CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) (Regional Risaralda) y el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda) / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Competencia general en materia de conflictos de competencia

Con base en el artículo 39 (…) y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación, y (iii) que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de entidades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.  Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin perjuicio de la jurisdicción territorial del juez de familia, como se explicará adelante.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 PARÁGRAFO 3 / LEY 1098 DE 2006 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10

NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se hace un recuento del marco constitucional y desarrollo legal existente respecto a la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes

COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA EN ÚNICA INSTANCIA – En materia de conflictos de competencia en asuntos de familia

[L]a Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA. Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo. Lo anterior, se encuentra limitado por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018

   

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 21 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 3 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 PARÁGRAFO 3

TRÁMITES DE SEGUIMIENTO / MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN / SEGUIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN O RESTABLECIMIENTO – Cambios que introdujo la ley 1955 de 2019 / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD – Autoridades competentes

Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones: El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[E]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». (…) Por su parte, el artículo 103 del citado código, (…) fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 (…) Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento: Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos». Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala, tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia. Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogable por otros seis. No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 -ARTÍCULO 208 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 98 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6

CUSTODIAS, VISITAS, ALIMENTOS Y DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD – Trámites

Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, destaca la Sala: El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria. El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]». En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable. Advierte la Sala que como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 52 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 107 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 108 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 31

LEY 1878 DE 2018 – Vigencia

[S]i se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición» de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el Legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como el efecto general inmediato de la ley. Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se hayan iniciado o se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 13 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 53

LEY 1878 DE 2018 – Reglas de transición

[L]as reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, a aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original). Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos: (…) Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva. No obstante, en relación con el seguimiento, se aplicarán las normas de la Ley 1878 de 2018, una vez se encuentre en firme la declaratoria del menor de edad «en situación de vulneración o adoptabilidad». (…) En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99

DEFINICIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA DECLARAR UNAS PRESUNTAS NULIDADES ORIGINADAS EN EL PROCESO – Competencia de la Sala de Consulta para dirimir el conflicto

Como el presente asunto se refiere a la definición de la autoridad competente para declarar unas presuntas nulidades originadas en el proceso, adoptar las medidas de saneamiento y resolver de fondo la situación jurídica de los niños, como resultado de la fase de seguimiento, trámite sobre el que la Ley 1878 de 2018 no se refirió a eventuales conflictos de competencias administrativas, la Sala tiene la competencia para dirimir este conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fase de seguimiento que precede la declaración en situación de vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente ver Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de noviembre de 2019 (Rad.  11001-03-06-000-2019-00139-00)

SUBSANACIÓN DE YERROS PROCESALES EN EL PARD Y SUS EFECTOS. Reiteración / NULIDADES PROCESALES / NULIDAD DETECTADA LUEGO DE VENCIDO TÉRMINOS PARA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Competencia del Juez de Familia

Los parágrafos 2º y 5º del artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 (que modificaron el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006), establecen los términos y las autoridades que deben conocer de las eventuales nulidades que se puedan presentar en el trámite de un PARD. (…) De la anterior norma se resalta que la declaratoria de nulidad le compete a la autoridad administrativa o al juez, dependiendo del momento procesal en el que se evidencie. (…) cuando se advierta o evidencie (no cuando ocurra) una nulidad después de transcurridos los 6 meses otorgados por el artículo 100 de la Ley 1096 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) para definir la situación jurídica del menor de edad, la autoridad administrativa pierde competencia para pronunciarse sobre la nulidad, y le corresponde al juez resolverla -como efectivamente sucedió en el presente caso-, además de decidir de fondo sobre la situación jurídica. Dado que las nulidades procesales se generan por vicios importantes en el procedimiento y, como todas las nulidades, tienen efectos retroactivos, es claro que, para que el juez pueda resolver de fondo la situación jurídica del menor de edad en el proceso de restablecimiento de derechos, debe, primero, adoptar las medidas de saneamiento o corregir los errores detectados en el procedimiento, desde el momento en que se haya generado la nulidad. Es por eso que el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (adicionado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) dispone que «[l]a subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo podrán (sic) hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica», y más adelante, establece que si la nulidad se detecta después de vencido el plazo que tenía la autoridad administrativa para resolver la situación jurídica del menor de edad, dicha autoridad «no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia, para su revisión». Lo anterior denota claramente que el objetivo inmediato de la nulidad es el de sanear o enmendar los defectos que se hayan presentado en el procedimiento, de donde se colige que si el juez de familia es competente para declarar la nulidad, también lo es para adoptar los correctivos o medidas de saneamiento que sean necesarios y para decidir sobre la situación jurídica del niño, niña o adolescente. Como se explicó antes, los parágrafos comentados parten de dos hipótesis claramente diferenciadas: i) que la nulidad se evidencie dentro del término que tiene la autoridad administrativa para dictar el fallo de que trata el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia (definición de la situación jurídica), ya sea que haya dictado el fallo o no, y ii) que la nulidad se haga patente después de vencido dicho plazo. En el primer caso, la competencia para declarar la nulidad, corregir los errores detectados y decidir de fondo la situación jurídica del menor de edad es de la autoridad administrativa. En el segundo caso, la competencia para adoptar y realizar estas mismas decisiones y actuaciones es del juez de familia. No es posible, entonces, que el juez sea competente para declarar la nulidad, pero no para corregir el procedimiento, ni para dictar el fallo, pues esa especie de «competencia compartida» no está prevista en la ley, en relación con los procesos administrativos de restablecimientos de derechos.  

