CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Comisaria de Familia del Municipio de Tibacuy, Cundinamarca, Comisaria de Familia del municipio Icononzo, Tolima, y la Defensoría de Familia de Fusagasugá / DEFENSORÍAS DE FAMILIA – Competencia principal para garantizar y restablecer los derechos de niños, niñas y adolescentes / COMPETENCIA DE LAS DEFENSORÍAS DE FAMILIA – Criterio de duda razonable / RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – Competencia territorial. Principio de inmediación

La Ley 1098 de 2006 en sus artículos 79 y 82 asignó a las Defensorías de Familia la responsabilidad principal y genérica en la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (...) Por su parte, la misma norma le otorgó las siguientes acciones en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (...) Se deduce una cláusula general de competencia cuya titularidad ejerce el defensor de familia con el grupo interdisciplinario que conforman las defensorías, como autoridades expertas para procurar la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevenir su vulneración y lograr su restablecimiento. Para la Sala, no admite duda que las defensorías y los defensores de familia han sido instituidos especial y específicamente para hacer efectiva la protección constitucional de sus derechos, cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados. En consecuencia, por regla general, las defensorías y los defensores de familia son las autoridades administrativas competentes para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia y asegurar su restablecimiento.(...) La Sala ha tenido la oportunidad de examinar casos en los cuales el contexto de violencia intrafamiliar no resulta claramente determinable, pues los hechos documentados muestran conductas que por acción u omisión amenazan o vulneran los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, pero no permiten establecer si dichas conductas corresponden efectivamente a circunstancias de violencia entre los miembros del grupo familiar, o si tales situaciones son las que generan la vulneración o amenaza de los derechos. En estas circunstancias, las decisiones de la Sala se han fundamentado en el criterio de "duda razonable", para declarar competentes a las defensorías de familia. (...) El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, por el cual se adopta el Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone:"COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional".(...) El legislador sujetó la competencia en materia de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes al factor territorial (lugar donde se encuentra el menor de edad), lo cual a juicio de la Sala se justifica por las siguientes razones: (i) Protección al debido proceso, en la medida que se permita la mayor participación posible y efectiva de todas las personas involucradas en la actuación; (ii) Por el principio de inmediación, puesto que el funcionario que adopta las medidas de protección y hace el seguimiento de las mismas debe estar en condición de conocer directamente la situación del menor de edad y de su entorno; (iii) Por el principio de eficiencia y eficacia de las medidas adoptadas, puesto que la verificación de las mismas deber recaer en el funcionario del lugar donde se encuentre el menor de edad. (...) La Sala ha advertido que "(...) no es requisito para que las autoridades administrativas conozcan los procedimientos de los niños, niñas y adolescentes, que estos tengan su residencia, habitación o familia en uno u otro lugar, por el contrario, la norma es clara en indicar que si cualquier niño, niña o adolescente encuentra quebrantados sus derechos, es obligación de las autoridades administrativas del lugar donde este se encuentre, aun cuando sea temporalmente, tomar las medidas necesarias para lograr el bienestar y restablecimiento de los mismos." (...) De acuerdo con los antecedentes ya contemplados: 1. Los actos de abuso sexual ocurrieron en la vereda San Rafael Boquerón del municipio de Icononzo, Tolima. 2. La madre de la menor y la menor presentaron la denuncia en la escuela Priedrancha del municipio de Tibacuy, Cundinamarca. 3. La Comisaría de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, a través de Auto del 6 de marzo de 2017, inició el proceso de restablecimiento de derechos y tomó como medida preventiva ubicar a la menor V.B.A. en un hogar sustituto en el municipio de Fusagasugá 4. La Comisaría de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, remitió el proceso de restablecimiento de derechos a la Comisaría de Familia de Icononzo, Tolima, por considerar que tiene la competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos 5. Actualmente, la menor se encuentra en el municipio de Fusagasugá, Cundinamarca en el hogar sustituto. (...) La Sala evidencia que la menor V.B.A. se encuentra en el municipio de Fusagasugá, Cundinamarca, en el hogar sustituto en el cual fue ubicada, de manera que el domicilio de la menor quedó establecido en el mencionado municipio. Por lo tanto, conforme a lo estipulado en el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, referente a que "Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente...", la competencia estaría en cabeza de la autoridad de familia de ese municipio. (...) Es claro para la Sala que los presuntos actos o conductas de abuso sexual de las que fue víctima la menor V.B.A. a sus doce (12) años de edad, presuntamente por parte de su padrastro, constituyen evidentemente actos de violencia, específicamente de violencia sexual. (...) La Sala también encuentra que en el contexto familiar están presentes circunstancias de violencia, que la madre de la menor denuncia en su relación con su pareja y padrastro de la menor. Es así, que en los antecedentes la madre relata como el señor Fernando Cruz, su pareja sentimental, la agrede verbalmente. (...) Por supuesto, configuran un entorno de violencia intrafamiliar que puede incidir en la menor sin ser la víctima directa de tales amenazas y agresiones.(...) Es decir, se trata de un caso en el cual la vulneración de los derechos de la menor es resultado directo de la interacción de ella con uno de los adultos que integran su grupo familiar, sin que tal interacción configure en sí misma el contexto de violencia intrafamiliar.(...) La Sala determinara la competencia concurrente de la Comisaría de Familia de Fusagasugá en lo que respecta a los actos de violencia intrafamiliar y a la Defensoría de Familia del citado municipio, en lo referente al restablecimiento de derechos de la menor V.B.A

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 79 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 82 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 97

