CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Comisaría de Familia de Rovira (Tolima) y el Centro Zonal Palmira Regional Valle del Cauca del Instituto Colombiano de Bienestar Familia (ICBF) / DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – Protección integral

El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y a proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia. La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos cuando les son vulnerados. Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE 1959 / DECLARACIÓN DE GINEBRA DE 1924 / LEY 12 DE 1991

LEY 1955 DE 2019 – Alcance del artículo 208 / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS (PARD) – Fases o etapas

La Ley 1955 de 2019, modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, que había sido modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. De esta norma destaca la Sala: El inciso segundo del artículo 208 reitera que "el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento" debe adelantarse en el plazo de 18 meses que inicia en la fecha "de conocimiento de los hechos". El tercer inciso del artículo 208 introduce el enfoque diferencial como criterio para ampliar el término de la fase de seguimiento para resolver de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes. El mismo inciso determina que el ICBF reglamentará el mecanismo para adelantar el estudio de los respectivos expedientes, determinará la viabilidad de la ampliación de los términos y emitirá el aval correspondiente a la autoridad administrativa para que amplíe dicho plazo. El cuarto inciso del artículo 208 se circunscribe a una de las poblaciones que están comprendidas en el criterio de enfoque diferencial, esto es, a las personas con discapacidad -mayores y menores de edad-. La modificación permite que la medida transitoria de protección impuesta bajo la modalidad de prestación del servicio que la discapacidad requiera, pueda prolongarse hasta que el ICBF garantice dicho servicio. El citado artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 no modificó las reglas de competencia establecidas en el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, ni en la Ley 1098 de 2006. El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, a través de un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa. Este se desarrolla a través de tres fases o etapas: (i) la verificación de los derechos (art. 52, modificado por art 1 de Ley 1878); (ii) el procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 Ley 1878) que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección; y (iii) el seguimiento a esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva), y a cerrar el proceso de protección.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 50 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 52 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208

LEY 1564 DE 2012 – Alcance del artículo 21

[E]l Código General del Proceso no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas en el CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultó opuesta o incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA. Así, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 21 NUMERAL 16 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 38 NUMERAL 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 NUMERAL 3

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO – Competencia general en materia de conflictos de competencias administrativas

[L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10

LEY 1878 DE 2018 – Alcance del parágrafo 3 del artículo 3 / CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS EN ASUNTOS DE FAMILIA - Competencia del juez de familia para dirimir los que se susciten en razón de un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos

[C]omo regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin perjuicio de la jurisdicción territorial del juez de familia, como se explicará adelante. (...)En su tenor literal, el parágrafo (...) parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir de que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas mientras el conflicto se resuelve: Configura como ejercicio de competencia a prevención las actuaciones que adelanta la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto. Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas. Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente. Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacíos  del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006). Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente. (...)Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el "conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos" hasta la definición de la situación jurídica "declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente", regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia. Lo anterior, sin perjuicio de que por cambios de lugar de domicilio del menor se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 99 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100

TRÁMITE DE SEGUIMIENTO Y MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN – Concurrencia de las autoridades de familia y del coordinador del respectivo centro zonal del ICBF / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Competencia para conocer de los conflictos de competencias relacionados con el trámite de seguimiento y modificación de medidas de protección

La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF. En ejercicio de dicha función, les corresponde (i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y (ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva. Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 1998 y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011). (...)[E]s obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes. Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y del coordinador del Centro Zonal del ICBF en el trámite del seguimiento y le estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 96 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 208 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.9.2.5

TRÁMITES SOBRE CUSTODIA, VISITAS, ALIMENTOS Y LA DECLARACIÓN DE ADOPTABILIDAD – Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil para dirimir conflictos de competencias

Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, (...) [a]dvierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y del coordinador del Centro Zonal del ICBF en el trámite del seguimiento y le estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, en lo que respecta a la denominada "declaratoria de adoptabilidad": los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 31 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 52 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 107 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 108 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 7 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39

EXPEDICIÓN DE LA LEY Y PROMULGACIÓN DE LA LEY – Diferencias / VIGENCIA DE LA LEY 1878 DE 2018 - Interpretación

Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes (artículos 150 y 157 de la C.P.), de lo cual se sigue que puede disponer el momento en el cual comenzarán a regir. Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente. La Ley 4ª de 1913, "sobre régimen político y municipal", es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que "La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada", esto es, "insertar la ley en el periódico oficial". No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4ª de 1913 establece una excepción a dicha regla (...). Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4ª, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone (...)La norma (...) alude a la vigencia de la Ley 1878 para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece "a partir de la expedición" de esa ley. La manera ambigua y anti-técnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala. En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido. "En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial". Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión "a partir de la expedición" de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía "principiar a regir" (art. 53, Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley. Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 157 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 4 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 53 / LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 13

AUTORIDADES COMPETENTES PARA ADOPTAR MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS – Defensoría de familia, comisaría de familia, inspector de policía y juez de familia / DEFENSORÍAS DE FAMILIA – Por regla general son las autoridades competentes para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y asegurar su restablecimiento

La competencia para conocer y decidir sobre los procesos de restablecimiento de derechos y la imposición de las medidas de restablecimiento a los niños, niñas y adolescentes se encuentra en cabeza de diferentes autoridades. Estas autoridades desarrollan su competencia atendiendo a un criterio territorial (...). La Ley 1098 de 2006, en sus artículos 79 y 82, asignó a las defensorías de familia la responsabilidad principal y genérica en la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (...)La Sala ha expresado que de la naturaleza y funciones de la defensorías de familia se deduce una cláusula general de competencia cuya titularidad ejerce el defensor de familia con el grupo interdisciplinario que conforman las defensorías, como autoridades expertas para procurar la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevenir su vulneración y lograr su restablecimiento. Para la Sala, no admite duda que las defensorías de familia han sido instituidas especial y específicamente para hacer efectiva la protección constitucional de sus derechos, cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados. En consecuencia, por regla general, las defensorías de familia son las autoridades administrativas competentes para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia y asegurar su restablecimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 98 del citado código, según el cual en los municipios donde no haya defensor, las funciones serán llevadas a cabo por el comisario de familia, y en donde no haya ninguna de las dos autoridades, será competente el inspector de policía.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 79 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 82 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 97 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 98

COMISARÍAS DE FAMILIA – Competencia subsidiaria en ausencia de la defensoría de familia / COMISARÍAS DE FAMILIA – Naturaleza jurídica

El artículo 84 de la ley en cita ordenó que todos los distritos y municipios debían contar con Comisarías de Familia, las cuales hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de autoridad administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y autoridad administrativa de restablecimiento de derechos de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006. Es responsabilidad de los concejos distritales y municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de la Infancia y la Adolescencia, y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 83 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 84