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA- ARTÍCULO 100 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 4 / LEY 1096 DE 2006 – ARTÍCULO 100

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00178-00(C)

Actor: JUZGADO ÚNICO PROMISCUO MUNICIPAL DE QUINCHÍA

Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS

Partes: La Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) (Regional Risaralda) y el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda).

Asunto: Competencia para decidir una eventual nulidad, adoptar las medidas de saneamiento y definir de fondo la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes, cuando ya se adoptó por la autoridad administrativa la decisión de trasladar el PARD a la Defensoría para declarar la adoptabilidad. Aplicación de la norma especial sobre nulidades.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA (Ley 1437 de 2011), procede a resolver el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

ANTECEDENTES

El 21 de marzo de 2019, la señora R.S.A.M., en calidad de abuela de los niños M.E.B.R., E.A.B.R. y S.H.., presentó una denuncia ante la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía (Risaralda), con el fin de que se restablecieran los derechos de los menores de edad, por el posible maltrato y negligencia por parte de los padre.

La Comisaría de Familia del municipio de Quinchía dispuso adelantar de manera separada los procesos de los hermanos M.E.B.R., E.A.B.R. y S.H.R. El 21 de marzo de 2019, la Comisaría ordenó la apertura de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos (PARD) en favor de cada uno de los niños y adoptó como medida provisional la ubicación en hogar sustitut.

El 12 de septiembre de 2019, la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía llevó a cabo audiencia de pruebas y pronunciamiento de fallo, en cada PARD adelantado en favor de los niños M.E.B.R., E.A.B.R. y S.H.R, los declaró en vulneración de derechos y mantuvo como medida de protección la ubicación en hogares sustituto.  

Casi dos meses después, el 18 de noviembre de 2019, mediante las Resoluciones 010, 011 y 012, la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía dictó medida definitiva de restablecimiento de derechos en favor de los niños M.E.B.R., E.A.B.R. y S.H.R., en el sentido de remitir a la Defensoría del Centro Zonal de Belén de Umbría los expedientes para que se resolviera sobre la declaratoria de adoptabilidad de los niño.

Contra las anteriores decisiones, los padres de los menores de edad interpusieron recurso de apelación, el cual fue avocado, el 15 de enero de 2020, por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda). En la misma providencia, el juez ordenó acumular los procesos de los hermano.

El 7 de febrero de 2020, el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía, resolvió el recurso interpuesto contra las Resoluciones 010, 011 y 012 del 18 de noviembre de 2019 y dispuso:

HOMOLOGAR las Resoluciones 010, 011 y 012 del 18 de noviembre de 2019, proferidas por la Comisaría de Familia de Quinchía, Risaralda, por medio de las cuales se dispuso el traslado de los procesos de restablecimiento a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría, para que sea resuelta la situación consagrada en el numeral 14 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, DECLARACION DE ADOPTABILIDAD y se confirmó la ubicación de dichos menores en la Institución Mundos Hermanos del ICBF, donde se encuentran actualment.

El 21 de febrero de 2020, la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía remitió el PARD en favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R. a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría, con el fin de que se resolviera la situación tendiente a la declaratoria de adoptabilidad de los mencionados menores de eda.

El 11 de marzo de 2020, mediante Auto 05, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría dispuso no avocar conocimiento del PARD den favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R. y S.H.R., por considerar que existen yerros que son imposibles de subsana y en consecuencia, declaró su falta de competencia y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchí.    

El 3 de julio de 2020, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía resolvió declararse incompetente para conocer del PARD en favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R. y S.H.R. y dispuso remitir el proceso a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

El 14 de julio de 2020, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía, mediante oficio 0765, remitió el PARD en favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que se sirva dirimir el conflicto negativo de competencias surgido entre esa autoridad y la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbrí.

ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite de este conflicto

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (Regional Risaralda); al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda); a la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía (Risaralda), y a los padres de los menores de edad E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R., para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinent.

Obra también constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, se recibieron alegatos de la Defensoría de la Familia del Centro Zonal de Belén de Umbrí.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (Risaralda)

La defensora de familia del Centro Zonal de Belén de Umbría manifestó que, si bien la declaratoria de adoptabilidad le corresponde a esa autoridad, la adopción es la medida más drástica dentro del PARD. Por esta razón, el proceso que concluya con esta decisión debió agotar todas las etapas dentro del debido proceso y en los plazos establecidos por la Ley.

En el caso concreto, afirmó que «en el proceso de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R., cuenta con vulneración del derecho al debido proceso, tanto de los niños como de su familia, careciendo de competencia para avocar el proceso y proceder a resolver o no la declaratoria de adoptabilidad.

Después de hacer un recuento del PARD adelantado en favor de cada uno de los niños, y las falencias halladas, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría concluyó que no era competente para declarar la nulidad ni la adoptabilidad de los menores de edad, y por tal razón, es el juez el que debió asumir el conocimiento de los mencionados proceso.

El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Regional Risaralda)

Si bien la autoridad guardó silencio dentro del término concedido para presentar alegatos, resulta pertinente hacer referencia a los argumentos expuestos en el auto del 3 de julio de 2020, mediante el cual declaró su falta de competencia para actuar dentro del PARD en favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R. y, suscitó el conflicto negativo de competencias administrativas ante esta Sala.