COMISARIAS DE FAMILIA – Competencia en caso de violencia intrafamiliar / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Criterio diferenciador de competencias entre comisarías y defensorías / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – Concepto. Elementos

Las comisarías de familia, con funciones de prevención, remedio y sanción de las situaciones de violencia intrafamiliar que amenacen o vulneren los derechos de cualquiera de los miembros de la familia, se regularon en la Ley 294 de 1996. El Código de la Infancia y la Adolescencia, como se indicó, ordenó que fueran creadas en todos los municipios y distritos y les atribuyó competencia subsidiaria para el restablecimiento de los derechos de los menores en los municipios donde no existan defensores de familia (artículos 96 y 98).(...) La competencia del comisario de familia se centra en los casos de protección y restablecimiento de los derechos de los miembros de la familia, que resulten conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar; esto es, cuando uno de tales miembros "sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar...".(...) El criterio diferenciador de las competencias entre comisarios y defensores de familia es la existencia de una situación de violencia intrafamiliar en virtud de la cual se amenazan o vulneran los derechos de los niños, niñas y adolescentes.(...) El artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado por las Leyes 575 de 2000 (artículo 1) y 1257 de 2008 (artículo 16), delimitó el concepto de violencia intrafamiliar en estos términos: "Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.(...) El concepto de violencia intrafamiliar, en tanto criterio diferenciador de las competencias entre las comisarías y las defensorías de familia, está conformado por tres elementos: (i) la violencia, entendida, en principio, como el hecho de infligir daño (físico, psíquico, moral o a la integridad sexual), o de sufrir amenazas, agravios, ofensas o cualquier otra forma de maltrato o agresión; (ii) el vínculo familiar que debe existir entre el autor y la víctima, esto es, que tales conductas se den entre quienes conforman una familia y al interior de la misma, y (iii) la relación de causalidad entre la situación (o el contexto) de violencia intrafamiliar y el daño o amenaza a los derechos de los menores de edad. La ausencia de cualquiera de estos elementos supone que la competencia para el proceso de restablecimiento de derechos no se traslada a los comisarios de familia, sino que se mantiene en las defensorías de familia como organismos encargados, por regla general, de la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia. (...) No puede entenderse que la violencia intrafamiliar se limite solamente al maltrato o la agresión física, sino que incluye también la violencia psicológica, emocional o moral, como la manipulación, el abandono emocional, la indebida instrumentalización de los hijos en los conflictos de pareja, la permanente hostilidad entre los padres y otros miembros de la familia e, incluso, el descuido o negligencia de los padres o cuidadores de los menores de edad. (...) La Sala, con respecto a la violencia intrafamiliar, reiteró que esta puede darse de múltiples formas, incluyendo el descuido, la negligencia o la omisión en los deberes básicos de protección y cuidado, sobre todo cuando se presenta de manera grave y repetida o reiterada. (...) La ley de violencia intrafamiliar tiene como objeto proteger y conservar la familia, y señaló que la autoridad competente para lograr este objetivo, es decir, las comisarías de familia, tienen competencia para aplicar las medidas de prevención o de mitigación a la violencia intrafamiliar cuando existan actos de violencia que vayan en detrimento de la unidad y armonía del núcleo familiar descrito en el artículo 2 de la Ley 294 de 1994. En relación con la enumeración de los miembros de la familia que trae el artículo 2 de la Ley 294 de 1994, y particularmente sobre el literal d), que incluye a "todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica", esta Sala concluyó que la permanencia de que habla la norma hace referencia a "la convivencia de la víctima y del victimario bajo un mismo techo y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia". (...) Asimismo, ha advertido la Sala de Consulta que en algunos casos la noción de permanencia se deriva de la posibilidad de tener acceso libre al sitio de habitación del núcleo familiar, que se obtiene por el alto grado de confianza, o por relaciones sentimentales o de afecto, que otorgan tácitamente a otras personas la libertad de ingreso al hogar. (...) La Sala estima que para que la competencia se traslade de los defensores a los comisarios de familia, no basta con probar y mucho menos con afirmar que un niño, niña o adolescente ha sufrido alguna clase de maltrato, vulneración o amenaza en sus derechos, y que previa o simultáneamente se haya presentado en su familia un acto o situación continuada de violencia, pues resulta necesario argumentar y demostrar que dicho acto o situación de violencia intrafamiliar ocasionó el maltrato, la vulneración o la amenaza de la cual ha sido víctima el menor de edad. Es así, que esta carga argumentativa y probatoria está en cabeza de los defensores de familia cuando, habiendo conocido del maltrato, la vulneración o la amenaza a los derechos de un niño, niña o adolescente, ya sea de oficio, por denuncia o en virtud del traslado efectuado por otra autoridad administrativa o judicial, pretendan desprenderse de su competencia general en esta materia y remitir el asunto a los comisarios de familia. (...) Para la Sala aclarar que lo anterior no significa, tampoco, que para trasladar el asunto de que se trate a los comisarios de familia, cuando esto sea pertinente, los defensores deban contar con pruebas completas, irrebatibles y plenamente coincidentes entre sí sobre la situación de violencia intrafamiliar y el nexo causal entre esta y el maltrato infantil, la vulneración o la amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente, ni agotar todo el procedimiento de restablecimiento de derechos (pues en dicho caso, la remisión resultaría inútil), pero sí deben argumentar de una manera razonable, convincente y sustentada en informes técnicos, testimonios y otras pruebas practicadas dentro del proceso, en qué consiste la situación de violencia intrafamiliar y en qué medida esta constituye o genera en el caso concreto un maltrato infantil, una vulneración o una amenaza a los derechos del menor de edad que debe ser protegido