JUEZ DE FAMILIA – Asume competencia para conocer del PARD cuando la autoridad administrativa la pierda / COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN LOS PARD CUANDO REEMPLAZA A LA AUTORIDAD DE FAMILIA – Es de naturaleza administrativa / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS (PARD) - Pérdida de competencia de la autoridad administrativa por vencimiento de términos

Los 100 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que se refieren al trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento de las medidas de carácter transitorio, definieron que ante la pérdida de competencia de la autoridad administrativa corresponde al juez de familia conocer de estos asuntos (...). [E]l juez de familia debe asumir la competencia en los siguientes momentos: (i) Cuando la autoridad administrativa dejó vencer el término sin haber definido la situación del niño, niña o adolescente. (ii)Cuando la autoridad administrativa dejó vencer el término para resolver el recurso de reposición interpuesto. (iii) Cuando la autoridad administrativa dejó vencer los términos "sin resolver de fondo la situación jurídica", en la fase de seguimiento. En los anteriores términos, cuando el juez adquiere competencia para continuar con el trámite del procedimiento de restablecimiento de los derechos o del seguimiento de las medidas, actúa como una autoridad administrativa que reemplaza la labor del defensor o comisario de familia. En los municipios donde no haya juez de familia, será competente el juez promiscuo. En todo caso, cuando el juez asume la competencia tendrá 2 meses para terminar la fase respectiva y continuar con el trámite del proceso. (...)La Sala reitera que el legislador le ha otorgado a una autoridad judicial el cumplimiento de una función administrativa, que debe cumplir de manera supletoria, ante la inactividad de las autoridades administrativas. Esta pérdida de competencia para continuar con el seguimiento de las medidas, representa, a su vez, una especie de sanción para las autoridades administrativas incumplidas y una medida de protección para los niños, niñas y adolescentes, que busca evitar dilaciones injustificadas que atenten o pongan en peligro sus derechos y garantías.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103

FASE DE SEGUIMIENTO DE LAS MEDIDAS TRANSITORIAS – Concepto y duración / FASE DE SEGUIMIENTO - Finalidad / VENCIMIENTO DE TÉRMINOS DE LA FASE DE SEGUIMIENTO SIN QUE HAYA UNA DECISIÓN DE FONDO – La autoridad administrativa pierde competencia y le corresponde conocer al juez de familia

En firme la resolución que declara al NNA en situación de vulneración de derechos continúa la fase de seguimiento, que tiene el propósito de observar las condiciones del menor y los efectos de las medidas adoptadas para tomar los correctivos que la variación de dichas condiciones aconseje. El artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispuso un término perentorio de 6 meses, prorrogables por 6 meses más, para que la autoridad administrativa haga el seguimiento de las medidas de restablecimiento y determine si procede el cierre del proceso, el reintegro al medio familiar o la declaratoria de adoptabilidad del niño, niñas o adolescente. Estas situaciones representan un cambio de las medidas de protección en favor del NNA. El PARD con el seguimiento durará 18 meses contados a partir del conocimiento de los hechos. De vencerse los términos de la fase de seguimiento sin que la autoridad administrativa haya definido de fondo la situación del niño, niña o adolescente, pierde la competencia y le corresponde conocerlo al juez de familia, quien adquiere la competencia del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1878 DE 2018 – ARTÍCULO 6 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00134-00(C)

Actor: COMISARÍA DE FAMILIA DE ROVIRA (TOLIMA)

Asunto: Pérdida de competencia de la autoridad administrativa por vencimiento de términos. Autoridad competente para definir de fondo la situación jurídica de un niño.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

ANTECEDENTES

De la información consignada en los documentos que obran en el expediente, se resumen los antecedentes así:

Mediante auto del 20 de febrero de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira (Tolima) abrió el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en favor del niño J.C.M.O[1]. En el citado auto se dispuso la ubicación del niño en el centro de emergencia «Huellitas de Corazón», mientras se le asignaba cupo en hogar sustituto del ICBF (folios 12 a 16, cuaderno 2).

El 18 de abril de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira modificó la medida de restablecimiento de derechos en favor del niño J.C.M.O. por «ubicación en el medio familiar en la modalidad de hogar sustituto del ICBF» en Ibagué (Tolima) (folio 26, cuaderno 2).

El 20 de junio de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira realizó la audiencia para la recepción de pruebas y fallo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (folios 68 a 70, cuaderno 2).

Mediante Resolución núm. 69 del 20 de junio de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira declaró en situación de vulneración de derechos al niño J.C.M.O., confirmó la medida de restablecimiento de derechos de hogar sustituto del ICBF en Ibagué, y ordenó el seguimiento de las medidas por el término de seis meses (folios 72 y 73, cuaderno 2).

Mediante Resolución núm. 164 del 14 de noviembre de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira modificó la medida de restablecimiento de derechos en favor del niño J.C.M.O. por ubicación en un centro de emergencias (folios 118 y 119, cuaderno 2).

El 27 de noviembre de 2018, la Subdirección de Restablecimiento de Derechos del ICBF realizó la valoración médica del niño y solicitó «con urgencia el traslado del niño a la modalidad internado mental psicosocial y de esta manera garantizar el interés superior» (folios 151 a 154, cuaderno 2).  

Mediante Resolución núm. 176 del 27 de noviembre de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira modificó la medida de restablecimiento de derechos en favor del niño J.C.M.O. por ubicación en internado mental psicosocial. Ordenó «realizar la respectiva solicitud de cupo» (folios 156 a 158, cuaderno 2).

El 18 de diciembre de 2018, mediante Resolución núm. 199, la Comisaría de Familia de Rovira prorrogó por seis meses el seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos en favor del niño, de conformidad con la Ley 1878 de 2018 (folios 8 y 9, cuaderno 1).

El 26 de diciembre de 2018, la Comisaría de Familia de Rovira le solicitó a la Fundación Funbisocial, ubicada en el corregimiento Rozo del municipio de Palmira (Valle del Cauca), que se permitiera el ingreso del niño en la modalidad de internado de discapacidad mental psicosocial (folio 13, cuaderno 1).

 El 25 de abril de 2019, el psicólogo y la trabajadora social de la Comisaría de Familia de Rovira emitieron concepto psicosocial del niño en el que solicitaron trasladar el asunto al ICBF del municipio de Palmira, debido a que el cupo fue asignado por el ICBF en ese lugar (folio 22, cuaderno 1).

 El 14 de mayo de 2019, la Comisaría de Familia de Rovira remitió por competencia (artículo 97 de la Ley 1098 de 2006), «en el estado en que se encontraran», las actuaciones dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos al Centro Zonal de Palmira, para que continuara con el trámite y se estudiara la posibilidad de declarar la adoptabilidad del niño (folio 38, cuaderno 1).

