
1. Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Bosa (Bogotá)
Aunque esta defensoría de familia no presentó alegatos, su posición se extrae de las actuaciones y documentos que obran en el expediente digital.
Según estos, la autoridad administrativa advirtió la ocurrencia de presuntos hechos de violencia ocurridos los días 5 y 22 de octubre de 2022, por una presunta agresión verbal de la señora V.A.C.V. en contra de su hijo M.A.R.C., razón por la cual, el 2 de noviembre de 2022, ordenó «trasladar la historia socio familiar» correspondiente a M.A.R.C. y a J.A.R.C., a la Comisaría de Familia de Bosa, para que asumiera las acciones necesarias en favor de su bienestar.
En su concepto, esta es la autoridad competente para conocer de un proceso de restablecimiento de derechos en el que se advierta una situación de violencia, en el contexto de la familia, según lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, en la Ley 294 de
1996, artículo 5, así como en el Decreto 4840 de 2007, artículo 727.
2. Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV)
En escrito del 9 de diciembre de 2022, la Comisaría de Familia del CAPIV señaló que no comparte la posición asumida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Bosa (Bogotá), en el sentido de haber remitido la integridad de las actuaciones adelantadas en los dos PARD.
En la medida en que esa defensoría de familia había iniciado los PARD y llevado a cabo la audiencia de fallo, el seguimiento del mismo estaba a cargo del coordinador del respectivo centro zonal, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia y el principio de perpetuatio jurisdictionis.
3. Comisaría Séptima de Familia de la Localidad de Bosa 1 (Bogotá)
En escrito del 28 de febrero de 2023, la Comisaría Séptima de Familia de la Localidad de Bosa 1, en respuesta al requerimiento hecho por la magistrada ponente, en auto del
21 de febrero de 2023, manifestó que dio traslado de las diligencias del PARD a la Comisaria de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAVIP), porque, tras revisar el archivo y el sistema de registro de beneficiarios de las comisarias de familia (SIRBE), evidenció que esta última comisaría había tramitado la medida de protección radicada con el numero 1721-2017 - RUG: 3069-2017. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 575 de 2000, correspondía a dicha autoridad iniciar al incidente de desacato por incumplimiento, ante los nuevos hechos de violencia denunciados en el contexto familiar.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Sala
1.1. Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas. Reiteración28
27 Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006.
28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. núm. 201611001-03-06-000-2022-00276-
00 del 7 de febrero de 2023.
La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales»29 están previstas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley
2080 de 2021, conforme al cual:
Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
[…]
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto.
Con base en las normas transcritas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber:
i) Que se trate de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta;
ii) Que, de forma simultánea o sucesiva, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de la actuación o el asunto;
29 Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.
iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o que, si se trata de autoridades territoriales, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias suscitados entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada en el parágrafo 3.° del artículo 3.° de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a la cual se hace referencia más adelante.
1.2. La posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso). Reiteración30
Dispone la norma en cita:
Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos:
[…]
16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía.
[…]
Frente a la anterior norma, la Sala ha concluido que el Código General del Proceso no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas en el Cpaca respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resulta opuesta o incompatible con lo dispuesto, para la Sala de Consulta y Servicio Civil y los tribunales administrativos, en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del Cpaca.
De esta manera, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver los conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familia.
Lo anterior, limitado por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, como procederá a exponerse.
1.3. El alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en actuaciones administrativas reguladas por la Ley 1098 de 2006
La Ley 1878 de 2018 modificó el libro primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales modificaciones en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará el trámite a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley
1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018).
1.3.1. Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018. Reiteración31
El artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 regula la «iniciación de la actuación administrativa» del PARD. Este trámite se extiende también al artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos.
El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098, para precisar aspectos atinentes al auto de apertura del PARD y a su contenido, y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual:
Parágrafo 3º: En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.
El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta.
En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.
El parágrafo transcrito supone la existencia de un conflicto de competencias entre autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir del momento en que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas, mientras el conflicto se resuelve:
- Configura, como ejercicio de competencia a prevención, las actuaciones que adelante la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo, mientras se resuelve el conflicto.
- Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas.
- Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente.
- Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.
Ahora bien, las normas del procedimiento administrativo general contenidas en el Cpaca se aplican para suplir los vacíos32 del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia).
Pero, con la modificación introducida por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878, al artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, se confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, por lo que, al existir una norma especial de aplicación prevalente, no hay un vacío que se deba suplir.
En consecuencia, la Sala ha sostenido que los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas que legalmente pueden realizar estos procedimientos (defensores y comisarios de familia, e inspectores de policía), desde el
«conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica (fallo), «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y
100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.
En efecto, asignar al juez de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las autoridades administrativas, en la etapa inicial del PARD, permite cumplir una garantía propia del debido proceso, consistente en que se decide el asunto por la autoridad legalmente habilitada para conocer y decidir una determinada actuación (con la intervención de una autoridad judicial), a la vez que se propicia la aproximación material y formal al motivo del conflicto y su pronta solución.
Reitera la Sala que la Ley 1878, en el parágrafo 3 del artículo 3, al igual que el CGP, consagran esa intervención del juez de familia, en la actuación administrativa de
32 Confrontar con el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011.
protección y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, solamente cuando el conflicto se plantea entre las autoridades administrativas de familia reguladas en el Código de la Infancia y la Adolescencia33, en la etapa inicial del PARD.