FUENTE FORMAL: LEY 294 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / LEY 294 DE 1996 – ARTÍCULO 4 / LEY 575 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / ARTÍCULO 1257 DE 2008 – ARTÍCULO 16 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 96 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 98

INTERÉS SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Dentro de los principios básicos que orientan la protección integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 1989, se encuentra el deber de todas las autoridades de atender "el interés superior del niño", que el artículo 44 de la Constitución de 1991 consagró como prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás. Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, el Estado colombiano armonizó su legislación con los postulados internacionales y constitucionales en la materia. El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes está definido en el artículo 8º del citado código, así: "Artículo 8. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".(...) Por lo tanto, cuando las autoridades administrativas y judiciales deban resolver un caso concreto en el que estén involucrados los derechos de un menor de edad, incluso cuando pretendan analizar su competencia para resolverlo, deben apelar al principio de primacía del interés superior de los niños, contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política y el Código de Infancia y Adolescencia. (...) El mandato constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y su desarrollo legal, se expresan también en los artículos 9, 10, incisos primero y segundo, y 11, inciso segundo de la Ley 1098 de 2006, que en su conjunto estructuran el "criterio que las autoridades administrativas deben tener en cuenta al momento de decidir sobre su competencia en los asuntos relacionados con el restablecimiento de los derechos de menores de edad" (....) Esta Sala ha indicado que el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos contenido en el Código debe asegurar el más alto grado de protección posible de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de modo que no sean negados o entrabados por dilaciones o retardos injustificados o por decisiones que solo buscan rehusar o rechazar una competencia que claramente se tiene. Igualmente, se ha indicado, en pro de la garantía de los derechos de la infancia y la adolescencia, que los traslados de expedientes de una entidad a otra por motivos de competencia no generan la nulidad de lo actuado, ni tampoco invalidan las medidas provisionales adoptadas por el funcionario que conoció inicialmente la actuación

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 8 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 9 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 10 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 11

MALTRATO INFANTIL – Concepto

El artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia relacionó, como uno de los derechos de los menores de edad, el de "la integridad personal", y definió el maltrato infantil en función de ese derecho.(...) El derecho a la integridad personal tiene como titulares a los niños, las niñas y los adolescentes, y como obligados a los padres, representantes legales, cuidadores, educadores y cualquier otra persona que interactúe con dichos menores de edad. De igual forma, el maltrato infantil es toda conducta en la cual incurran los obligados, que amenace o vulnere ese derecho, el cual, como está definido, hace referencia al desarrollo físico, psicológico, emocional e intelectual de sus titulares. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del tema. Por vía de ejemplo, se cita la sentencia C–442 de 2009, en la cual se describió el maltrato infantil "... como toda conducta que tenga por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física, psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona...". (...)"... de otra parte hay que tener en cuenta que dentro de los estudios relacionados con el maltrato infantil se han establecido tres tipos. En primer lugar el maltrato físico que estaría relacionado con las lesiones personales o el daño en el cuerpo del niño; en segundo término, el maltrato psicológico o emocional, relacionado con conductas como las amenazas constantes, las burlas y ofensas que afecten al niño mental y moralmente, y, por último, el maltrato omisivo que se daría cuando al niño se le deja en situación de abandono o descuido que puede afectar su vida o su salud". En conclusión, el maltrato infantil se configura cuando, por acción o por omisión, se causa daño al menor de edad. Y en el ordenamiento colombiano, ese daño puede ser causado por cualquier persona que interactúe con el menor, según lo preceptúa el artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia antes transcrito. No obstante, es claro que cuando la persona causante del daño está considerada por la ley como integrante de la familia, su conducta se define y sanciona también bajo el concepto de violencia intrafamiliar

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00122-00(C)

Actor: COMISARIA DE FAMILIA DEL MUNICIPIO ICONONZO, TOLIMA

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento  de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

ANTECEDENTES

Con base en los documentos que reposan en el expediente se tienen los siguientes antecedentes:

El 6 de marzo de 2017 la doctora Diana Maritza Hortúa Solórzano, Comisaria de Familia del municipio de Tibacuy, recibe llamada telefónica de la doctora Yohana Yadira Aldana Pabón, personera del municipio, en la cual informa que "(...) en la escuela Piedrancha se encuentra la niña V.B.A. de 12 años de edad en cuarto grado de primaria, junto a su progenitora Ana Leonilde Bohórquez Alfonso quienes le informaron a la docente que la niña fue víctima de abuso sexual por parte de su padrastro.". Por lo tanto, la Comisaria de Familia inició las actuaciones correspondientes para el restablecimiento de los derechos de la menor (Folio 1).  

Constancia de llamada telefónica del 6 de marzo de 2017, en la cual se evidencia que la psicóloga Dilsa Yurey Camelo de Tibacuy, Cundinamarca se comunica con Miller Ferney Bohórquez, tío de la menor, con el fin de activar la red de apoyo familiar con entorno protector para ubicar a la menor V. B. A., no obstante, el señor Miller refirió no poder recibir a la menor por no contar con condiciones habitacionales y económicas para asumir dicha responsabilidad (Folio 5).

Constancia de llamada telefónica del 6 de marzo de 2017, en la cual se evidencia que la trabajadora social Sindy Paola Moreno Carrascal de Tibacuy, se comunica con Victoria Bohórquez, tía de la menor, con el fin de activar la red de apoyo familiar con entorno protector para ubicar a la menor V. B. A., no obstante, la señora Victoria señaló no poder recibir a la menor y a su madre, debido a que el espacio en su casa es limitado (Folio 6).