El 30 de mayo de 2019, la coordinadora del Centro Zonal de Palmira devolvió la historia de atención del niño a la Comisaría de Familia de Rovira por los siguientes motivos (folios 29 a 31, cuaderno 1):

a. La Resolución núm. 199 del 18 de diciembre de 2018, que prorroga las medidas, «tiene menos de un mes de vencimiento, por lo que estaría próxima a perder competencia».

b. «Las notificaciones no se hicieron conforme lo establece el artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 modificado por el artículo 5 de la Ley 1078 de 2018»

c. No existen los insumos suficientes que puedan determinar la necesidad de definir la situación jurídica del niño J.C.M.O. en adoptabilidad.

Mediante oficio núm. OFIC-CFR-2019-267 del 1 de junio de 2019, la Comisaría de Familia de Rovira devolvió la historia de atención del niño al Centro Zonal de Palmira, por las siguientes razones:

a. «La competencia no es de este despacho».

b. «El proceso se envió antes del vencimiento de los 18 meses, porque fue imposible como se demuestra en el expediente la ubicación de red familiar».

c. «El niño se encuentra ubicado en la CIUDAD DE PALMIRA, por lo que es SU COMPETENCIA y ni padre ni madre residen en este municipio».

En el mismo oficio, la Comisaría de Familia de Rovira señaló que le corresponde al Centro Zonal de Palmira proponer conflicto de competencias administrativas (folios 32 y 33, cuaderno 1).

El 17 de junio de 2019, la coordinadora del Centro Zonal de Palmira devolvió la historia de atención del niño J.C.M.O. a la Comisaría de Familia de Rovira, para que fuera enviada al juez de familia (reparto del municipio de Rovira), de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. Además, señaló que no alegó que existiera un conflicto de competencias (folios 34 y 35, cuaderno 1).   

El 26 de junio de 2019, la Comisaría de Familia de Rovira solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas entre esa comisaría y el Centro Zonal de Palmira (folios 39-44, cuaderno 1).

ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folios 54 y 55, cuaderno 1).

Consta que se informó sobre el presente conflicto al Centro Zonal Palmira (Regional Valle del Cauca) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a  la Comisaría de Familia de Rovira (Tolima) y a los terceros interesados: María Noralba Mejía (abuela paterna del menor J.C.M.O.), Noralba Ocampo Duque (madre biológica del menor J.C.M.O.), a la Asociación Cristiana de Jóvenes ACJ – YMCA del Tolima y a la Fundación Funbisocial, con el fin de que pudieran presentar sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 61 y 62, cuaderno 1).

Obra también constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto se recibieron alegatos de la coordinadora del Centro Zonal Palmira (Valle del Cauca) (folios 63 a 67, cuaderno 1).

ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

De la coordinadora del Centro Zonal Palmira (Valle del Cauca)

La coordinadora del centro zonal afirmó que se devolvió la historia de atención del niño J.C.M.O. a la Comisaría de Familia de Rovira (Tolima) porque el proceso de restablecimiento de derechos «estaba a menos de un mes para perder competencia en ese entonces y debían subsanarse algunos yerros encontrados que solo lo podía corregir la nombrada Comisaria de Familia».

   

Sostuvo que, de acuerdo con el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Defensoría de Familia debió subsanar los yerros antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica, si ya ese término venció, la autoridad administrativa perdió competencia y debió remitir al juez de familia para su determinación.

Agregó que la historia de atención del niño J.C.M.O. se devolvió a la Comisaría de Familia «para que la envíe al Juez de Familia (reparto), porque había una pérdida de competencia para continuar con el trámite administrativo de Derechos».

De la Comisaría de Familia de Rovira (Tolima)

Si bien no se pronunció dentro del trámite adelantado en esta Sala, se resumen los argumentos expuestos en el auto por medio del cual remitió el conflicto de competencias administrativas.

La comisaria de familia manifestó que el niño J.C.M.O. está ubicado en la modalidad de internado mental psicosocial Funbisocial sede Paraíso, corregimiento el Rozo, municipio de Palmira (Valle del Cauca), y que no cuenta con red de apoyo en el municipio de Rovira (Tolima). Al tratarse de una situación de carácter territorial, remitió al Centro Zonal Palmira la historia de atención «para la autoridad administrativa, esto es Defensor de Familia perteneciente al Centro Zonal Palmira por competencia territorial tal como lo establece la ley 1098 de 2006 en su artículo 97»

Agregó que no le asistió razón a la coordinadora del Centro Zonal Palmira al devolver la historia de atención del niño y negar la competencia territorial, «aludiendo una serie de situaciones que van en contravía de los derechos del adolescente», y que «debiendo someter el proceso administrativo a reparto para que fuera conocido por una autoridad administrativa competente (DEFENSOR DE FAMILIA), no lo hizo».

Señaló que se trasladó nuevamente la historia de atención del niño al Centro Zonal Palmira, y «se le establece a la autoridad administrativa que en caso de negar su competencia es esta la obligada a proponer conflicto de competencia negativa y no proceder como se realizó en este caso, a devolver la historia de atención, acto que para nada es garante del interés superior que le corresponde a J.C.M.O.».

Por último, afirmó que aunque no se aceptó «un conflicto de competencia IMPLÍCITAMENTE se está proponiendo por parte de la coordinadora, pues se niega a aceptar competencia y devuelve en dos ocasiones el proceso sin ningún fundamento legal ni constitucional».   

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

 Aspectos generales sobre la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Fundamentos constitucionales y desarrollo legal

El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas, y estableció que prevalecen sobre los derechos de los demás. Por tal razón, el mismo precepto obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y a proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos[2]. La norma constitucional está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia.

La protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos prevalentes, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos cuando les son vulnerados. Asimismo, implica que siempre se debe aplicar la norma o la interpretación más favorable al interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Para dar cumplimiento a lo anterior, se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, (Ley 1098 de 2006) que tiene como objeto «establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento [...]» (artículo 2).

En el Libro Primero del citado Código se regulan un conjunto de actuaciones administrativas que, para efectos de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estructuran un proceso de protección y restablecimiento de esos derechos, integrado por varias fases o etapas.

Dispone el artículo 50 que el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste en «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados». Por su parte, el artículo 51 consagra que dicha obligación de restablecimiento es responsabilidad del Estado en su conjunto.

A partir del artículo 52, el Código desarrolla las medidas de protección, los procedimientos, las competencias y los trámites a través de los cuales deben las autoridades administrativas hacer efectiva la responsabilidad del Estado en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

La Ley 1878 de 2018[4] introdujo modificaciones a la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), de las cuales se destacan:

El artículo 1 de la referida ley modificó el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006 para precisar la competencia, el trámite y el plazo para la verificación de los derechos del niño, niña o adolescente «En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenaza» de tales derechos.