Una situación diferente se presenta en la etapa de «seguimiento», a la cual no se refieren las normas citadas. Por lo tanto, al no existir una disposición especial en relación con los conflictos de competencia que se susciten en esta fase del PARD, entre autoridades administrativas, o entre estas y autoridades judiciales en ejercicio de funciones administrativas, le corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil (o a los tribunales administrativos, según el caso) dirimirlos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011.
1.3.2. Los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de
2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208. Reiteración34
Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones:
El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[E]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».
Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, establece:
Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación.
33 Téngase presente que el Código General del Proceso también incluye los asuntos de familia que conocen los notarios, pero estos no son autoridades de familia en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Cfr. Arts. 79 a 98 de la Ley 1098 de 2006.
34 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 201611001-03-06-000-2022-00276-
00 del 7 de febrero de 2023.
El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.
Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno.
En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.
En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado (sic).
El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.
Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia.
Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.
Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.
En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. [Subraya la Sala].
Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento:
a- Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones:
i) decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; ii) ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o iii) «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».
Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala35, tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia.
b- Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogable por otros seis. No obstante, el inciso ocho de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe.
c- Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia.
La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los
35 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016. Reiterada en decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras.
defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF. En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva.
Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 199836 y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).
En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de
2007, subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 201537, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.
Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, en concordancia al artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
2. Análisis sobre la competencia de la Sala
De acuerdo con lo anterior, la Sala es competente para dirimir el presente conflicto, considerando, en primer lugar, que los procesos se encuentran en la etapa de seguimiento, y, en segundo lugar, que están cumplidos los requisitos o condiciones generales que este cuerpo colegiado ha inferido de la ley, para adoptar una decisión de fondo. En efecto:
(i) Los PARD tramitados en favor de M.A.R.C. (SIM 1763023177) y J.A.R.C. (SIM
1763023201) corresponden a actuaciones administrativas independientes, de carácter particular y concreto.
(ii) Una de las autoridades en conflicto es del orden nacional. En efecto, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Bosa es una dependencia del Instituto Colombiano de
36 Ley 489 de 1998 (diciembre 29), «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
37 Decreto 4840 de 2007 (diciembre 17) «Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84,
86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006».
Bienestar Familiar (ICBF), autoridad del orden nacional, pero desconcentrada territorialmente38. Por su parte, la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) de Bogotá es una dependencia del Distrito Capital de Bogotá, entidad del orden territorial39.
(iii) Tanto la defensoría de familia como la comisaría de familia concernidas negaron tener la competencia para continuar con el seguimiento de los PARD iniciados en favor de M.A.R.C. y de J.A.R.C.
3. Términos legales
El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»40.
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
38 Según lo establecido en el artículo 50 de la Ley 75 de 1968, «[p]or la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar», el ICBF fue creado como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Luego, el artículo 14 del Decreto reglamentario 2388 de 1979 señaló que «[e]l Sistema Nacional de Bienestar Familiar tendrá una estructura administrativa general constituida por cuatro niveles: nacional, regional, zonal y local, coordinados e integrados por el ICBF».
Según lo previsto en el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, las defensorías de familia «[s]on dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes».
39 La Ley 2126 de 2021 dispone, en el artículo 3, que las comisarías de familia son dependencias o entidades de carácter administrativo e interdisciplinario del orden municipal o distrital, con funciones administrativas y jurisdiccionales, conforme a los términos establecidos en esa ley.
40 La remisión al artículo 14 del Cpaca debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley (estatutaria) 1755
de 2015, que lo subrogó.
4. Aclaración previa sobre el alcance de la decisión
El artículo 39 del Cpaca le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que la Sala adopta con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración, en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de este asunto, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
5. Problema jurídico y síntesis del conflicto
De conformidad con los antecedentes, la Sala debe establecer cuál de las autoridades involucradas en el conflicto, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Bosa (Bogotá) o la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (Bogotá), tiene la competencia para continuar con los procesos administrativos de restablecimiento de derechos iniciados en favor de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C., que se encuentran en la etapa de seguimiento.
Es importante precisar, en consecuencia, que la Sala no se referirá, en esta decisión, a la competencia para tramitar el incidente de desacato a que haya lugar, por el presunto incumplimiento de la medida de protección por violencia intrafamiliar, impuesta en el pasado por la Comisaría de Familia del CAPIV (Bogotá), pues, en relación con dicho asunto, la referida autoridad ya asumió la competencia y, por lo tanto, no existe conflicto alguno, además de que se trata de una actuación de carácter judicial, según lo regulado en los artículos 11, 12, 14 y 18 de la Ley 294 de 1996, y, más recientemente, en los artículos 3, 16 y 17 de la Ley Ley 2126 de 202141.
Ahora bien, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Bosa considera que la Comisaría es la competente para continuar con los PARD adelantados en favor de M.A.R.C. y J.A.R.C., debido a que, contra el adolescente M.A.R.C., se presentó un hecho de violencia verbal en el contexto de la familia, cuando el proceso se encontraba en la etapa de seguimiento. En contraste, la Comisaría considera que la Defensoría debe continuar con las actuaciones administrativas, por haber emitido la decisión inicial,
41 Sobre el particular, se sugiere revisar las Sentencias T-015 de 2018, T-462 de 2018 y T-306 de 2020, de la Corte Constitucional; las Sentencias del 5 de julio de 2013 (rad. 2012-02433) y el 14 de febrero de
2017 (rad. 2016-03348), de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; y las Decisiones del 13 de diciembre de 2022 (rad. núm. 1100103-06-000-2022-00257-00), y el 12 de abril de 2023 (rad. núm. 11001-03-06-000-2023-00029-00) del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
con la cual se resolvió la situación jurídica de cada uno de los adolescentes, en sus respectivos PARD.