El 6 de marzo de 2017 se realizó valoración psicológica de la menor V.B. A., para establecer el estado emocional en su actual núcleo familiar. En el citado informe se conceptuó que:

"Teniendo en cuenta el contexto de riesgo individual, familiar y social en el que se desenvuelve la niña, quien presenta aspectos emocionales débiles, de acuerdo a lo sucedido en su entorno familiar y escolar por posible abuso sexual afectando de forma directa su salud emocional y física, se requiere iniciar Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos mediante cupo de emergencia en hogar sustituto mientras se aumentan redes de apoyo con familia extensa las cuales garanticen un entorno protector para la niña."(Folios 7 a 9).

La trabajadora social del municipio de Tibacuy, Sindy Paola Moreno Carrascal, adelantó valoración a la menor V.B.A. y conceptuó,

"Durante la entrevista se observa que existen factores de riesgo y vulnerabilidad a nivel familiar de acuerdo a lo sucedido por presunto acceso carnal abusivo con menor de 14 años por parte del padrastro de la niña. Causando daño desde un contexto emocional y familiar, además se observa que hay un escaso entorno protector por parte de la progenitora y red de apoyo familiar. (...) Se sugiere el ingreso a hogar sustituto para V. como prevención a los riesgos en el entorno familiar mencionados." (Folios 10 a 13).

El 6 de marzo de 2017 se suscribió acta de verificación de derechos de la menor V.B.A., en la cual se concluyó que hay vulneración de los derechos de la menor por presuntas conductas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (Folio 14).

Oficio del 6 de marzo de 2017 suscrito por el patrullero Norbey Camilo Méndez Cruz, en calidad de investigador criminal de la URI de Fusagasugá, Cundinamarca, en el cual le solicitó a la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca iniciar el proceso de restablecimiento de derechos en favor de la menor V.B.A.. Asimismo, anexa la noticia criminal que fue allegada a la Fiscalía General de la Nación (Folio 15).

Noticia criminal del 6 de marzo de 2017, donde la señora Ana Leonilde Bohórquez Álvarez denuncia el delito carnal violento del cual es víctima su hija de 12 años y el agresor es su compañero sentimental el señor Fernando Ángel Cruz, específicamente la señora Bohórquez denunció:

"(...) que en repetidas ocasiones vio que su hija V.B. sostenía relaciones sexuales con su padrastro el señor Fernando Ángel, pero que no ha hecho nada ni denunciado porque este hombre la tenía amenazada y le decía que no le iba a dar para el mercado (...) como la denunciante ha visto en repetidas ocasiones que a Fernando teniendo relaciones sexuales con la niña ella manifiesta que le ha empezado a realizar diferentes amenazas diciéndole que si lo mete a la cárcel él tiene muchos amigos y va a salir rápido de allá, (...) Fernando comenzó a cambiar de carácter con la denunciante ya que empezó a asumir una actitud fría y distante para con ella, ya no era la misma actitud cariñosa de pareja si no era distante y con la niña si era más cariñoso y le compraba cosas como una maleta, ropa y otras cositas le compraba lo que ella quisiera, la niña le decía papi o papá quiero tal cosa y Fernando de una le compraba dándole gusto en todos sus caprichos, (...) la denunciante manifiesta que no había denunciado por miedo a Fernando y a la familia de Fernando, también porque tenía miedo a lo que le fuera hacer y a que no le fueran a creer por su condición de especialidad dice también que el señor Fernando dijo que la iba a matar si lo llegaba a denunciar porque él quería más a V. que a la denunciante."

El 6 de marzo de 2017, la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, doctora Diana Maritza Hortúa Solórzano, con fundamento en los artículos 83,86, 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006, expidió Auto de apertura de investigación dentro del proceso de restablecimiento de los derechos de la niña V.B.A. En el citado acto administrativo se estableció la presunta vulneración y/o amenaza de los derechos de protección de la menor, establecidos en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006, por presuntos actos de abuso sexual. Por lo tanto, la Comisaria ordena la práctica de pruebas y diligencias, entre ellas, "adoptar como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor de la niña V.B.A. T.I. No. 1072640275 la medida provisional de restablecimiento de derechos consistente en la ubicación en medio familiar (hogar sustituto) consagrada en el Artículo 53 Numeral 3 y Artículo 59 ubicación en hogar sustituto del Código de la Infancia y de la Adolescencia."  (Folios 19-20).

A través de Auto del 6 de marzo de 2017, la doctora Diana Maritza Hortúa Solórzano, Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, ordenó como medida de protección provisional a favor de la menor, la ubicación en medio familiar, modalidad hogar sustituto, consagrado en el artículo 53 numeral 3º y artículo 59, del Código de la Infancia y de la Adolescencia, hasta tanto se defina la situación jurídica de la niña o se cambie de medida (Folios 22 a 23).

Informe psicológico del 7 de marzo de 2017, suscrito y elaborado por la psicóloga Dilsa Yurey Camelo, donde recomendó el ingreso de la menor V.B.A. a hogar sustituto. (Folios 26-27).

Oficio No. CF111-052-2017 del 7 de marzo de 2017, de la Comisaria de Familia del municipio de Tibacuy, Cundinamarca, dirigido a la Coordinadora del ICBF del Centro Zonal Fusagasugá, con el fin de solicitar la asignación de cupo en Hogar Sustituto a la niña V.B.A., el cual se requirió con urgencia debido a que la menor presuntamente fue víctima de acceso carnal abusivo por parte de su padrastro. Adicionalmente, aclara que la niña reside en la vereda San Rafael del municipio de Icononzo, Tolima, pero pese a los intentos de comunicación con la Comisaria de dicho municipio aún no ha sido posible que la misma asuma la competencia de su proceso (Folio 29).