La modificación señala que la verificación de los derechos debe hacerse «inmediatamente» y, excepcionalmente, fija un plazo máximo de 10 días para la verificación cuando el niño, niña o adolescente no se encuentra ante la autoridad administrativa competente.

El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 y le adicionó el parágrafo tercero conforme al cual, los conflictos de competencia que se susciten entre autoridades administrativas, en las fases del proceso regidas por dicha norma, serán resueltos por los jueces de familia.

El artículo 6, modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 para precisar las actuaciones que deben ser adelantadas como seguimiento de las medidas de protección que se adopten en los términos de los artículos 99 y 100 de la misma Ley 1098, y para establecer 18 meses como plazo para la decisión de fondo que resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes con medidas definitivas, esto es, la ubicación en medio familiar o la adopción.

La Ley 1955 de 2019[5], modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, que había sido modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. De esta norma destaca la Sala:

El inciso segundo del artículo 208 reitera que «el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento» debe adelantarse en el plazo de 18 meses que inicia en la fecha «de conocimiento de los hechos».

El tercer inciso del artículo 208 introduce el enfoque diferencial como criterio para ampliar el término de la fase de seguimiento para resolver de fondo y de manera definitiva la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes. El mismo inciso determina que el ICBF reglamentará el mecanismo para adelantar el estudio de los respectivos expedientes, determinará la viabilidad de la ampliación de los términos y emitirá el aval correspondiente a la autoridad administrativa para que amplíe dicho plazo.

El cuarto inciso del artículo 208 se circunscribe a una de las poblaciones que están comprendidas en el criterio de enfoque diferencial, esto es, a las personas con discapacidad -mayores y menores de edad-. La modificación permite que la medida transitoria de protección impuesta bajo la modalidad de prestación del servicio que la discapacidad requiera, pueda prolongarse hasta que el ICBF garantice dicho servicio.

El citado artículo 208 de la Ley 1955 de 2019 no modificó las reglas de competencia establecidas en el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, ni en la Ley 1098 de 2006.

El marco legal reseñado trata de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando son vulnerados, desconocidos o puestos en riesgo, a través de un proceso de protección y restablecimiento que se adelanta por vía administrativa. Este se desarrolla a través de tres fases o etapas: (i) la verificación de los derechos (art. 52, modificado por art 1 de Ley 1878); (ii) el procedimiento regulado en los artículos 99 y 100 del código (modificados por los arts. 3 y 4 Ley 1878) que concluye con la imposición de medidas transitorias de protección; y (iii) el seguimiento a esas medidas transitorias (art. 103, modificado por el art. 6 de la Ley 1878 de 2018 y el art 208 de la Ley 1955 de 2019), que termina con una decisión de fondo tendiente a ubicar de manera definitiva al niño, niña o adolescente en un medio familiar estable (familia nuclear o adoptiva), y a cerrar el proceso de protección.

El análisis sobre la competencia de la Sala

Dentro del marco normativo reseñado, la Sala estima procedente hacer una revisión de las normas legales, con base en lo cual determinará, en el caso concreto, si es o no de su competencia el conflicto que le ha sido planteado y fundamentará la decisión que corresponda.

La enunciada revisión comprende: a) la competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para resolver los conflictos de competencias administrativas; b) la posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso); c) el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en las actuaciones administrativas reguladas por el Código de la Infancia y la Adolescencia; d) la vigencia de la Ley 1878 de 2018; e) las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878; y f) la competencia de la Sala en el caso concreto.

Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas

La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales» están contenidas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:

Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.

[...].

En este mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

[...].

10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

[...].

Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.  

Por lo anterior, como regla general, los conflictos de competencias entre las autoridades que adelantan las actuaciones administrativas reguladas en el Libro Primero del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son de conocimiento de la Sala. Solo se exceptúan de esta competencia los conflictos regulados por la norma especial incorporada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, que reguló el procedimiento de que tratan los artículo 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin perjuicio de la jurisdicción territorial del juez de familia, como se explicará adelante.

La posición de la Sala con relación al artículo 21, numeral 16, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)

Dispone la norma en cita:

Artículo 21. Competencia de los jueces de familia en única instancia. Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos: [...].

16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía.

Del análisis de la norma transcrita, la Sala concluyó que el Código General del Proceso no modificó ni derogó en forma expresa o tácita ninguna de las disposiciones señaladas en el CPACA respecto de los conflictos de competencias administrativas, ya que si bien el artículo 21 del CGP otorgó a los jueces de familia la función de resolver los conflictos de competencia que se presenten entre las autoridades antes mencionadas, esta competencia no resultó opuesta o incompatible con lo dispuesto para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y los tribunales administrativos en los artículos 39, 112, numeral 10, y 151, numeral 3, del CPACA.

Así, los jueces de familia y la Sala tienen una competencia a prevención para resolver conflictos de competencias administrativas que se susciten en materia de familia.

Lo anterior, limitado por el alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, como procederá a exponerse.

El alcance del parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 frente a la competencia general de la Sala para dirimir los conflictos de competencia que se susciten en actuaciones administrativas reguladas por la Ley 1098 de 2006

La Ley 1878 de 2018 modificó el Libro Primero Código de la Infancia y la Adolescencia. Para establecer la incidencia de tales modificaciones en la función de dirimir los conflictos de competencia administrativa, asignada a la Sala de Consulta y Servicio Civil, se analizará: (i) el trámite a que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 (modificados por la Ley 1878 de 2018), (ii) los trámites de seguimiento y modificación de las medidas de restablecimiento, de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, también modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, y (iii) los trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad.

Trámites a los que se refieren los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, modificados por la Ley 1878 de 2018

El artículo 3 de la Ley 1878 modificó el artículo 99 de la Ley 1098 para precisar aspectos atinentes al auto de apertura y a su contenido, y le adicionó tres parágrafos, de los cuales interesa el tercero, conforme al cual:

En caso de conflicto de competencia entre autoridades administrativas, el proceso de restablecimiento de derechos deberá ser tramitado a prevención por la primera autoridad que tuvo conocimiento del asunto, hasta tanto el juez de familia resuelva el conflicto.

El juez de familia tendrá un término de quince (15) días para resolver el conflicto de competencia que se presente y en caso de no hacerlo incurrirá en causal de mala conducta.

En caso de declararse falta de competencia respecto de quien venía conociendo a prevención, lo actuado conservará plena validez, incluso la resolución que decida el fondo del proceso.