Para resolver este asunto, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) las autoridades vinculadas al proceso administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes; ii) el maltrato infantil y la violencia intrafamiliar, y iii) el caso concreto.
6. Análisis de la normativa aplicable
6.1. Autoridades vinculadas al procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Reiteración42
El análisis de cualquier situación que afecte o incida en la vida de los niños, niñas y adolescentes tiene como referentes primordiales la Constitución Política de 1991, la Convención Internacional de los Derechos del Niño43, y el Código de la Infancia y la Adolescencia, contenido en la Ley 1098 de 2006. Asimismo, deben tenerse presentes otras disposiciones legales, en especial la Ley 294 de 1996, sobre violencia intrafamiliar y sus modificaciones44, la Ley 1146 de 200745 y la Ley 2126 de 202146.
El conjunto normativo enunciado asigna a autoridades especializadas el deber de velar por la conservación de la familia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; distribuye competencias, y organiza procedimientos administrativos y servicios estatales y sociales, destinados a brindar protección y a restablecer los derechos de los menores de edad.
El Código de la Infancia y la Adolescencia listó y definió los derechos de los menores y reguló su garantía y prevención, para lo cual estableció una serie de «medidas de restablecimiento de derechos» y el procedimiento administrativo para su concreción y efectividad47. Su finalidad es la protección de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, así como la restauración de su
42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, rad. 11001 03 06 000 2022 00269 00 del 13 de diciembre de 2022.
43 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada, en Colombia, por la Ley 12 de 1991.
44 Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.
45 Por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente.
46 Ley 2126 de 2021 «Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones».
47 Ley 1098 de 2006, Títulos I, II y III.
dignidad e integridad como sujetos, y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les hayan sido vulnerados (artículo 50 de la Ley 1098 de 2006)48.
Con el fin de garantizar el acceso a los mecanismos de defensa y restablecimiento de derechos de los menores de edad, sujetos de especial protección por mandato de los artículos 44 y 45 de la Constitución Política49, la competencia para conocer y decidir sobre los procesos de restablecimiento de los derechos y la imposición de las medidas previstas para tal fin se radicó en diferentes autoridades, unas con carácter principal (defensores de familia y comisarios de familia)50; otras, de manera subsidiaria (comisarías de familia)51, y algunas, incluso, de forma supletoria y excepcional (inspectores de policía y jueces de familia).
a) Defensorías de familia. Titularidad principal para asegurar el establecimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia52
Los artículos 79 y 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) asignaron a las defensorías de familia, configuradas como grupo interdisciplinario, una responsabilidad principal y genérica de prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los menores de edad, en los siguientes términos:
48 Título II, Garantía de derechos y prevención, Capítulo II. Medidas de restablecimiento de los derechos. Artículo 50. «Restablecimiento de los derechos. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados».
49 Constitución Política, artículo 44: «Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. / La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. / Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.» // Artículo 45. «El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral./ El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud»
50 Artículo 96. Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. // El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
51 Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de Policía.
52 Al respecto, se puede revisar el conflicto de competencia radicado con el número 11001-03-06-000-
Artículo 79. Defensorías de familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes [subrayas por fuera del texto original].
El mismo código radicó en el defensor de familia las acciones particulares y concretas que debe realizar el Estado para hacer efectiva la garantía de los derechos de los menores y su reparación:
Artículo 82. Funciones del defensor de familia. Corresponde al Defensor de Familia:
1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes
cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o
administrativas.
4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la
ley penal ante el juez penal para adolescentes.
[…].
Esta Sala ha considerado53 que, de la norma transcrita, se deduce una cláusula general de competencia en cabeza de las defensorías de familia (con su grupo interdisciplinario), como autoridad experta en procurar la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevenir su vulneración, y lograr su restablecimiento.
Para la Sala, no admite duda que las defensorías y los defensores de familia han sido instituidos especial y específicamente para hacer efectiva la protección especial constitucional de sus derechos, cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en seria amenaza.
Esta competencia principal, a cargo de las defensorías de familia, no implica eliminar competencias concretas de otras autoridades, obligadas, en casos específicos, a actuar en desarrollo de la protección constitucional reforzada, bien sea con carácter exclusivo o de manera concurrente con el ICBF. Estas autoridades, por supuesto, operan bajo las modalidades y en las circunstancias que la ley les fija al establecerlas, como sucede en los casos de vulneración o amenaza de los derechos en un escenario de violencia intrafamiliar, como se analizará más adelante.
53 Al respecto se pueden revisar el conflicto de competencia con radicado número 11001-03-06-000-
Pero aún en estos casos, las defensorías y los defensores de familia están obligados a prestar acompañamiento y asistencia complementaria, a partir de su competencia principal y general, además de los principios de colaboración y concurrencia, interés superior, protección integral y prevalencia de los derechos de los niños (artículos 44,
113 y 209 de la Constitución Política, y 7, 8, 9 y 10 de la Ley 1098 de 2006)54.
b) Comisarías de familia: competencia subsidiaria, en ausencia de las defensorías de familia, y competencia principal en asuntos relacionados con la violencia intrafamiliar. Ley 2126 de 2021
De acuerdo con los artículos 96 y 98 de la Ley 1098 de 2006, a las comisarías de familia se les asigna una competencia subsidiaria para conocer y desarrollar el PARD en favor de los niños, niñas y adolescentes, cuando, en el respectivo municipio, no hay defensor de familia, bien sea porque el cargo no está creado o bien por ausencia de su titular.
Por razón de sus funciones y de lo dispuesto en la citada Ley 1098, tanto las comisarías como las defensorías de familia forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y deben operar bajo los lineamientos técnicos impartidos por el ICBF.