Las razones para rechazar la competencia fueron las siguientes:

Sea lo primero manifestar que este Despacho Judicial, profirió las respectivas sentencias de homologación de las decisiones proferidas por la Comisaría de Familia dentro de los PARD de los menores antes referenciados por considerar que dichas determinaciones se encontraban ajustadas a derecho y privilegiaban el interés superior de los menores aquí involucrados. Para arribar a la anterior determinación, contrario a lo manifestado por la Defensora de Familia, el Despacho consideró que no existió perdida de competencia por parte de la Comisaria de Familia teniendo en cuenta que la decisión fue proferida dentro del término previsto por el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, toda vez que la actuación inició el 21 de marzo de 2019 y el pronunciamiento del fallo se llevó a cabo el 12 de septiembre de 2019, providencia en la que se mantuvo como medida de protección la ubicación de los menores en hogar sustituto y se dispuso continuar con el seguimiento respectivo; y producto de tal actuación mediante Resolución del 18 de noviembre de 2019 se dictó como medida definitiva trasladar los procesos a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Belén de Umbría a fin de que sea resuelta la situación de declaratoria de adoptabilidad, pues conforme al artículo 98 de la misma normatividad la declaratoria de adoptabilidad corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. […]

En cuanto a los demás aspectos procesales enlistados por la Defensora de Familia, deja por sentado el Juzgado que no comparte los criterios allí esbozados, toda vez que no se citó al progenitor de la menor S.H.R. porque la menor no tiene reconocimiento paterno y adicionalmente de todas las historias de atención se desprende que los niños no contaban con familia extensa que se hiciera cargo de ellos y la situación de vulneración de derechos nunca cambió, pese a los requerimientos y a todo el seguimiento efectuado por las profesionales de la Comisaría de Familia.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que este Juzgado el día 07 de febrero de 2020 profirió una sentencia de homologación de las decisiones de la Comisaría de Familia, por medio de las cuales se dispuso el traslado de dichos procesos a la Defensoría de Familia, Centro Zonal de Belén de Umbría, a efectos de que allí se resolviera la declaración de adoptabilidad, providencia que se encuentra debidamente ejecutoriada y en firme, razón por la cual procesalmente hablando no es dable al Despacho declarar la nulidad de ese acto.

Lo anterior, significa que este Juzgado no tiene competencia para adelantar trámite alguno, ni mucho menos para resolver de fondo la situación de los referidos niños como lo pretende la Defensora de Familia, por cuanto dicha decisión ya fue proferida en la sentencia de homologación. Así mismo, se aclara que si en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de decidir de fondo el presente asunto, tal situación tampoco sería posible, pues se configuraría una causal de impedimento por haber conocido el proceso y haber realizado actuaciones en una instancia anterior (No.2 Art. 141 C.G.P).

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Aspectos generales sobre la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Fundamentos constitucionales y desarrollo legal

El artículo 44 de la Constitución Política elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derecho. La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materi.

La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados. Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) que tiene como objeto «establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento […]» (artículo 2).

En el Libro Primero del citado código se regulan un conjunto de actuaciones administrativas que, para efectos de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estructuran un proceso de protección y restablecimiento de esos derechos, integrado por varias fases o etapas.

Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados». Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado, en su conjunto.

A partir del artículo 52, el código desarrolla las medidas de protección, los procedimientos, las competencias y los trámites mediante los cuales las autoridades administrativas deben hacer efectiva la responsabilidad del Estado en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

La Ley 1878 de 201 introdujo modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), de las cuales se destacan:

El artículo 1 modificó el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar la competencia, el trámite y el plazo para la verificación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, «en todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenaza» de tales derechos.

La modificación señala que la verificación de los derechos debe hacerse «inmediatamente» y, excepcionalmente, fija un plazo máximo de 10 días para la verificación, cuando el niño, niña o adolescente no se encuentra ante la autoridad administrativa competente.

El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las fases del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familia.

El artículo 6 modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, para precisar las actuaciones que deben ser adelantadas como seguimiento de las medidas de protección que se adopten en los términos de los artículos 99 y 100 de la misma Ley 1098, y para establecer 18 meses como plazo para la decisión de fondo que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes, con medidas definitivas, esto es, la ubicación en medio familiar o la adopción.

La Ley 1955 de 201 modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, que había sido modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. De esta norma, destaca la Sala:

El inciso segundo del artículo 208 reitera que «el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento» debe adelantarse en el plazo de 18 meses que inicia en la fecha «de conocimiento de los hechos».

El tercer inciso del artículo 208 introduce el enfoque diferencial, como criterio para ampliar el término de la fase de seguimiento para resolver de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes. El mismo inciso determina que el ICBF reglamentará el mecanismo para adelantar el estudio de los respectivos expedientes, determinará la viabilidad de la ampliación de los términos y emitirá el aval correspondiente a la autoridad administrativa para que amplíe dicho plazo.

El cuarto inciso del artículo 208 se circunscribe a una de las poblaciones que están comprendidas en el criterio de enfoque diferencial, esto es, a las personas con discapacidad -mayores y menores de edad-. La modificación permite que la medida transitoria de protección impuesta bajo la modalidad de prestación del servicio que la discapacidad requiera, pueda prolongarse hasta que el ICBF garantice dicho servicio.