En su tenor literal, el parágrafo transcrito parte de la existencia de un conflicto de competencias entre las autoridades administrativas que están llamadas a conocer de los procesos de restablecimiento de derechos, a partir de que les sea puesta en conocimiento la presunta vulneración o amenaza los derechos de un niño, niña o adolescente, y establece las siguientes medidas mientras el conflicto se resuelve:

Configura como ejercicio de competencia a prevención las actuaciones que adelanta la primera autoridad que conoció del proceso y que debe seguir conociendo mientras se resuelve el conflicto.

Asigna al juez de familia la competencia para resolver el conflicto de competencias administrativas.

Confiere plena validez a la actuación y a la decisión, cuando el juez de familia encuentre que la autoridad administrativa que llevó a cabo el procedimiento no era la competente.

Establece un plazo perentorio (15 días) para que el juez decida, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Las normas del procedimiento administrativo general estatuido en el CPACA se aplican para suplir los vacíos[6] del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, regulado en ley especial (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006).

Por lo que, en tanto el artículo 3 de la Ley 1878, que modificó el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, confirió a los jueces de familia la función de dirimir los conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite regulado por dicha norma, sobre ese punto ya no hay vacío, sino norma especial de aplicación prevalente.

El artículo 99 del Código regula la «iniciación de la actuación administrativa», cuyo trámite se consagra de forma inicial en este artículo y continúa desarrollándose en el artículo 100 de la misma normativa, por lo que, debe entenderse que el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1878 cobija ambos artículos.

Significa, entonces, que los conflictos de competencia que se susciten desde el «conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos» hasta la definición de la situación jurídica «declarando en situación de vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña o adolescente», regulado en los artículos 99 y 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, son competencia del juez de familia.

Lo anterior, sin perjuicio de que por cambios de lugar de domicilio del menor se llegaren a exceder las limitaciones de jurisdicción territorial del juez de familia, caso en el cual la competencia recaería en el tribunal de lo contencioso administrativo respectivo o en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el caso.

Los trámites de seguimiento y modificación de medidas de protección de que trata el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 6, y la Ley 1955 de 2019, artículo 208

Con relación al seguimiento de las medidas de protección que se imponen en favor de los niños, niñas y adolescentes, debe la Sala hacer las siguientes observaciones:

El artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que no fue modificado por la Ley 1878 de 2018, dispone que «[E]l seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».

Por su parte, el artículo 103 del citado código, tal como fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018 y, luego, por el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, dispone:

Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración. La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación.

El auto que fije fecha y hora para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos.

Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno.

En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado (sic).

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos con el seguimiento tendrá una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida idónea.

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia.

Con el fin de garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.

Cuando se trata de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas, adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.

En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta decisión. (Subrayamos).

Esta norma introduce tres cambios importantes al Código de la Infancia y la Adolescencia en lo relativo al seguimiento de las medidas de protección o restablecimiento:

Dispone que la actividad de seguimiento debe concluir con una decisión que resuelva, de manera definitiva y de fondo, la situación jurídica del niño, niña o adolescente, para lo cual ofrece tres opciones: a- decretar «el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos»; b- ordenar «el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos», o c- «la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos».

Debe tenerse presente, en todo caso, que la declaratoria de adoptabilidad, por mandato del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, solo puede ser hecha por el defensor de familia y, con base en el mismo artículo 98, en reiterado criterio de la Sala[7] tal declaratoria también corresponde al juez de familia, cuando sustituya a la autoridad administrativa por haber operado la pérdida de competencia.

Preceptúa que el trámite de seguimiento, hasta la determinación de alguna de las medidas anteriores, debe ser realizada en un plazo de seis meses, prorrogables por otros seis. No obstante, el inciso 8 de la norma citada, adicionado por la Ley 1955 de 2019 (artículo 208), establece la posibilidad de que, en algunos casos, previa reglamentación y otorgamiento del aval por parte del ICBF, el término indicado se amplíe. Hasta la fecha dicho mecanismo no ha sido reglamentado por el ICBF.

Le asigna la función de seguimiento a la «autoridad administrativa» que tenga la competencia para conocer del respectivo proceso de restablecimiento de derechos, es decir, el defensor de familia, el comisario de familia o el inspector de policía, según el caso, o bien el juez de familia, cuando actúe en remplazo de cualquiera de las autoridades mencionadas que haya perdido la competencia.

La comparación de los artículos 96 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia permiten llegar a la conclusión de que la función de seguimiento está a cargo de los defensores de familia, comisarios de familia, inspectores de policía o jueces de familia, según el caso, con la colaboración de los coordinadores de los centros zonales del ICBF. En ejercicio de dicha función, les corresponde (i) evaluar la eficacia de tales medidas para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y (ii) establecer cuál de las medidas enunciadas en la norma debe ser la medida de restablecimiento definitiva.

Todas las autoridades mencionadas tienen el deber de colaborar activa y positivamente en el desarrollo de esta importante tarea, en cumplimiento de los principios de colaboración y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política, 6 de la Ley 489 de 1998[8] y 3 del CPACA (Ley 1437 de 2011).

En concordancia, el inciso segundo del artículo 11 del Decreto Reglamentario 4840 de 2007, compilado en el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto 1069 de 2015[9], contempla que es obligación de todas las autoridades mencionadas hacer el seguimiento y evaluación de las medidas transitorias de protección en favor de los niños, niñas y adolescentes.

Advierte la Sala que, así como la Ley 1878 de 2018 reforzó la concurrencia de las autoridades de familia y del coordinador del Centro Zonal del ICBF en el trámite del seguimiento y le estableció formalidades y términos para su desarrollo, no contempló una disposición especial en materia de conflictos de competencias. En consecuencia, en presencia de dichos conflictos, corresponde a la Sala dirimirlos de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Trámites sobre custodias, visitas, alimentos y declaratoria de adoptabilidad

Respecto de los trámites sobre custodia, visitas y alimentos, destaca la Sala:

El artículo 31 de la Ley 640 de 2001[10] asigna competencia a los defensores de familia y a los comisarios de familia para adelantar conciliaciones extrajudiciales en diversos asuntos de familia, entre ellos, la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes y la fijación de la cuota alimentaria.

El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, al modificar el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, para precisar el trámite de «verificación de la garantía de derechos», adicionó el parágrafo tercero, conforme al cual «Si dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia; [...]». En criterio de la Sala, esta norma remite a las reglas legales sobre la conciliación y no al asunto conciliable[11].

Advierte la Sala que como las normas en cita no contemplan disposiciones especiales en materia de conflictos de competencia que puedan presentarse en el trámite administrativo de estas actuaciones especiales, por lo que la Sala continúa con la función de dirimir los que le sean propuestos, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, en lo que respecta a la denominada «declaratoria de adoptabilidad»: los artículos 7 y 8 de la Ley 1878 de 2018, modificatorios de los artículos 107 y 108 de la Ley 1098 de 2006, tampoco se refieren a eventuales conflictos de competencias administrativas, por lo que la Sala entiende que, de presentarse, serán de su competencia.