Ahora bien, la Ley 2126 de 2021 reguló la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, y derogó, en algunos casos desde su vigencia (4 de agosto de 2021), y en otros, dos años después de su vigencia, disposiciones contenidas en la Ley 1098 de 2006. Entre las normas que derogó expresamente, a partir de su promulgación (artículo 48), están los artículos 83 y 86 de la Ley 1098, que se referían a la naturaleza, a la misión y a las funciones de las comisarías de familia.
Respecto de la naturaleza jurídica de las comisarías de familia, el artículo 3 de la Ley
2126 de 2021 establece:
Artículo 3°. Naturaleza jurídica. Las Comisarías de Familia son dependencias o entidades de carácter administrativo e interdisciplinario del orden municipal o distrital, con funciones administrativas y jurisdiccionales, conforme a los términos establecidos en la presente ley.
A su vez, el artículo 5 de la Ley 2126 regula la competencia de los comisarios y las comisarías de familia, los cuales conocerán de los casos de violencia en el contexto familiar, concepto que, según dicha norma, se debe entender como:
54 La Sala recuerda nuevamente el principio de corresponsabilidad, al cual se hizo referencia en los conflictos de competencias radicados con los números 2015-00018 y 2015-00019, en donde se expresó:
«En virtud de lo expuesto, la competencia asignada al comisario de familia no exonera a la Defensoría de Familia del deber de adoptar las demás medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar a favor de las niñas ASMG y MMG, así como de efectuar el seguimiento de dichas medidas y brindar su colaboración y apoyo a la Comisaría de Familia».
[…] comprende toda acción u omisión que pueda causar o resulte en daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, patrimonial o económico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión que se comete por uno o más miembros del núcleo familiar, contra uno o más integrantes del mismo, aunque no convivan bajo el mismo techo.
Dicho artículo estableció la competencia de las comisarías, según la persona que realice la conducta, así:
También serán competentes cuando las anteriores conductas se cometan entre las siguientes personas:
a) Las y los cónyuges o compañeros permanentes, aunque se hubieren separado o divorciado.
b) El padre y la madre de familia, aun cuando no convivan en el mismo hogar, si el maltrato se dirige contra el otro progenitor o progenitora.
c) Las personas encargadas del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su
domicilio o residencia o cualquier lugar en el que se realice la conducta, que no sean parte del núcleo familiar, y de los integrantes de la familia.
d) Personas que residan en el mismo hogar o integren la unidad doméstica sin relación de parentesco.
e) Personas con las que se sostiene o se haya sostenido una relación de pareja,
cohabitacional [sic] o no, de carácter permanente que se caracterice por una clara e inequívoca vocación de estabilidad.
La exposición de motivos de la Ley 2126 de 202155 destacó la necesidad de adoptar medidas para evitar los constantes conflictos de competencia entre los comisarios de familia y los defensores de familia, cuando, en un mismo municipio, concurren estas dos autoridades.
En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 5 de dicha ley establece ciertos criterios diferenciadores para delimitar las competencias, así:
1. El comisario o la comisaria de familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando se presenten vulneraciones o amenazas de derechos dentro del contexto de la violencia familiar, excepto cuando se trate de cualquier forma de violencia sexual.
2. El defensor o la defensora de familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las circunstancias de vulneración o
amenaza de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia familiar.
3. El defensor o la defensora de familia será competente respecto de cualquier forma de violencia sexual, sin distinción de quien cometa la vulneración. En caso de existir dentro
del mismo núcleo familiar otros niños, niñas y adolescentes víctimas de violencias
distintas a la sexual, el defensor o la defensora de familia asumirá competencia frente a todos ellos.
55 Gaceta del Congreso n.° 672 de 11 de agosto de 2020.
[…] [Subrayas de la Sala].
Ahora bien, el artículo 47 de la Ley 2126 dispone que dicha ley entraría en vigencia a partir de su promulgación, lo cual ocurrió el 4 de agosto de 2021, salvo algunas disposiciones, cuya vigencia se prorrogó, así:
ARTÍCULO 47. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación, salvo el parágrafo 1 del artículo 5, los artículos 6o, 8o, 9o, 11, 22, 25, el inciso 1 del artículo 27, el artículo 28, el artículo 29 a excepción de su parágrafo 3o y el Capítulo VII, que entrarán a regir a partir de los dos (2) años de su entrada en vigencia.
PARÁGRAFO 1°. Los casos que estén bajo el conocimiento de las Defensorías de Familia y de las Comisarías de Familia, y que difieran de la competencia establecida en el Parágrafo Primero del Artículo 5º de la presente ley, continuarán siendo tramitados hasta su finalización, ante la autoridad que los esté conociendo.
[…] [Se subraya].
En tal sentido, la distribución de competencias entre las defensorías de familia y las comisarías de familia, regulada en el parágrafo 1.° del artículo 5 de la Ley 2621 de
2021, entrará en vigencia el 4 de agosto de 2023, y los casos que venían conociendo las defensorías y comisarías, deben continuar siendo tramitadas por dichas autoridades, hasta su finalización.
De otro lado, el artículo 12 de la Ley 2126 establece las funciones de las comisarías de familia (en remplazo de las previstas en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006), entre las cuales se cita:
ARTÍCULO 12. FUNCIONES DE LAS COMISARÍAS DE FAMILIA. Corresponde a las
Comisarías de Familia:
1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de quienes estén en riesgo o hayan sido víctimas de la violencia establecida en el artículo 5o de la presente ley.