El citado artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 no modificó las reglas de competencia establecidas en el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, ni las previstas en la Ley 1098 de 2006.

El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, a través de un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa. Este se desarrolla en tres fases o etapas: (i) la verificación de los derechos (art. 52, modificado por art 1 de Ley 1878); (ii) el procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 de la Ley 1878),  que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección, y (iii) el seguimiento de esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art. 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva), y a cerrar el proceso de protección.

El análisis sobre la competencia de la Sala

Dentro del marco normativo reseñado, la Sala estima procedente hacer, en primer lugar, una revisión de las normas pertinentes, para determinar si, en el caso concreto, es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado.

La enunciada revisión comprende: a) la competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; d) la vigencia de la Ley 1878 de 2018; e) las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878; y f) la competencia de la Sala en el caso concreto.

Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas

La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su Título II se ocupa del «procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:

Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.

[…].

En este mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de dicha actuación, y (iii) que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, si se trata de entidades del orden territorial, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.  

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin perjuicio de la jurisdicción territorial del juez de familia, como se explicará adelante.

La posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)

Dispone la norma en cita:

Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: […].

16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía.

Al analizar la norma transcrita, la Sala concluyó que el Código General del Proceso (CGP) no modificó ni derogó, en forma expresa o tácita, ninguna de las disposiciones señaladas del CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultaba opuesta ni incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39; 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 21, numeral 16, del CGP no implicó la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia, se concluyó que la Sala y los jueces de familia tenían, en este campo, una competencia concurrente y a prevención, y así se ha continuado ejerciendo.

Lo anterior, se encuentra limitado por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, como procederá a exponerse.

El alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y Adolescencia

La Ley 1878 de 2018 modificó el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales modificaciones en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará: (i) el trámite a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018); (ii) los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de restablecimiento de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, también modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, y (iii) los trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad.

i) Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018

El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 para precisar aspectos atinentes al auto de apertura y a su contenido, y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual:

En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta.

En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.

En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir de que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas mientras el conflicto se resuelve:

Configura como ejercicio de competencia a prevención las actuaciones que adelanta la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto.

Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas.

Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente.

Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacío del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006).

Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

El artículo 99 del Código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos.

Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos», hasta la definición de la situación jurídica «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.

Lo anterior, sin perjuicio de que, por cambios en el lugar de domicilio del menor, se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso.

ii) Los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208

Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones:

El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[E]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».

Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, establece:

Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación.

El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.

Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno.

En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado (sic).

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia.

Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.

Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Subrayamos).

Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia, en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento:

Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sal, tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa, por haber operado la pérdida de competencia.

Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizado en un plazo de seis meses, prorrogable por otros seis. No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe.

Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia.

La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF. En ejercicio de dicha función, les corresponde: i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva.

Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 199 y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007, subrogado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 201, contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.

Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y de los coordinadores de los centros zonales del ICBF en el trámite del seguimiento, y estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

iii) Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad

Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, destaca la Sala:

El artículo 31 de la Ley 640 de 200 asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visitas y protección legal de los niños, niñas y adolescentes, y la fijación de la cuota alimentaria.

El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia […]». En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliabl.

Advierte la Sala que como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad», los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia.

La vigencia de la Ley 1878 de 2018

Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes (artículos 150 y 157 de la Constitución Política), de lo cual se sigue que puede disponer el momento en el cual comenzarán a regir. Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferent.

La Ley 4 de 1913, «sobre régimen político y municipal», es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que «[l]a ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada», esto es, «insertar la ley en el periódico oficial».

No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4 de 1913 establece una excepción a dicha regla, así:

ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes.

1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado [...]. (Se subraya).

Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone:

Artículo 13. Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura. Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley. (Se subraya).

La norma transcrita alude a la vigencia de la Ley 1878 para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece «a partir de la expedición» de esa ley. La manera ambigua y anti-técnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala.

En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenid. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial.

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el Legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53 de la Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como el efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se hayan iniciado o se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

Dilucidado lo anterior, corresponde analizar las reglas de tránsito de legislación dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 para las actuaciones en curso el 9 de enero de 2018.

Las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018

Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es, a aquellos en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos, en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original). Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos:

Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

No obstante, en relación con el seguimiento, se aplicarán las normas de la Ley 1878 de 2018, una vez se encuentre en firme la declaratoria del menor de edad «en situación de vulneración o adoptabilidad».

En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».

En el marco legal descrito, la Sala procede a analizar su competencia y fundamentar la decisión sobre el presunto conflicto de competencias administrativas cuya solución le ha sido demandada.

La competencia de la Sala en el caso concreto

En este caso, el PARD en favor de los niños M.E.B.R., E.A.B.R. y S.H.R. se inició con auto de apertura del 21 de marzo de 2019, emitido por la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía (Risaralda). El 12 de septiembre de 2019, la Comisaría declaró en situación de vulneración de derechos a los niños y confirmó la medida de restablecimiento de derechos ordenada a su favor.

El 18 de noviembre de 2019, mediante las Resoluciones 010, 011 y 012, la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía (Risaralda) remitió los PARD en favor de los niños a la Defensoría de Familia del Centro Zonal Galán del ICBF (Regional Tolima) para que evaluara la declaratoria de adoptabilidad, ya que no pudo encontrar una familia que permitiera el reintegro al medio familiar de los menores de eda. Estas resoluciones fueron homologadas el 7 de febrero de 2020, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía.