Acta del 7 de marzo de 2017, donde se estableció la ubicación de la menor V.B.A. en hogar sustituto de la señora Mabel Baquero Molina, como medida provisional, mientras se adelanta el proceso administrativo que garantice el restablecimiento de los derechos de la menor. El acta fue suscrita por la Comisaria de Familia de  Tibacuy, doctora Diana Maritza Hortúa Solórzano y la madre sustituta, Mabel Baquero Molina (Folios 30 a 31).

Auto del 10 de marzo de 2017 de la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, por medio del cual se resolvió trasladar la historia de atención a favor de la niña V.B.A. al municipio de Icononzo, Tolima, por considerar que de acuerdo al artículo 97[1] de la Ley 1098 de 2006, la competencia está en cabeza de ese municipio debido a que la menor y su madre viven en la vereda San Rafael del Sector Boquerón del municipio de Icononzo, Tolima, por lo que la competencia territorial del proceso administrativo de restablecimiento de derechos corresponde al citado municipio (Folios 30 a 33).

Acta del 11 de marzo de 2017, en el cual se establece el seguimiento psicosocial realizado por Dilsa Yurey Camelo, psicóloga del municipio de Tibacuy, Cundinamarca. La psicóloga realizó visita para verificar las condiciones socio familiares, económicas y ambientales de la familia de la menor V.B.A. con el fin de garantizarle los derechos fundamentales. Y verificó que la madre de la menor continúa viviendo con el presunto abusador de la niña V.B.A. (Folio 34).

Oficio No. CFT111-069-2017 dirigido al ICBF el 14 de marzo de 2017, de parte de la Comisaria de Familia del municipio de Tibacuy, Cundinamarca, en el cual solicitó autorización para que la señora Ana Leonilde Bohórquez Alfonso madre de la menor V.B.A. la visite en el hogar sustituto donde se encuentra como medida de protección (Folio 36).

Auto del 21 de marzo de 2017 por medio del cual la doctora Sandra Patricia Ramírez, Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima, resolvió abstenerse de avocar conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de la menor de edad V.B.A., y como consecuencia de ello devolver los 36 folios que conforman el proceso de atención a favor de la niña V.B.A.

    Específicamente señaló que: "(...) se evidencia haciendo una revisión de la base de datos de FOSYGA y SISBEN que la niña aparece como residente en el municipio de Tibacuy, Cundinamarca. Pese a ello, se entiende que su familia reside en el municipio de Icononzo. De conocer este despacho sobre el proceso, se estaría vulnerando evidentemente el debido proceso y lo consagrado en el artículo 96,97 y 98 de la Ley 1098 de 2006." De igual forma, señaló que de no considerarse competente la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, se debe dar aplicación al artículo 39 de la Ley 11437 de 2011 (Folios 37-38).

Oficio No. CFT111-094-2017 del 30 de marzo de 2017, por medio del cual la Comisaria de Familia del municipio de Tibacuy, Cundinamarca, le informa a la Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima, que "Atendiendo su pronunciamiento de fecha 21 de marzo de 2017, en el que se declaró incompetente para conocer el asunto de la referencia, solicito a usted promover conflicto de competencia de conformidad con lo contemplado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011." (Folios 40 a 42).

Auto del 16 de junio de 2017 expedido por la Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima, en el cual se resolvió "Incoar el conflicto negativo de competencia entre la Comisaria de Familia de Tibacuy-Cundinamarca y la Comisaria de Familia de Icononzo-Tolima" (Folios 43 a 44).

Oficio del 20 de junio de 2017, por medio del cual la Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima, promueve el conflicto negativo de competencias entre ese despacho y la Comisaría de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, para que se defina la autoridad competente para adelantar el proceso de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A. (Folio 45).

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (Folio 47).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la doctora Sandra Patricia Ramírez, Comisaria de Familia de Icononz, Tolima, a la doctora Diana Maritza Hortúa Solorzano, Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, a la Personería de Icononzo, Tolima y a la Personería de Tibacuy, Cundinamarca, y al señor Miller Ferney Bohórquez hermano de la madre de la menor, señora Ana Leonilde Bohórquez, debido a que no fue posible notificarla directamente, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (Folios 48 a 50).

Teniendo en cuenta que actualmente la menor V.B.A. se encuentra en un hogar sustituto en el municipio de Fusagasugá, Cundinamarca, se profirieron Autos del 12 septiembre de 2017 y del 6 de octubre de 2017, con el fin de vincular a la Defensora de Familia y a la Comisaría de Familia del citado municipio y recibir sus consideraciones y/o alegatos sobre el presunto conflicto de competencias (Folios 74 a 89).

Obra constancia secretarial que dentro del término dado por el Auto se recibieron los alegatos de la Doctora Yenny Calao Castellanos, en calidad de Defensora de Familia de Fusagasugá, Cundinamarca, mientras que la Comisaría de Familia de Fusagasugá guardó silencio (Folios 81-82).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca

Dentro del término establecido por la norma, la doctora Diana Maritza Hortúa Solórzano, presentó sus alegatos y/o consideraciones frente al presunto conflicto negativo de competencias. Al respecto señaló que la competencia para continuar con el respectivo proceso de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A. es de la Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima, por las siguientes razones:

Los hechos de acceso carnal abusivo se dieron en el contexto de violencia intrafamiliar (presunto victimario padrastro), y según lo señalado en la denuncia, ocurrieron en la vereda San Rafael, jurisdicción del municipio de Icononzo, Tolima. Para corroborar este hecho la Comisaria de Familia anexa certificado de la secretaría de Planeación y plano del municipio de Tibacuy.