2. Orientar a las personas en riesgo o víctimas de las violencias a que hace referencia esta ley, sobre sus derechos y obligaciones.
[…]
Además, en el artículo 13 regula las competencias de los comisarios, entre las cuales incluye:
[…]
7. Adoptar las medidas de protección, atención y estabilización necesarias para garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos vulnerados o amenazados en
casos de violencia en el contexto familiar, verificando su cumplimiento y garantizando su efectividad, en concordancia con la Ley 1257 de 2008.
[…]
9. Verificar la garantía de derechos y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos previstos en el numeral 4 del artículo 5o de esta ley, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1098 de 2006 o la norma que la modifique o adicione.
[…] [Subrayas de la Sala].
El parágrafo de dicha norma establece:
PARÁGRAFO 1°. En casos de vulneración de derecho de niños, niñas y adolescentes se preferirá el procedimiento establecido en la Ley 1098 de 2006 o la norma que la modifique o adicione, sin perjuicio de que adicionalmente se adopten las medidas de protección o las demás que sean necesarias.
Es decir, a partir de la vigencia de la Ley 2126 de 2021, las funciones de las comisarías de familia son las reguladas en los artículos 5, 12 y 13 de dicha normativa, además de las previstas en leyes especiales.
6.2. El maltrato infantil y la violencia intrafamiliar. Reiteración56
El Código de la Infancia y la Adolescencia, en sus disposiciones iniciales sobre la protección integral debida a los menores de edad, contiene un capítulo57 dedicado a los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes.
Frente a estos derechos y libertades, existen conductas que los limitan, vulneran o desconocen, lo que sucede a partir de comportamientos como el maltrato infantil y la violencia intrafamiliar.
Para los efectos de este conflicto, se analizarán las dos figuras legales.
6.2.1. El maltrato infantil
El Código de la Infancia y la Adolescencia relacionó, como uno de los derechos de los menores de edad, el «derecho a la integridad personal» y, con relación a este derecho, definió el maltrato infantil. Así lo establece el artículo 18:
56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisiones del 12 de septiembre de 2013 (rad. núm. 11001-03-06-000-2013-00417-00), del 30 de octubre de 2013 (rad. núm. 11001-03-06-000-2013-
00441-00), del 7 de diciembre de 2015 (rad. núm. 11001-03-06-000-2015-00147-00) y del 7 de diciembre de 2017 (rad. 11001-03-06-000-2015-00167-00).
57 Ley 1098 de 2006, modificada por la Ley 1878 de 2018 y la Ley 2089 de 2021. LIBRO I LA PROTECCION INTEGRAL, TITULO I , DISPOSICIONES GENERALES, CAPITULO II Derechos y libertades, artículos 17 a 17 a 37. Se adiciona el artículo 18 A.
Artículo 18. Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.
Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona. [Énfasis agregado]
La Corte Constitucional, en la Sentencia C–442 de 2009, describió el maltrato infantil
«[…] como toda conducta que tenga por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física, psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona […]».
En la Sentencia C-397 de 2010, reiteró la anterior, y se refirió a los tres tipos de maltrato que las investigaciones en ciencias sociales han identificado:
[…] dentro de los estudios relacionados con el maltrato infantil se han establecido tres tipos. En primer lugar el maltrato físico que estaría relacionado con las lesiones personales o el daño en el cuerpo del niño; en segundo término, el maltrato psicológico o emocional, relacionado con conductas como las amenazas constantes, las burlas y ofensas que afecten al niño mental y moralmente, y, por último, el maltrato omisivo que se daría cuando al niño se le deja en situación de abandono o descuido que puede afectar su vida o su salud58. [Negrilla original del texto]
Ese daño puede ser causado por cualquier persona que interactúe con el menor, según lo expresa el artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia, pero si el causante del daño es otro integrante de la familia, según la ley, su conducta se define y sanciona bajo el concepto de la violencia intrafamiliar.
6.2.2. La violencia intrafamiliar
La incorporación que hace el Código de la Infancia y la Adolescencia del concepto de violencia intrafamiliar, como criterio para establecer la competencia de los comisarios
58 [164] «Sobre las distintas formas de definir «maltrato» y especialmente sobre el maltrato infantil (MI) se puede consultar a Martínez, A. y de Paúl, J, Maltrato y abandono en la Infancia, Madrid, Martínez Roca,
1993, y Wolfe D., Programa de conducción de niños maltratados, México, Trillas, 1991. Igualmente el artículo del Comité de Maltrato infantil de la Sociedad Chilena de Pediatría, «El maltrato infantil desde la bioética: el sistema de salud y su labor asistencial ante el maltrato infantil, ¿qué hacer?», en: Revista Chilena de Pediatría, 2007, Vol. 28, (Suplemento 1), pp. 85-95. Enlace : http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0370-41062007000600007»
de familia, ha generado dificultades de interpretación en las situaciones concretas, que la Sala considera oportuno analizar, a partir de los elementos que tipifican la figura en las leyes que la regulan.
Las Leyes 294 de 199659, 575 de 200060, 1257 de 200861 y 2126 de 2021 integran el marco normativo de la violencia intrafamiliar.
(i) El concepto de violencia intrafamiliar
En particular, el artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado por las Leyes 575 de 2000 (artículo 1) y 1257 de 2008 (artículo 16), delimitó el concepto de violencia intrafamiliar, en estos términos:
Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio62, ofensa o cualquier otra forma de agresión63 por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.
[…] [Resalta la Sala].