El 11 de marzo de 2020, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría, mediante Auto 05, no avocó conocimiento del PAR en favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R., por considerar que existen yerros que son imposibles de subsana y en consecuencia, declaró su falta de competencia y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchí.  Competencia que el juez también rechazó, el 3 de julio de 2020.

El PARD en favor de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R. inició bajo la Ley 1878 de 2018 (9 de enero de 2018). En consecuencia, se rige en su totalidad por lo dispuesto en dicha disposición.

Como el presente asunto se refiere a la definición de la autoridad competente para declarar unas presuntas nulidades originadas en el proceso, adoptar las medidas de saneamiento y resolver de fondo la situación jurídica de los niños, como resultado de la fase de seguimiento, trámite sobre el que la Ley 1878 de 2018 no se refirió a eventuales conflictos de competencias administrativas, la Sala tiene la competencia para dirimir este conflicto.

Sobre los requisitos definidos por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se tiene:

Como se evidencia de los antecedentes, el presente conflicto de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional: el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por intermedio de la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (Regional Risaralda), y el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda), autoridad territorialmente desconcentrad e integrante de la Jurisdicción Ordinaria de la Rama Judicial, conforme a lo establecido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).

Tales autoridades han negado expresamente tener la competencia para conocer de la actuación que nos ocupa.

El asunto discutido es particular y concreto, y de naturaleza administrativa porque se trata de determinar quién tiene la competencia para declarar unas presuntas nulidades originadas en el proceso, adoptar las medidas de saneamiento y resolver de fondo la situación jurídica de los niños, como resultado del seguimiento, de acuerdo con los artículos 100, parágrafo 2º y 5º y 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019.

Además, la Sala tiene competencia a prevención según la interpretación de los lineamientos del numeral 16 del artículo 21 del CGP en asuntos de familia.

En consecuencia, corresponde conocer a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado porque están reunidos los requisitos que configuran la competencia general de que trata el artículo 39 del CPACA sobre la definición de conflictos de competencia dentro de actuaciones administrativas, y se está ante un asunto en la fase de seguimiento, conforme a la Ley 1878 de 2018.

2. Términos legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán.

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

Conforme obra en los documentos allegados a la Sala, el presente conflicto se plantea porque la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (Risaralda) y el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía consideran que no son competentes para evaluar las presuntas nulidades, continuar con el proceso de restablecimiento de derechos y resolver de fondo la situación jurídica en favor de los hermanos E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R., decidiendo sobre su adoptabilidad.

En consecuencia, corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para declarar unas presuntas nulidades originadas en el proceso, adoptar las medidas de saneamiento y resolver de fondo la situación jurídica de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R.

Para este efecto, la Sala se referirá a (i) la definición de fondo de la situación jurídica de un niño, niña o adolescente, como resultado de la fase de seguimiento de la medida transitoria, conforme al artículo 103 del Código de la infancia y la adolescencia, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019; (ii) Subsanación de yerros procesales en el PARD y sus efectos. Reiteración y (iii) el caso concreto.

Análisis de la normativa aplicable

Definición de fondo de la situación jurídica de un niño, niña o adolescente, como resultado de la fase de seguimiento de la medida transitoria, conforme al artículo 103 del Código de la infancia y la adolescencia, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019. Reiteración

Como ya lo ha señalado esta Sal, cuando en un proceso de restablecimiento de derechos un niño, niña o adolescente es declarado en situación de vulneración de derechos, se le impone una medida de restablecimiento que va seguida de una fase de seguimiento. En esta fase de seguimiento se vigila que la medida restablezca y proteja los derechos del niño, niña o adolescente de forma efectiva o si es necesario cambiarla. De ahí que el carácter de la medida sea transitorio, como lo estipuló el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

La norma impuso un término perentorio de 6 meses, excepcionalmente prorrogable por 6 meses más, para adelantar el seguimiento, el cual deberá finalizar con la definición de fondo de la situación jurídica del niño, niña o adolescente determinando si procede el cierre del proces, el reintegro al medio familia o la declaratoria de adoptabilida.

Como se expuso en el acápite de competencia, la función de seguimiento de las medidas transitorias, impuestas al declarar a un niño, niña o adolescente en situación de vulneración de derechos, está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF.

Estos deberán, en forma coordinada y armónica, evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y establecer cuál de las opciones enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva (reintegro al medio familiar o la declaratoria de adoptabilidad).

Sin embargo, aunque el seguimiento se realiza de forma coordinada, la autoridad que debe definir de fondo la situación jurídica del niño, niña o adolescente, determinando e imponiendo la medida de restablecimiento definitiva, es la autoridad administrativa que tiene la competencia del PARD.

Esto guarda concordancia con la regla del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia según la cual, quien puede modificar las medidas de restablecimiento es «[L]a autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso».

Por regla general, esta autoridad sería el defensor o comisario de familia, y, cuando estos hayan perdido competencia, lo sería el juez de familia.