La actuación que ha adelantado la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca de verificación de garantía de derechos se dio en razón de la llamada telefónica efectuada por la Personera municipal de Tibacuy, quien informó de los presuntos actos de abuso sexual con la niña V.B.A. y ya en la valoración de trabajo social se tuvo conocimiento que los hechos ocurrieron en la vereda San Rafael Boquerón del municipio de Icononzo, sector que limita con la vereda Piedrancha del municipio de Tibacuy.

Dicha actuación se adelantó conforme con lo estipulado en el artículo 2.2.4.9.2.1. del Decreto 1069 de 2015, en el sentido que la Comisaria de Tibacuy, Cundinamarca realizó los actos urgentes de restablecimiento de derechos, tales como remisión a la ruta de salud para abuso sexual y ubicación en hogar sustituto. Y durante este proceso señaló que se intentó contactar con la Comisaria de Icononzo, Tolima, sin encontrar una respuesta para continuar con el proceso.

"(...) es una realidad innegable en el municipio de Tibacuy y en muchos otros municipios del país que muchos usuarios de los servicios de salud y además beneficiarios del Sisben no se retiran, en el caso que nos ocupa teniendo en cuenta que en años anteriores la familia completa de la niña V.B.A. había residido en el municipio de Tibacuy y que por la cercanía a la escuela Priedrancha y el acceso al servicio de salud a la vereda Bateas habían mantenido su afiliación en nuestro municipio. Para la niña es más fácil desplazarse hacia el municipio de Tibacuy, que hacia el municipio de Icononzo para el acceso a dichos servicios."

"(...) la comisaria de Icononzo argumenta que la competencia es de la Comisaria de Familia de Tibacuy, cuando al momento de la ocurrencia de los hechos la niña asistia al municipio de Tibacuy únicamente para recibir su educación en la Escuela Piedrancha, simplemente se daba un tránsito por nuestra municipalidad, respecto a la ubicación en hogar sustituto en el municipio de Fusagasugá, el mismo se dio en calidad de préstamos tal y como se evidencia en la solicitud de cupo que realice al ICBF Centro Zonal Fusagasugá, el cual se dio dado que no hubo comunicación efectiva con la Comisaria de Icononzo quien perfectamente habría podido solicitar el cupo en préstamo en ICBF centro zonal en Melgar, al cual corresponde dicha Comisaria."

Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima

La Comisaria de Familia del municipio de Icononzo, Tolima, doctora Sandra Patricia Ramírez Olarte, señaló en sus alegatos y/o consideraciones que la competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derecho de la menor V.B.A. se encuentra en cabeza de la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, debido a que una vez revisaron las bases de datos del FOSYGA y el SISBEN corroboró que se establece como residencia de la menor el municipio de Tibacuy, Cundinamarca. Además, la residencia actual de la menor es el municipio de Fusagasugá, debido a que se encuentra en un hogar sustituto ubicado en el citado municipio y específicamente señaló "(...) se abstiene este despacho de avocar conocimiento como quiera que la niña se encuentra ubicada en la ciudad de Fusagasugá-Cundinamarca y argumentando lo establecido en la Ley 1098 de 2006 artículo 97 en donde establece "será competente la autoridad del lugar donde se encuentra el niño, niña o adolescente (...)". En este sentido, no se recibe el proceso como quiera que la niña se encuentra ubicada en un lugar fuera de la jurisdicción de Icononzo. Es necesario dar aplicabilidad a lo consignado en la Ley 1098 de 2006 y con diferentes conceptos emitidos por el ICBF en donde establece que es competente la autoridad administrativa en donde se encuentra ubicado el niño, la niña o el adolescente sin atender el concepto de domicilio, en ese sentido es un hecho probado con el acta de colocación en el hogar sustituto (solicito se tenga como prueba) que la niña V.B.A. se encuentra ubicada en la ciudad de Fusagasugá- Cundinamarca. En este punto es pertinente aclarar que la norma en mención no hace referencia al domicilio del niño, la niña o el adolescente, sino al de residencia, es decir, al lugar donde este se encuentre, independientemente si de si se tiene o no el ánimo de permanecer".

3. Defensor de Familia de Fusagasugá, Cundinamarca

La Doctora Yenny Calao Castellanos, Defensora de Familia del municipio de Fusagasugá señaló en sus consideraciones que:

"Luego de analizar cuidadosamente el expediente, y verificadas y analizadas la ley 1098 de 2006, el decreto 4840 de 2007, como las Consultas realizadas al Consejo de Estado, es claro para este despacho que la competencia para el reconocimiento de la niña V.B.A. debe estar en cabeza de la Comisaría de Icononzo Tolima por cuanto para el momento de los hechos la niña residía en el Municipio de Icononzo, lugar en donde igualmente ocurrieron los hechos. Se logra analizar dentro de las diligencias que la Comisaria de Tibacuy actuó a prevención en el entendido de tomar las medidas provisionales y de emergencia que en ese momento se requerían, puesto que en conocimiento en el momento en que la niña se encontraba estudiando (escuela que si efectivamente queda dentro del municipio de Tibacuy); actitud por parte de la funcionaria acuciosa y competente con el fin que retirar inmediatamente a la niña del medio para salvaguardar su integridad personal."

Finalmente, concluyó señalando que la competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A. es de la Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

a. Competencia de Sala

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente función:

 "... 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo." (Resaltado por la Sala).

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye:

"Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional... En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales... conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."