De la disposición transcrita se colige que este tipo particular de violencia se restringe al contexto familiar, esto es, a las circunstancias o situaciones en las cuales un miembro del grupo familiar vulnera o atenta contra los derechos de otro miembro del mismo grupo, por amenazas, agravios, ofensas o cualquier otra forma de agresión. Y también se desprende, de dicha norma, que la víctima puede ser «toda persona», y no solo menores de edad.
De este modo, el concepto de violencia intrafamiliar, como criterio diferenciador de las competencias entre las comisarías y las defensorías de familia, está conformado por tres elementos: i) la violencia, entendida como el hecho de infligir un daño (físico, psíquico, moral o a la integridad sexual), o de sufrir amenazas, agravios, ofensas o cualquier otra forma de maltrato o agresión; ii) el vínculo familiar, esto es que tales conductas se den entre quienes conforman una familia y al interior de la misma, y iii) la relación de causalidad entre la situación de violencia y el daño o amenaza a los derechos. La ausencia de cualquiera de estos elementos supone que la competencia
59 «Por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar».
60 «Por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 294 de 1996».
61 «Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones».
62 Ofensa, o también perjuicio en los derechos o intereses de alguien (RAE).
63 Acto contrario al derecho de otra persona (RAE).
para el proceso de restablecimiento de derechos no se traslada a los comisarios de familia, sino que se mantiene en las defensorías de familia, como organismos encargados, por regla general, de la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia.
Para el análisis del presente conflicto, se analizará el primero de los elementos.
a. Primer elemento: la existencia de violencia
Como se señaló atrás, el artículo 464 de la Ley 294 de 2006 describió, de manera general, las conductas que pueden ser constitutivas de violencia intrafamiliar, entre las que se incluyen aquellas que comportan daño, amenaza o agravio a la integridad física, psíquica o sexual de los miembros del grupo familiar.
Con base en esta definición legal, la Sala ha dicho, en varias ocasiones, que el concepto constitucional y legal de violencia intrafamiliar de ninguna manera se limita a la agresión o el ataque físico, pues los golpes, empujones y las demás agresiones físicas no son la única forma de violencia intrafamiliar65, ya que todas aquellas conductas, activas o pasivas, que describen el maltrato infantil, pueden tornarse en violencia intrafamiliar, cuando son imputables a uno de los miembros del grupo familiar y recaen sobre otro integrante del mismo grupo, que sea menor de edad66.
Ahora bien, como criterio legal de diferenciación de las competencias entre defensores y comisarios de familia, la definición de los conflictos fundados en situaciones que pueden o no configurar violencia intrafamiliar, llevó a la Sala a profundizar sobre el tema.
Así, por ejemplo, en las Decisiones del 12 de septiembre y el 30 de octubre de 2013, radicadas con los números 2013-00417 y 2013-00441, respectivamente, la Sala consideró que, a la luz de las normas citadas, no puede entenderse que la violencia intrafamiliar se limite solamente al maltrato o la agresión física, sino que incluye también la violencia psicológica, emocional o moral, como la manipulación, el abandono emocional, la indebida instrumentalización de los hijos en los conflictos de pareja, la
64 Modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008 y el artículo 1 de la Ley 575 de 2000.
65 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 30 de octubre de 2013, expediente n.° 11001-03-06-000-2013-00441-00. En similar sentido, puede verse también la Decisión del 5 de junio de 2014, expediente 11001-03-06-000-2014-00070-00.
66 La Corte Constitucional, en la Sentencia C-674 de 2005, estableció, con respecto a la violencia intrafamiliar:
[…] la violencia intrafamiliar comprende todo tipo de violencia y en particular las modalidades de violencia física, sicológica y sexual, que están presentes en distintos ordenamientos internacionales, aunque, dentro de la diversidad de aproximaciones que es posible encontrar sobre la materia también se han aislado otras modalidades de maltrato que podrían ser objeto de una aproximación específica, como el maltrato económico o el maltrato social.
permanente hostilidad entre los padres y otros miembros de la familia, e, incluso, el
descuido o negligencia de los padres o cuidadores de los menores de edad. En la segunda de las decisiones citadas, la Sala dijo:
Ya ha quedado en el pasado la idea de que solamente es violencia la agresión o el maltrato físico, la cual, incluso, solía justificarse como una forma válida de castigo ante el mal comportamiento de los menores de edad.
Actualmente la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho internacional reconocen abiertamente que existen otras formas de violencia intrafamiliar, como el maltrato verbal, psicológico, moral o emocional, el cual, aun cuando no sea tan evidente, resulta frecuentemente igual o más destructivo que el ataque físico, por los efectos que produce en la convivencia y la armonía de la familia y, sobre todo, en el equilibrio psicológico y en el desarrollo de la personalidad de los menores de edad. Incluso, la negligencia grave y reiterada de los padres es considerada legalmente como una forma de violencia intrafamiliar.
En efecto, el artículo 44 de la Constitución Política dispone que los niños «serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos». [Negrillas fuera del texto].
En desarrollo de lo anterior, el artículo 18, segundo inciso del Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098 de 2006) establece que, «para los efectos de este código se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona». [Negrilla original del texto].
Y en el derecho internacional, el artículo 19-1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ordena que «los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo». [Resaltados fuera del texto].
En este orden de ideas resulta claro que la vulneración de los derechos del adolescente… se ha dado y se presenta en un claro contexto de violencia intrafamiliar, que incluye… los siguientes hechos y omisiones: (i) malos tratos físicos y verbales entre los padres del joven, especialmente antes de su separación; (ii) la relación inadecuada de los padres, después de separados, al involucrar al menor en sus diferencias y utilizarlo para desdibujar la imagen que el mismo tenga de su padre y su madre; (iii) la falta de acuerdo y definición de aspectos que resultan esenciales para la estabilidad y el bienestar del joven, como su custodia, su lugar de habitación y las obligaciones alimentarias de sus padres; (iv) la falta de acompañamiento en su proceso formativo, que ha derivado en
deserción escolar, y (v) el consumo frecuente de alcohol por parte de la madre y su novio, en presencia del menor de edad.