5.2. Subsanación de yerros procesales en el PARD y sus efectos. Reiteració

Los parágrafos 2º y 5º del artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 (que modificaron el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006), establecen los términos y las autoridades que deben conocer de las eventuales nulidades que se puedan presentar en el trámite de un PARD, así:

ARTÍCULO 4o. El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, quedará así:

Artículo 100. Trámite.

[…]

En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.

[…]

PARÁGRAFO 2. La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación.

[…]

PARÁGRAFO 5. Son causales de nulidad del proceso de restablecimiento de derechos las contempladas en el Código General del Proceso, las cuales deberán ser decretadas mediante auto motivado, susceptible de recurso de reposición, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término de seis (6) meses señalado anteriormente. En caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que asuma la competencia. (Subraya y resalta la Sala).

De la anterior norma se resalta que la declaratoria de nulidad le compete a la autoridad administrativa o al juez, dependiendo del momento procesal en el que se evidencie (es decir, se observe o se detecte), así:  

Autoridad administrativa	Juez
Es competente si se evidencia antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica de los niños, niñas o adolescentes (6 meses	Es competente si se evidencia con posterioridad al vencimiento del término para definir la situación jurídica de los niños, niñas o adolescentes (6 meses)

En relación con este punto, la Sala ha señalado:

El parágrafo 2º es imperativo en remitir la competencia al juez de familia para subsanar los yerros procesales, cuando se han vencido los seis meses para definir la situación jurídica de los menores de edad, lo que limita en el tiempo la facultad de la autoridad administrativa para decidir sobre las nulidades que se presenten dentro de la respectiva actuación.

En otros términos, la consecuencia jurídica de detectar una eventual nulidad después de los 6 meses del plazo para resolver la situación jurídica de los menores dentro de un procedimiento de restablecimiento de derechos, es por un lado la pérdida de la competencia de la autoridad administrativa y, por otro, la activación de la competencia del juez para: (i) revisar la nulidad y determinar si hay lugar a decretarla y (ii) resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente.

En el mismo sentido, el parágrafo 5º de la citada ley reafirma que si la nulidad se evidencia después del término de los 6 meses, la autoridad administrativa deberá remitir al juez el expediente para que este la decida.

Al respecto, la Sala resalta que la norma no se refiere a si dentro del PARD se decidió o no la situación jurídica de los menores, sino al momento en que se evidencia la nulidad, siendo esta última circunstancia la que determina la autoridad competente para resolverla.

En efecto, la Sala observa que la intención del legislador no fue otra que atribuir a los jueces, de manera excepcional, cuando se vence el término de los 6 meses previstos en la norma analizada, la facultad para subsanar los yerros en que pudieron incurrir las autoridades administrativas durante el respectivo procedimiento administrativo.

Esta atribución, como se ha dich, es una excepción al reparto general de competencias que hace la Constitución y la Ley, toda vez que, se le ha facultado a la autoridad judicial el cumplimiento de una función administrativa, que debe cumplir de manera supletoria, con el fin de culminar el procedimiento y adoptar las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar (Resaltamos.

En consecuencia, lo dicho por la Sala, en relación con la norma transcrita, se resume de la siguiente manera: cuando se advierta o evidencie (no cuando ocurra) una nulidad después de transcurridos los 6 meses otorgados por el artículo 100 de la Ley 1096 de 2006 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) para definir la situación jurídica del menor de edad, la autoridad administrativa pierde competencia para pronunciarse sobre la nulidad, y le corresponde al juez resolverla -como efectivamente sucedió en el presente caso-, además de decidir de fondo sobre la situación jurídica.

Dado que las nulidades procesales se generan por vicios importantes en el procedimiento y, como todas las nulidades, tienen efectos retroactivos, es claro que, para que el juez pueda resolver de fondo la situación jurídica del menor de edad en el proceso de restablecimiento de derechos, debe, primero, adoptar las medidas de saneamiento o corregir los errores detectados en el procedimiento, desde el momento en que se haya generado la nulidad.

Es por eso que el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (adicionado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) dispone que «[l]a subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo podrán (sic) hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica», y más adelante, establece que si la nulidad se detecta después de vencido el plazo que tenía la autoridad administrativa para resolver la situación jurídica del menor de edad, dicha autoridad «no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia, para su revisión». Lo anterior denota claramente que el objetivo inmediato de la nulidad es el de sanear o enmendar los defectos que se hayan presentado en el procedimiento, de donde se colige que si el juez de familia es competente para declarar la nulidad, también lo es para adoptar los correctivos o medidas de saneamiento que sean necesarios y para decidir sobre la situación jurídica del niño, niña o adolescente.

Como se explicó antes, los parágrafos comentados parten de dos hipótesis claramente diferenciadas: i) que la nulidad se evidencie dentro del término que tiene la autoridad administrativa para dictar el fallo de que trata el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia (definición de la situación jurídica), ya sea que haya dictado el fallo o no, y ii) que la nulidad se haga patente después de vencido dicho plazo. En el primer caso, la competencia para declarar la nulidad, corregir los errores detectados y decidir de fondo la situación jurídica del menor de edad es de la autoridad administrativa. En el segundo caso, la competencia para adoptar y realizar estas mismas decisiones y actuaciones es del juez de familia. No es posible, entonces, que el juez sea competente para declarar la nulidad, pero no para corregir el procedimiento, ni para dictar el fallo, pues esa especie de «competencia compartida» no está prevista en la ley, en relación con los procesos administrativos de restablecimientos de derechos.  