Como se evidencia en los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre dos entes territoriales: Comisaria de Familia del municipio de Tibacuy, Cundinamarca y la Comisaria de Familia del municipio de Icononzo, Tolima, los cuales son de diferentes departamentos y como consecuencia de ello no se encuentran en la jurisdicción territorial de un solo Tribunal Administrativo.

El asunto discutido es de naturaleza administrativa y es particular y concreto porque se refiere a la continuación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos Legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

"Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán".

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem.

La interpretación armónica de los artículos 2 y 34 del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico

En el presente conflicto de competencias administrativas, la Sala debe analizar a cuál Comisaría de Familia le corresponde continuar con el proceso de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A., por presuntos actos de abuso sexual con menor de 14 años.

El problema se presenta porque la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, tuvo conocimiento de los actos de abuso sexual en los que estuvo involucrada la menor V.B.A. y como consecuencia de ello adelantó acciones tendientes a restablecer los derechos de la menor, entre ellas la ejecución de una medida preventiva de trasladar a la menor a un hogar sustituto. No obstante, dentro del proceso de restablecimiento de derechos la Comisaria estableció que la residencia de la menor es la vereda San Rafael Boquerón del municipio de Icononzo, Tolima, y además que en ese lugar ocurrieron los actos de abuso sexual, por lo que remitió el proceso para que lo siguiera adelantando la Comisaria del municipio de Icononzo.

Por su parte, la Comisaria de Icononzo, Tolima, señaló que no tiene la competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A., debido a que evidenció en las bases de datos del FOSYGA y del SISBEN que la menor tiene como residencia el municipio de Tibacuy, además que la menor se encuentra actualmente en el municipio de Fusagasugá, ciudad que sería la residencia actual de la menor, hecho que conlleva a establecer que la competencia es de la Comisaría de Tibacuy, Cundinamarca.

Para resolver este problema, la Sala reiterará y analizará: (i) entidades competentes para adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, (ii) criterios para la interpretación de las normas de competencia en esta materia, (iii) conceptos de maltrato infantil y violencia intrafamiliar, (iv) factor territorial de competencia como determinante de la competencia en los procesos de restablecimiento de derechos y (iv) se revisará el caso concreto.

4. Análisis del conflicto planteado

4.1. Entidades competentes para adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes

La Constitución Política de Colombia de 1991, la Convención Internacional de los Derechos del Niño y el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) son las normas que deben ser revisadas con el fin de garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Sobre el análisis de las citadas normas la Sala[2] ha expuesto que:

"El Código de la Infancia y la Adolescencia lista y define los derechos de los menores; regula su garantía y prevención, para lo cual establece una serie de "medidas de restablecimiento", y define el procedimiento administrativo para su concreción y efectividad.[3] Su finalidad es la protección de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, así como la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les hayan sido vulnerados o amenazados (artículo 50 de la Ley 1098 de 2006)."

Así las cosas, dentro de las medidas que la Ley 1098 de 2006[6] estableció como medio de protección de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra el proceso de restablecimiento de derechos con el fin de proteger aquellos niños, niñas y adolescentes que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, como sujetos de especial protección conforme al artículo 44 de la Constitución Política de Colombia.

En ese orden de ideas, el legislador estableció que la competencia para conocer y decidir sobre los procesos de restablecimiento  de derechos y la imposición de las medida previstas para tal fin, se encuentra en diferentes autoridades, unas con carácter principal, otras con carácter subsidiario y algunas otras, incluso, de forma supletoria y excepcional.

Defensorías de familia

La Ley 1098 de 2006 en sus artículos 79 y 82 asignó a las Defensorías de Familia la responsabilidad principal y genérica en la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en los siguientes términos:  

"Artículo 79. Defensorías de familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.

Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial".

Por su parte, la misma norma le otorgó las siguientes acciones en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a saber:

"Artículo 82. Funciones del Defensor de Familia. Corresponde al Defensor de Familia:

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.

2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.

3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.

4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.

5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.

6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.

(...)"

Es así que la Sala ha concluido que de la disposición transcrita se deduce una cláusula general de competencia cuya titularidad ejerce el defensor de familia con el grupo interdisciplinario que conforman las defensorías, como autoridades expertas para procurar la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevenir su vulneración y lograr su restablecimiento. Para la Sala, no admite duda que las defensorías y los defensores de familia han sido instituidos especial y específicamente para hacer efectiva la protección constitucional de sus derechos, cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados.

En consecuencia, por regla general, las defensorías y los defensores de familia son las autoridades administrativas competentes para garantizar los derechos de la infancia y la adolescencia y asegurar su restablecimiento.

Por lo tanto, la Sala ha expuesto que:

"Esta competencia principal no implica vaciar las competencias de otras autoridades obligadas a actuar en casos específicos, en desarrollo de la protección reforzada que la Constitución establece para los menores de edad, bien sea con carácter exclusivo, ora de manera concurrente con el ICBF. Estas autoridades, por supuesto, operan bajo las modalidades y en las circunstancias que la ley ha fijado al establecerlas, como sucede en los casos de vulneración o amenaza de los derechos en un escenario de violencia intrafamiliar, conforme se analizará más adelante.

Pero aun en estos casos de competencia de otras autoridades, las defensorías y los defensores de familia están obligados a prestar acompañamiento y asistencia complementaria a partir de su competencia principal y general, y de los principios de colaboración y concurrencia, interés superior, protección integral y prevalencia de los derechos de los niños (artículos 44, 113 y 209 de la Constitución Política, y 7, 8, 9 y 10 de la Ley 1098 de 2006)."[7]

b) Comisarías de Familia. Competencia subsidiaria en ausencia de defensorías de familia y competencia principal en asuntos relacionados con la violencia intrafamiliar.