En línea con lo anterior, en la Decisión del 5 de junio de 2014, con radicado 2014-
00070-00, la Sala manifestó lo siguiente, frente a la violencia intrafamiliar:
La definición de violencia intrafamiliar establecida en el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificada por el artículo 1° de la Ley 575 de 2000 y por el artículo 1667 de la Ley 1257 de 2008, en consonancia con el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006, permite afirmar que no solo las agresiones o ataques físicos, psicológicos o la violencia sexual deben ser considerados como casos de violencia intrafamiliar, sino que por el contrario un trato descuidado o negligente con carácter repetitivo tiene la capacidad de constituir violencia de este tipo.
[…]
Posteriormente, la Sala, en otra de sus decisiones, sostuvo lo siguiente:
[…] resulta indudable que existen ciertas situaciones de maltrato por omisión, esto es, de maltrato originado en el constante descuido o negligencia por parte de los padres. Piénsese por ejemplo en el caso de un menor lesionado que no recibe atención médica o en el caso de un menor al que sus padres omiten ofrecer alimentación, vestido y aseo.68 [Se destaca].
Para finalizar, en la misma decisión, la Sala, con respecto a la violencia intrafamiliar, reiteró que esta puede darse de múltiples formas, incluyendo el descuido, la negligencia o la omisión en los deberes básicos de protección y cuidado, sobre todo, cuando se presenta de manera grave y repetitiva o reiterada:
La negligencia y descuido bien pueden considerarse como una forma de maltrato y en ese sentido puede calificarse como una situación de violencia intrafamiliar de acuerdo con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 1° de la Ley 575 de 2000 y por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008. [Subrayas y negrillas fuera de texto].
Estas nociones vienen a ratificarse y complementarse con lo dispuesto, actualmente, por el artículo 5 de las Ley 2126 de 2021.
67Artículo 16. El artículo 4º de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 575 de 2000 quedará así:
Artículo 4º. Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.
68 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación núm. 11001-03-06-000-2015-00018-
00 del 26 de febrero de 2015,
7. El caso concreto
En razón de las consideraciones fácticas y jurídicas estudiadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado declarará competente a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV), para continuar con los procesos administrativos de restablecimiento de derechos iniciados en favor de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C., en la etapa de seguimiento, y para definir de fondo su situación jurídica (artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
Como se indicó en los antecedentes, los procesos administrativos de restablecimiento de derechos tramitados en favor de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C. fueron abiertos por la Defensoría de Familia del ICBF del Centro Zonal Bosa (Bogotá), a partir de la queja que presentó, en su momento, su propia madre, por el descuido y estado de abandono en que se encontraban sus dos hijos, desde que estaban bajo la custodia de la abuela materna, situación frente a la cual también reconoce su propia responsabilidad.
De los informes de seguimiento que se han dado a lo largo de los PARD, se advierte que los dos adolescentes no están escolarizados, desde hace aproximadamente seis años. Aunado a lo anterior, se observa que no hay un seguimiento puntual y oportuno de su atención en salud, como se ve reflejado, incluso, en los reiterados retrasos y cambios en las citas de seguimiento, en sicología y salud, que han sido programadas en el trámite de sus respectivos PARD.
Si bien la remisión de los dos PARD a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV), para que dicha autoridad continuara con el trámite de los procesos y adoptara las decisiones correspondientes, se motivó en los hechos de violencia advertidos en la etapa de seguimiento del PARD adelantado en favor de M.A.R.C., lo cierto es que los antecedentes y las consideraciones aquí expuestas permiten a la Sala inferir que los dos menores de edad han estado inmersos en un contexto de violencia intrafamiliar, que es consecuencia, no solo de los recientes hechos de violencia verbal que se presentaron entre M.A.R.C. y su madre, sino también de los actos de violencia física y verbal que se han cometido en el pasado, contra los dos menores de edad (y de los cuales tiene conocimiento la Comisaría), y, también, de la negligencia reiterada a la cual se han visto sometidos, tanto por parte de la abuela materna como de su propia madre, como ella misma lo reconoce, en aspectos tan importantes para el desarrollo integral de los menores de edad, como la salud y la educación.
De acuerdo con el análisis normativo realizado en las consideraciones, los artículos 79 y 82 de la Ley 1098 de 2006 señalan que las defensorías de familia son autoridades principales en la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando se presenta la vulneración de derechos.
Sin embargo, las comisarías de familia pueden desplazar la competencia principal de las defensorías de familia, cuando se esté frente a hechos relacionados con la violencia en el contexto familiar, lo cual, según el artículo 5 de la Ley 2126 de 2021 (norma que está vigente, salvo su parágrafo 1°, que entra a regir el 4 de agosto de 2023), comprende toda acción u omisión que pueda causar daño o sufrimiento físico, sicológico, sexual, entre otros, cometida por uno o más miembros del grupo familiar, o incluso, por personas que residan en el mismo hogar o integren la unidad doméstica, sin relación de parentesco, contra otra persona del mismo grupo.