Por todo lo anterior, mal podría entenderse que la intención de la norma es que las autoridades administrativas mantengan su competencia en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos, aún después de vencido el plazo para fallar establecido en la ley, pues, de lo dispuesto en los parágrafos 2º y 5º, se advierte que el expediente debe remitirse al juez de familia, para que este decida si los yerros procesales detectados después del vencimiento del término señalado generan la nulidad del proceso administrativo y, de ser así, el mismo juez defina la situación jurídica del menor de edad.

La Sala lo ha explicado de la siguiente maner:

De acuerdo con lo expuesto, si bien el problema jurídico solo versó sobre la nulidad por falta de notificación, de las normas analizada se desprende que la competencia del juez también abarca resolver la situación jurídica de los niños, siempre que se declare la nulidad.

La anterior interpretación se ajusta a la finalidad de la Ley 1878 de 201–, que introdujo modificaciones para disminuir los términos del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y fijó límites temporales al mismo, con el fin de restaurar oportunamente los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes. No puede perderse de vista que los cambios legales procuran mayor celeridad y oportunidad en las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, atendiendo los mandatos constitucionales de interés superior de los menores de edad y la prevalencia de sus derecho, limitando el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en situación de vulneración de derechos, y garantizándole el derecho a tener una famili.

Así, la intención del legislador fue realizar un cambio estructural en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, para beneficiar a muchos menores de edad cuyos derechos se encuentran vulnerados o amenazados, con el fin de que obtengan una definición de fondo de su situación jurídica en un tiempo máximo de 18 mese.

En consonancia con lo anterior, y como ya se expuso, el parágrafo 2º del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, antes citado, reguló el procedimiento a seguir cuando se presenten nulidades. Si estas se evidencian después del vencimiento del plazo para definir la situación jurídica del menor de edad, debe la autoridad administrativa remitir la actuación al juez de familia. En el evento de que el juez declare la nulidad, le impone el deber de definir de fondo la situación jurídica del menor, atendiendo el propósito del Legislador de lograr la efectiva y oportuna protección de los niños, niñas y adolescentes y el restablecimiento efectivo de sus derechos.

Con similar filosofía, el inciso 7º del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, establece que una vez superados los términos establecidos «sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga» por parte de la autoridad administrativa, el juez deberá decidir de fondo en un término no superior a dos meses.

En este sentido, se entiende que, en procura de los citados principios de celeridad y oportunidad en las decisiones adoptadas y en el plazo señalado, el juez, sin más dilaciones, deberá realizar todas las actuaciones necesarias y eficientes que conlleven a la resolución definitiva de la situación jurídica de los menores, pero no se trata de que cuente nuevamente con los mismos plazos previstos en el artículo 103.

Caso concreto

Para mayor claridad, la Sala considera pertinente sintetizar los hechos más relevantes de este caso:

- El 21 de marzo de 2019, se dio apertura a un PARD en favor de cada uno de los hermanos ( E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R.).

- El 12 de septiembre de 2019, la Comisaría declara, en cada PARD, en situación de vulneración de derechos a los niños y, el 18 de noviembre del 2019, ordena remitir los procesos a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (Regional Risaralda) para que declare a los hermanos en situación de adoptabilidad.

- Las anteriores decisiones fueron impugnadas por los padres de los niños, las cuales fueron resueltas mediante fallo del 7 de febrero de 2020, por el Juzgado Único Municipal de Quinchía, en el sentido de confirmar la remisión del PARD a la Defensoría para que estudiara la declaratoria de adoptabilidad de los niños, como medida definitiva de restablecimiento de derechos a su favor.

- El 11 de marzo de 2020, la Defensoría no avoca conocimiento y ordena la remisión del proceso al Juzgado Único Municipal de Quinchía (Risaralda), con el fin de que procediera a su revisión, teniendo en cuenta el hallazgo de posibles nulidade.

- El 3 de julio de 2020, el Juzgado Único Municipal de Quinchía (Risaralda) rechaza la remisión del expediente administrativo y plantea el conflicto de competencias.

De acuerdo con los antecedentes, considera necesario la Sala advertir, que las decisiones proferidas por la Comisaría de Familia de Quinchía, se dieron dentro de los términos establecidos en la Ley 1878 de 2018.

Por lo anterior, al momento de la remisión del PARD por parte de la Comisaría de Familia de Quinchía a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (21 de febrero de 2020), para que decidiera la declaratoria de adoptabilidad, los términos no se encontraban vencidos para que la Defensoría actuara y, por tanto, pudiera decidir y subsanar, en principio, los yerros advertidos. Sin embargo, al existir una norma especial que determina la competencia frente a las nulidades (parágrafo 2º  del art. 100 de la Ley 1878), la Sala en aplicación de esta disposición, declarará competente al Juzgado Único Promiscuo Municipal, por las razones que a continuación se exponen.

Tal como se analizó anteriormente, los parágrafos 2º y 5º del artículo 4º de la Ley 1878 le otorgan competencia, en primera instancia, a las autoridades administrativas para subsanar los yerros que se presenten en el trámite de un PARD, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término de 6 meses que les otorga la ley para definir la situación jurídica de los menores de edad (artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 4 de la Ley 1878).