La vigencia de la Ley 1878 de 2018

Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes (artículos 150 y 157 de la C.P.), de lo cual se sigue que puede disponer el momento en el cual comenzarán a regir. Por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente[12].

La Ley 4ª de 1913, «sobre régimen político y municipal», es plenamente concordante con la normativa constitucional, al disponer que «La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada», esto es, «insertar la ley en el periódico oficial».

No obstante, el artículo 53 de la misma Ley 4ª de 1913 establece una excepción a dicha regla, así:

ARTICULO 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes.

1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado [...]. (Se subraya).

Si bien la Ley 1878 de 2018 no estableció una norma precisa relativa a su vigencia, por lo que, en principio, resultaría aplicable la regla general del artículo 52 de la Ley 4ª, el intérprete no puede pasar por alto que el artículo 13 de la Ley 1878 dispone:

Artículo 13. Los procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

Los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme con la legislación vigente al momento de su apertura. Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

Respecto de los procesos que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se contará a partir de la expedición de la presente ley. (Se subraya).

La norma transcrita alude a la vigencia de la Ley 1878 para hacer un corte respecto de los procesos en curso y fijar las reglas de tránsito de legislación, momento que acaece «a partir de la expedición» de esa ley. La manera ambigua y anti-técnica como la ley alude a dos asuntos de capital importancia (la vigencia de la ley y las normas de transición), ameritan que sean dilucidados por la Sala.

En cuanto a lo primero, debe decirse que la expedición de la ley no coincide con el momento de su vigencia. La expedición se refiere a la formulación de la materia normativa y la promulgación alude a la publicidad de dicho contenido[13]. «En consecuencia, la ley o el acto, aunque se conforman en el momento de su expedición, sólo producen efectos jurídicos desde su promulgación en el Diario Oficial».

Por consiguiente, si se le da un efecto útil al artículo 13 de la Ley 1878 de 2018, en el sentido de que la expresión «a partir de la expedición»[15] de esa ley debe entenderse como el inicio de su vigencia, esto es, que el legislador fijó la fecha de su promulgación como el día en que debía «principiar a regir» (art. 53, Ley 4 de 1913), necesariamente deberá concluirse que si la Ley 1878 fue publicada en el Diario Oficial 50.471 del 9 de enero de 2018, esta comenzó a regir en esa fecha, y, por lo mismo, desde ese momento comienza a regular las situaciones por ella previstas, en lo que se conoce como efecto general inmediato de la ley.

Así las cosas, a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que se inicien a partir del 9 de enero de 2018 se les aplicará, en su integridad, la Ley 1878 de 2018, incluida la regla especial de definición de los conflictos de competencia asignada por el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1878 de 2018 al juez de familia.

Dilucidado lo anterior, corresponde analizar las reglas de tránsito de legislación dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018 para las actuaciones en curso el 9 de enero de 2018.

Las reglas de transición previstas en el artículo 13 de la Ley 1878 de 2018

Como ya se indicó, las reglas especiales de tránsito legislativo contenidas en el artículo 13 antes transcrito se refieren expresamente a los «procesos en curso al entrar en vigencia la presente ley», esto es a aquellos, en los que, para el 9 de enero de 2018, se hubiera abierto la investigación para la protección de los derechos en los términos del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 (original). Para su aplicación, se tienen en cuenta los siguientes elementos:

Los procesos en los que aún no se hubiera definido la situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, deberán ser fallados conforme a la legislación vigente al momento de su apertura; es decir, situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose por ella y no por la ley nueva.

En los procesos en curso para el 9 de enero de 2018 «que se encuentran con declaratoria en situación de vulneración de derechos», se aplicará la Ley 1878 de 2018, en lo relativo al «seguimiento de las medidas».

En el marco legal descrito, la Sala procede a analizar su competencia y fundamentar la decisión sobre el presunto conflicto de competencias administrativas cuya solución le ha sido demandada.

La competencia de la Sala en el caso concreto

El proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor del niño J.C.M.O. se inició mediante auto del 20 de febrero de 2018 y la definición de la situación jurídica se dio mediante Resolución núm. 069 del 20 de junio de 2018. Ambas actuaciones fueron realizadas por la Comisaría de Familia de Rovira, en vigencia de la Ley 1878 de 2018.

En la misma Resolución 069 se ordenó el seguimiento de la medida adoptada y antes de concluir esta fase, la comisaría de familia de Rovira y el Centro Zonal de Palmira consideraron que no tenían competencia para resolver de fondo la situación jurídica del NNA, en los términos del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

Como la Ley 1878 de 2018 no se refirió a eventuales conflictos de competencias administrativas en la fase mencionada, la Sala tiene la competencia para dirimir este conflicto.

Sobre los requisitos definidos por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se advierte:

Como se evidencia en los antecedentes, el presente conflicto de competencias fue planteado entre una autoridad del orden nacional: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través del Centro Zonal Palmira (Regional Valle del Cauca) y, una del orden territorial: Comisaría de Familia de Rovira (Tolima), que es una autoridad municipal de carácter administrativo e interdisciplinario[16]. Ambas autoridades forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Las autoridades en conflicto negaron tener competencia para conocer del asunto de la referencia.

El asunto discutido es particular y concreto y de naturaleza administrativa porque se trata de la definición de fondo de la situación jurídica del niño J.C.M.O., de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6º de la Ley 1878.

Además, la Sala tiene la competencia a prevención según la interpretación de los lineamientos del numeral 16 del artículo 21 del CGP en asuntos de familia.

En consecuencia, corresponde conocer del asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado porque están reunidos los requisitos que configuran la competencia general de que trata el artículo 39 del CPACA sobre la definición de conflictos de competencia dentro de actuaciones administrativas.

Términos legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán.

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem.

La interpretación armónica de los artículos 2 y 34[17] del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

La Sala debe decidir cuál es la autoridad competente para resolver de fondo la situación jurídica del niño J.C.M.O., de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, en atención al vencimiento del término de la fase de seguimiento, y la consecuente pérdida de competencia por parte de la autoridad administrativa.

Para resolverlo, la Sala se referirá a (i) autoridades competentes para adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; (ii) fase de seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos en favor de un niño, niñas o adolescente y la competencia del juez de familia para conocerla, y (iii) el caso concreto.

Autoridades competentes para adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes

La competencia para conocer y decidir sobre los procesos de restablecimiento de derechos y la imposición de las medidas de restablecimiento a los niños, niñas y adolescentes se encuentra en cabeza de diferentes autoridades.