En los casos bajo estudio, es claro, para la Sala, que la Defensoría de Familia del ICBF del Centro Zonal Bosa (Bogotá) asumió la competencia para abrir los PARD en favor de M.A.R.C. y J.A.R.C., de acuerdo a los hechos conocidos en ese momento, que evidenciaban la vulneración o amenaza a los derechos de los dos adolescentes, y que consistían en el estado de desescolarización y descuido en la atención en salud, en la que se encontraban los dos adolescentes. Esta situación pone en evidencia una forma de violencia intrafamiliar, que se caracteriza por la negligencia grave y reiterada de los padres o cuidadores.
Tales conductas omisivas se suman a los hechos de violencia (activa) de carácter verbal y físico que han afectado a los dos menores de edad, en el año 2017, y que se reiteraron, en el caso de M.A.R.C., con la agresión verbal de la que fue presuntamente víctima, por parte de la señora V.A.C.V., lo que activó la competencia de la Comisaría de Familia del CAPIV (Bogotá), para establecer si se presentó un incumplimiento de las medidas de protección que había adoptado, en el pasado, la misma comisaría.
Ante estas circunstancias, la autoridad idónea para atender este caso y adoptar las medidas a que haya lugar en los dos PARD es la Comisaría de Familia del CAPIV, según lo previsto por el Legislador, en los artículos 5, 12 y 13 de la Ley 2126 de 2021.
En efecto, son las comisarías las encargadas de adoptar las medidas necesarias para garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos vulnerados o amenazados a los menores de edad, en los casos de violencia en el contexto familiar, verificando su cumplimiento y efectividad, en desarrollo del PARD.
Ahora bien, dado que, en este caso, los dos procesos administrativos se encuentran en la etapa de seguimiento, la continuación de dichas actuaciones deberá hacerse con la colaboración y el apoyo del coordinador o coordinadora del Centro Zonal Bosa (Bogotá) del ICBF, en ejercicio de la función que le asigna a dichos funcionarios el artículo 9669 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
69 Artículo 96. Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código.
Por lo anterior, la Sala ordenará remitir los expedientes a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) de Bogotá, para que continúe y finalice los PARD iniciados en favor de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C.
Finalmente, la Sala pone de presente que la decisión adoptada en este caso, se alcanzó luego del análisis puntual de las circunstancias de carácter fáctico que rodearon los PARD iniciados en favor de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C., así como de la valoración probatoria de actuaciones administrativas precedentes en las que también fueron objeto de protección de sus derechos por conductas violentas de su madre hacia ellos, por lo que el análisis jurídico aquí realizado responde a dichas circunstancias específicas.
Por lo anterior, frente a futuros casos con circunstancias similares, la Sala procederá a realizar el correspondiente análisis, en esos casos, de sus circunstancias fácticas y jurídicas, y a adoptar la decisión que para tal efecto corresponda en su momento.
8. Exhortos y remisiones
Por disposición del parágrafo 4.° del artículo 5.° de la Ley 2126 de 2021, «[t]oda actuación administrativa que pueda obstaculizar, retardar o denegar la prestación del servicio a cargo de las Defensorías de Familia y de las Comisarías de Familia, incluidas las remisiones injustificadas entre autoridades, será sancionada como lo prevé el Código General Disciplinario».
Este tipo de conductas van en contra de la protección que la Constitución y la ley ordenan para garantizar los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, por lo que la Sala exhortará a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV), para que actúe con la mayor celeridad y eficiencia, evitando que se haga más gravosa la situación de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C, en cumplimiento del deber de protección a la infancia consagrado legal y constitucionalmente.
Igualmente, la Sala exhortará a la Comisaría de Familia para que, de ser posible, unifique o acumule, en un solo expediente, los PARD que se tramitan a favor de los dos menores de edad, con el fin de garantizar la unidad familiar y la coherencia en las decisiones que se adopten en relación con dichas personas y su familia.
Igualmente, para velar por el interés superior de los dos menores de edad, se pondrá este asunto en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, a través de la Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y
El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. [Se destaca].
las Mujeres, con el fin de que realice un acompañamiento y seguimiento al caso, si lo estima procedente, conforme a sus competencias establecidas en el Decreto Ley 262 de 200070, modificado por el Decreto 1851 de 2022.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) de Bogotá, para que continúe, en la etapa de seguimiento, con los PARD de los adolescentes M.A.R.C. y J.A.R.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5, 12 y 13 de la Ley 2126 de 2021, con la colaboración y el apoyo del coordinador o coordinadora del Centro Zonal Bosa (Bogotá) del ICBF.
SEGUNDO. REMITIR los expedientes de la referencia a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV) de Bogotá, para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO. SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres- que, conforme a las competencias establecidas en el Decreto Ley 262 de
2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2022, realice el acompañamiento y la vigilancia de este asunto, si lo considera procedente.
CUARTO. COMUNICAR esta decisión a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV); a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Bosa (Bogotá) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; al coordinador o coordinadora del mismo centro zonal; a la Comisaría Séptima de Familia de Bosa 1; a las señoras V.A.C.V. (madre del menor), R.E.V.C. (abuela materna) y K.D.V. (tía materna), y al señor O.A.R.M. (padre del menor).
QUINTO. EXHORTAR a la Comisaría de Familia del Centro de Atención Penal Integral a Víctimas (CAPIV), para que actúe con la mayor celeridad y eficiencia, en cumplimiento del deber de protección a la infancia consagrado legal y constitucionalmente, y para que, de ser posible, acumule o unifique, en un solo expediente, los PARD que se tramitan a favor de los dos adolescentes.
70 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
SEXTO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3.° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO. ADVERTIR que los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase.
| ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ Presidente de Sala | ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Consejero de Estado |
MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Consejera de Estado | ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado |
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala | |
CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai, para garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.