Una vez vencido este plazo, dispone la norma, la autoridad administrativa no podrá subsanar las irregularidades, y deberá remitir el expediente al juez de familia, para su revisión, quien determinará si debe decretar o no la nulidad. En caso de decretarla, la ley es clara al señalar que deberá resolver de fondo la situación jurídica, para lo cual debe sanear o corregir previamente los errores que hayan generado la nulidad. Se trata, por lo tanto, de dos deberes impuestos por la ley a los jueces de familia (o a los jueces en los lugares donde no haya jueces de familia), cuando la autoridad administrativa pierde la competencia, que de ninguna manera pueden interpretarse de forma excluyente.

Ahora bien, de la información que obra en el expediente, se extrae que el 18 de noviembre de 2019, la Comisaría de Familia del Municipio de Quinchía consideró que la medida de protección definitiva que debía adoptarse en favor de los niños, era la declaratoria de adoptabilidad. Sin embargo, se observa que, con ocasión a la remisión que le hiciera la Comisaría, la Defensoría evidenció unos yerros que podrían conllevar a una nulidad.

Entonces, en aplicación de los parágrafos 2º y 5º del artículo 4º de la Ley 1878, como la eventual nulidad fue evidenciada después de resolver la situación jurídica de los menores de edad, por parte de la Comisaria de Familia, es el juez quien debe resolverla, y decretarla, subsanar los yerros y decidir de fondo el PARD de los niños.

Ahora bien, frente a los argumentos del Juez Único Promiscuo Municipal de Quinchía, para rechazar su competencia, la Sala considera que «la homologación» del auto que ordenó remitir el proceso a la Defensoría para que se resolviera la declaratoria de adoptabilidad de los niños, fue producto de la decisión de un recurso de apelación interpuesto por los padres de los menores de edad y no decide de fondo sobre la adoptabilidad sino sobre la continuidad del procedimiento; tal decisión no puede entenderse como aquella que haya surtido el análisis de las nulidades planteadas con posterioridad por la autoridad administrativa. En otras palabras, la providencia denominada «recurso de homologación», no sustituye el auto que debe resolver sobre las nulidades evidenciadas.

Por tal razón, entiende la Sala que, si bien el juez pudo hacer una valoración jurídica y probatoria de las razones que tuvo la Comisaría para decidir cambiar la medida provisional de ubicación en hogar sustituto por declaratoria de adoptabilidad, dicho análisis no se refirió a resolver de fondo sobre la adoptabilidad del menor, ni a resolver las posibles nulidades, las cuales, se insiste se evidenciaron con posterioridad.

Asimismo, tampoco puede desprenderse que, del auto del 3 de julio de 2020, mediante el cual el juez declara su falta de competencia y plantea el conflicto, las eventuales nulidades hayan sido resueltas, toda vez que si bien se hizo mención de ellas y hasta se afirmó «que no estaba de acuerdo con las mismas», no fueron decididas a través de su declaratoria o rechazo al hacer na revisión del proceso administrativo.

De igual forma, la Sala no favorece el argumento del juez respecto a un posible impedimento por haber conocido de manera anterior el proceso, pues es claro, que en su momento debía resolver el recurso contra esa decisión y en este caso, se refiere a los yerros que, al parecer, podría tener la actuación adelantada por la Comisaría en el PARD en favor de los niños.

Conforme a lo analizado sobre la competencia para resolver sobre nulidades en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la Sala con fundamento en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 (modif. por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018) declarará competente al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda), para que resuelva la eventual nulidad, subsane los yerros, si es del caso, y decida de fondo la situación jurídica de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, de acuerdo con las normas analizadas, la competencia del juez también abarca resolver de fondo la situación jurídica de los niños

Consideraciones finales y exhortos

La Sala considera también pertinente advertir a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría que, en posteriores asuntos, se abstenga de rechazar su competencia bajo el argumento de no poder subsanar los yerros cuando los términos no se encuentran vencidos, dado que la norma le otorga una competencia explicita sobre subsanación y además, en los casos como el que ahora se estudia, la competencia también es clara en señalar que la declaratoria de adoptabilidad es exclusiva de su conocimiento.

Asimismo, la Sala exhorta al señor juez único promiscuo municipal de Quinchía (Risaralda) para que actúe, con la mayor celeridad y eficiencia, para evitar el vencimiento de los términos que la ley le concede y evitar que se haga más gravosa la situación de los niños.

No sobra advertir que los tres hermanos, han crecido juntos y desarrollado vínculos afectivos. Por tanto, la Sala insta al juez único promiscuo municipal de Quinchía (Risaralda) para que las decisiones que tome, en la medida de lo posible, propendan por mantener el grupo familiar.

Por último, del expediente se observa que las autoridades administrativas en conocimiento de los procesos de restablecimiento de derechos usan de forma regular los nombres completos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se solicita que en adelante se utilicen solo las iniciales, con la finalidad de proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda), para conocer de unas presuntas nulidades originadas en el proceso, y, de declararlas, adoptar las medidas de saneamiento y resolver de fondo la situación jurídica de los niños E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda), para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría (Regional Risaralda); al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía (Risaralda); a la Comisaría de Familia del municipio de Quinchía (Risaralda), y a los padres de los menores de edad E.A.B.R, M.E.B.R y de S.H.R.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR         ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Presidente de la Sala                 Consejero de Estado

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                          ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Consejero de Estado         Consejero de Estado

REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ

Secretaria de la Sala