Estas autoridades desarrollan su competencia atendiendo a un criterio territorial, conforme al artículo 97 del Código:

Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. (Subraya la Sala).

Defensorías de Familia

La Ley 1098 de 2006, en sus artículos 79 y 82, asignó a las defensorías de familia la responsabilidad principal y genérica en la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en los siguientes términos:  

Artículo 79. Defensorías de familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.

Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial.

La Sala ha expresado que de la naturaleza y funciones de la defensorías de familia se deduce una cláusula general de competencia cuya titularidad ejerce el defensor de familia con el grupo interdisciplinario que conforman las defensorías, como autoridades expertas para procurar la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevenir su vulneración y lograr su restablecimiento. Para la Sala, no admite duda que las defensorías de familia han sido instituidas especial y específicamente para hacer efectiva la protección constitucional de sus derechos, cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados.

En consecuencia, por regla general, las defensorías de familia son las autoridades administrativas competentes para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia y asegurar su restablecimiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 98 del citado código, según el cual en los municipios donde no haya defensor, las funciones serán llevadas a cabo por el comisario de familia, y en donde no haya ninguna de las dos autoridades, será competente el inspector de policía.

b) Comisarías de Familia. Competencia subsidiaria en ausencia de defensorías de familia

El artículo 83 de la Ley 1098 definió las Comisarías de Familia de la siguiente manera:

Artículo 83. Comisarías de Familia. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país. (Resalta la Sala).

El artículo 84 de la ley en cita ordenó que todos los distritos y municipios debían contar con Comisarías de Familia, las cuales hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de autoridad administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y autoridad administrativa de restablecimiento de derechos de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.

Es responsabilidad de los concejos distritales y municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente para cumplir los cometidos de la legislación de la Infancia y la Adolescencia, y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único.

c) Jueces de familia

Los 100 y 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que se refieren al trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento de las medidas de carácter transitorio, definieron que ante la pérdida de competencia de la autoridad administrativa corresponde al juez de familia conocer de estos asuntos, así:

Artículo 100. Trámite

[...]

Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.

[...]

Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas de restablecimiento de derechos y de la declaratoria de vulneración

[...]

Cuando la autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2) meses. Si la autoridad administrativa no remite el expediente, el Director Regional hará la remisión al Juez de Familia.

[...]

Se desprende de las normas transcritas, que el juez de familia debe asumir la competencia en los siguientes momentos:

Cuando la autoridad administrativa dejó vencer el término sin haber definido la situación del niño, niña o adolescente.

Cuando la autoridad administrativa dejó vencer el término para resolver el recurso de reposición interpuesto.

  

Cuando la autoridad administrativa dejó vencer los términos «sin resolver de fondo la situación jurídica», en la fase de seguimiento.

En los anteriores términos, cuando el juez adquiere competencia para continuar con el trámite del procedimiento de restablecimiento de los derechos o del seguimiento de las medidas, actúa como una autoridad administrativa que reemplaza la labor del defensor o comisario de familia.

En los municipios donde no haya juez de familia, será competente el juez promiscuo.

En todo caso, cuando el juez asume la competencia tendrá 2 meses para terminar la fase respectiva y continuar con el trámite del proceso.

Fase de seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos en favor de un niño, niñas o adolescente y la competencia del juez de familia para conocerla

En firme la resolución que declara al NNA en situación de vulneración de derechos continúa la fase de seguimiento, que tiene el propósito de observar las condiciones del menor y los efectos de las medidas adoptadas para tomar los correctivos que la variación de dichas condiciones aconseje.

El artículo 6 de la Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispuso un término perentorio de 6 meses, prorrogables por 6 meses más, para que la autoridad administrativa haga el seguimiento de las medidas de restablecimiento y determine si procede el cierre del proceso[18], el reintegro al medio familiar[19] o la declaratoria de adoptabilidad[20] del niño, niñas o adolescente. Estas situaciones representan un cambio de las medidas de protección en favor del NNA.

El PARD con el seguimiento durará 18 meses contados a partir del conocimiento de los hechos.

De vencerse los términos de la fase de seguimiento sin que la autoridad administrativa haya definido de fondo la situación del niño, niña o adolescente, pierde la competencia y le corresponde conocerlo al juez de familia, quien adquiere la competencia del proceso.

Caso concreto

En el caso objeto de análisis, la Sala encuentra que la autoridad que tiene la competencia para definir de fondo la situación jurídica del niño J.C.M.O es el Juzgado de Familia (reparto) de Palmira (Valle del Cauca) y así lo decidirá, por las siguientes razones:

1. En este caso, el término se cumplió así:

Actuación	Fecha
Conocimiento de los hechos	20 de febrero de 2018
Auto de apertura del PARD	20 de febrero de 2018
Declaración en situación de vulneración	20 de junio de 2018
Prórroga del término de seguimiento por 6 meses	18 de diciembre de 2018. Se cuenta desde el 20 de diciembre de 2018.
Remisión a la Comisaría de Familia de Palmira	14 de mayo de 2019
Devolución a la Comisaría de Familia de Rovira	30 de mayo de 2019
Remisión al Centro Zonal de Palmira	1 de junio de 2019
Devolución a la Comisaría de Familia de Rovira	17 de junio de 2019
Vencimiento prorroga del término de seguimiento	20 de junio de 2019
Planteamiento del conflicto ante esta Sala	26 de junio de 2019

2. La Comisaría de Familia de Rovira remitió, por competencia territorial (artículo 97 Ley 1098 de 2006), la historia de atención de J.C.M.O. al Centro Zonal de Palmira para que continuara con el seguimiento de las medidas de restablecimiento.
3. Las remisiones y devoluciones de la historia de atención del niño se produjeron entre el 14 de mayo y el 17 de junio de 2019, es decir, dentro del término de seguimiento de las medidas de restablecimiento que reguló el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
4. El artículo 97 de la Ley 1098 señaló que es competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. Esta disposición responde a la finalidad y al objeto del Código de la Infancia y la Adolescencia, como quiera que los NNA son los titulares de los derechos que se garantizan con las normas procesales y sustantivas establecidas en el mismo código.
5. Uno de los argumentos de la coordinadora del Centro Zonal de Palmira, al devolver la historia de atención, fue que la prórroga de las medidas tenía menos de un mes de vencimiento, «por lo que estaría próxima a perder competencia». La Sala desvirtúa ese argumento porque el Código de la Infancia y la Adolescencia le da un término a la autoridad administrativa para realizar el seguimiento, en este caso, hasta el 20 de junio de 2019, es decir que el Centro Zonal debió continuar con el seguimiento de las medidas hasta la fecha señalada. Trámite en el cual siempre debe primar el interés superior del NNA J.C.M.O.

Con esta norma lo que se busca es que la autoridad competente tenga un contacto directo con el niño, niña o adolescente y con su entorno, de modo que el procedimiento de restablecimiento de derechos responda efectivamente a su finalidad[21]. En este caso, le correspondería al Centro Zonal  de Palmira continuar con el seguimiento de las medidas en atención a que el niño J.C.M.O. está internado en un centro de discapacidad mental psicosocial de ese municipio, desde el 26 de diciembre de 2018.

6. El Centro Zonal de Palmira tenía hasta el 20 de junio de 2019 para hacer el seguimiento de las medidas de restablecimiento y determinar el cierre del proceso, el reintegro al medio familiar o la declaratoria de adoptabilidad. Se evidencia en el expediente que esta situación no se presentó en el término previsto.
7. El 26 de junio de 2019, cuando se planteó el conflicto de competencias ante esta Sala, el término para definir de fondo la situación jurídica ya se había vencido. Por lo tanto, el Centro Zonal de Palmira ya había perdido la competencia y debió remitir las actuaciones al juez de familia.

Ahora bien, la coordinadora del Centro Zonal de Palmira esgrimió que no existían los insumos suficientes para determinar la adoptabilidad del NNA J.C.M.O., y que no había conflicto de competencia. Para la Sala le asiste razón a la Comisaría de Familia de Rovira, cuando afirmó que aunque la coordinadora del Centro Zonal de Palmira no aceptó un conflicto de competencias, al remitir las actuaciones, implícitamente estaba negando su competencia para conocer.  

La Sala advierte que la intención del legislador fue «garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión»[22]. En armonía con los artículos 8 y 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre el interés superior de NNA y la prevalencia de sus derechos, las autoridades competentes deben atender, tramitar y continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y con el seguimiento de las medidas de conformidad con las normas vigentes, esto es, en los términos establecidos, sin dilaciones injustificadas y atendiendo a las necesidad de los NNA.

Por otro lado, se exhorta al Centro Zonal de Palmira para que actúe, en estos casos, con celeridad y eficacia, pues en el expediente se evidencia que al recibir las actuación para continuar con la fase de seguimiento, dentro del término previsto en la ley, dicha autoridad tomó la decisión de declarar su falta de competencia y devolver a la Comisaría de Familia de Rovira. No sobra recordar que este tipo de conductas va en contra de la protección que la Constitución y la ley ordenan para los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, responsabilidad que, además, forma parte esencial del objeto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Dado lo anterior, conforme a lo prescrito en la Ley 1878 de 2018 (inciso decimo del artículo 100) la Sala ordenará que se remita copia de esta decisión y del expediente respectivo a la Procuraduría General de la Nación, para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Por tal razón, así se ordenará en la parte resolutiva de esta decisión.

La Sala reitera que el legislador le ha otorgado a una autoridad judicial el cumplimiento de una función administrativa, que debe cumplir de manera supletoria, ante la inactividad de las autoridades administrativas. Esta pérdida de competencia para continuar con el seguimiento de las medidas, representa, a su vez, una especie de sanción para las autoridades administrativas incumplidas y una medida de protección para los niños, niñas y adolescentes, que busca evitar dilaciones injustificadas que atenten o pongan en peligro sus derechos y garantías.

En consecuencia, la Sala declarará competente al juez de familia (reparto) de Palmira (Valle del Cauca), para que decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Juzgado de Familia (reparto) de Palmira (Valle del Cauca) para que decida de fondo la situación jurídica del niño J.C.M.O.

SEGUNDO: ORDENAR el envío del expediente de la referencia al Juzgado de Familia (reparto) de Palmira (Valle del Cauca) para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión al Centro Zonal Palmira (Regional Valle del Cauca) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a la Comisaría de Familia de Rovira (Tolima) y a los terceros interesados: María Noralba Mejía (abuela paterna del niño J.C.M.O.), Noralba Ocampo Duque (madre biológica del niño J.C.M.O.), a la Asociación Cristiana de Jóvenes ACJ – YMCA del Tolima y a la Fundación Funbisocial.

CUARTO: REMITIR el contenido de esta decisión y copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo que corresponda.

QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

       Presidente de la Sala Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR  ÁLVARO NAMÉN VARGAS  

Consejero de Estado        Consejero de Estado

MAGDA CRISTINA CASTAÑEDA PARRA

Secretaria ad hoc de la Sala

[1] Por tratarse de un menor, y con la finalidad proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad, se omitirá su nombre y el de sus familiares.

[2] Ver la sentencia de la Corte Constitucional T-1015 del 7 de septiembre de 2010.

[3] La Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959 y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la ONU en 1989 (aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991).

[4] Ley 1878 de 2018 (enero 9) «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones».

[5] Ley 1955 de 2019 (mayo 25) «Por el (sic) cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad"». Publicada en el Diario Oficial el 25 de mayo de 2019.

[6] Confrontar artículo 2, Ley 1437 de 2011.

[7] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 11001030600020160000600 del 10 de octubre de 2016. Reiterada en decisiones: 11001030600020170016700 del 12 de diciembre de 2017 y 11001030600020190001600 del 27 de marzo de 2019, entre otras.

[8] Ley 489 de 1998 (diciembre 29), «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.»

[9] Decreto 4840 de 2007 (diciembre 17) «Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006».

[10] Ley 640 de 2001 (enero 5) «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.»

[11] Al respecto, ver concepto 98 del 18 de agosto de 2017 de la Oficina Jurídica Nacional del ICBF. Fuente: Archivo interno entidad emisora> ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con S1M 1760938077 de 07/07/2017, referente a conciliaciones hechas por Defensores de Familia.

[12] Sobre el particular, ver sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional.

[13] Artículo 119 de la Ley 489 de 1998: «Publicación en el Diario Oficial».

[14] Corte Constitucional. Sentencia C-306 de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[15] Con respecto a la expresión «a partir de», la doctrina de la Sala vertida en el Concepto 2360 de 2017, teniendo como base lo dispuesto por el Diccionario de la Lengua Española, significa «[t]Omar un hecho, una fecha o cualquier otro antecedente como base para un razonamiento o cómputo» (subrayas añadidas).

[16] Artículo 83 de la Ley 1098 de 2006.

[17] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción./ Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.»//

[18] Cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos.

[19] Cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos.

[20] Cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

[21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflictos de competencias administrativas radicados con los Nos. 2012-0068 del 31 de octubre de 2012, 2013-0442 del 10 de febrero de 2014, 2014-0128 del 2 de octubre de 2014, 2014-0171 del 27 de noviembre de 2014 y 2014-0176 del 29 de octubre de 2014.

[22] Artículo 1 del Código de la Infancia y la Adolescencia.