El artículo 84 del Código de la Infancia y la Adolescencia ordenó que todos los distritos y municipios debían contar con comisarías de familia, las cuales definió como las entidades distritales, municipales o intermunicipales, integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de "prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley". Deben contar también con un equipo interdisciplinario, en el cual el abogado es el comisario.

Las comisarías de familia, con funciones de prevención, remedio y sanción de las situaciones de violencia intrafamiliar que amenacen o vulneren los derechos de cualquiera de los miembros de la familia, se regularon en la Ley 294 de 1996. El Código de la Infancia y la Adolescencia, como se indicó, ordenó que fueran creadas en todos los municipios y distritos y les atribuyó competencia subsidiaria para el restablecimiento de los derechos de los menores en los municipios donde no existan defensores de familia (artículos 96 y 98).

El código en cita también previó que en los lugares en donde no exista comisario, el inspector de policía es la autoridad que ejercerá las funciones de los defensores y comisarios de familia (artículo 98).

El artículo 86 del Código de la Infancia y la Adolescencia fijó las siguientes funciones a los comisarios de familia:

"Artículo 86. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia:

1. Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

(...)"

Como se aprecia, la competencia del comisario de familia se centra en los casos de protección y restablecimiento de los derechos de los miembros de la familia, que resulten conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar; esto es, cuando uno de tales miembros "sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar..."[8].

Así pues, el criterio diferenciador de las competencias entre comisarios y defensores de familia es la existencia de una situación de violencia intrafamiliar en virtud de la cual se amenazan o vulneran los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El artículo 7º del Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007[9], "por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006", desarrolló el referido criterio diferenciador así:

"Artículo 7º.- Competencias del Defensor de Familia y del Comisario de Familia.- Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así:

El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.

El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas.

(...)".

Se observa, entonces, que según la norma reglamentaria, si el maltrato, amenaza o vulneración de derechos de los menores de edad se da en escenarios diferentes al de la violencia intrafamiliar, la competencia para el procedimiento de restablecimiento de derechos corresponde a las defensorías de familia; y cuando el maltrato, amenaza o vulneración ocurre dentro de un contexto de violencia intrafamiliar, se pone en marcha la competencia de los comisarios de familia.

De este modo, como se verá más adelante, el criterio de asignación de la  competencia a las comisarías de familia no es solamente la existencia o no de maltrato, amenaza o vulneración de derechos de los menores de edad, sino el hecho de que tales circunstancias se presenten en un contexto de violencia intrafamiliar, o más exactamente, que se deriven o sean causadas por una situación de violencia intrafamiliar, como lo establece el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando utiliza la expresión "conculcados por". De esta forma, el referido criterio diferenciador exige tres (3) elementos principales: (i) que el hecho ocurra dentro de la familia; (ii) que se dé en un contexto o situación de "violencia" entre sus miembros[10], y (iii) que exista un nexo causal entre la violencia intrafamiliar y el maltrato, amenaza o vulneración de los derechos.

Se reitera en este punto que la activación de la competencia de las comisarías de familia frente a situaciones de violencia intrafamiliar no excluye el acompañamiento y la colaboración institucional de las defensorías de familia y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en general, ni tampoco que en algunos casos pueda darse una competencia concurrente, cuando la complejidad del asunto exija una acción conjunta y coordinada entre ambas instituciones.

Finalmente, es menester para la Sala señalar que las demás autoridades que tienen competencia en la materia, en ausencia de las Defensoría de Familia y Comisaría, son: i) Inspectores de policía, competencia subsidiaria, ii) Jueces de familia, competencia supletoria y excepcional y  iii) Coordinadores de centros zonales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para el seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos.

4.2. Algunos criterios para la interpretación de las normas de competencia en materia de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes

En diferentes ocasiones la Sala ha advertido que las normas de competencia en materia de protección de los derechos de la infancia y la adolescencia deben ser interpretadas tomando en consideración el interés superior de los menores de edad y los demás principios que buscan la eficacia de los procedimientos y de las medidas para la efectiva protección de sus derechos.

Específicamente, la Sala ha señalado que la asignación de competencias debe tener en cuenta los siguientes principios y directrices contenidos en las disposiciones iniciales del Código de la Infancia y la Adolescencia para la protección integral de los menores de edad[11]:

El principio del interés superior y el mandato de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes

Dentro de los principios básicos que orientan la protección integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño de 1989[12], se encuentra el deber de todas las autoridades de atender "el interés superior del niño"[13], que el artículo 44 de la Constitución de 1991 consagró como prevalencia de los derechos de los menores sobre los derechos de los demás.

Con la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, el Estado colombiano armonizó su legislación con los postulados internacionales y constitucionales en la materia.

El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes está definido en el artículo 8º del citado código, así:

"Artículo 8. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes".

El principio de supremacía del interés superior de los niños ha sido estudiado por la Corte Constitucional, que desarrolló unos criterios generales para orientar a los operadores jurídicos en sus decisiones en cada caso concreto.

Conforme con la jurisprudencia de la Corte, para establecer cómo se satisface el interés superior, se deben hacer consideraciones (i) de tipo fáctico, referidas a las circunstancias específicas del caso en su totalidad, y (ii) de índole jurídica, en relación con los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, de forma que "las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés"[14].

Por lo tanto, cuando las autoridades administrativas y judiciales deban resolver un caso concreto en el que estén involucrados los derechos de un menor de edad, incluso cuando pretendan analizar su competencia para resolverlo[15], deben apelar al principio de primacía del interés superior de los niños, contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política y el Código de Infancia y Adolescencia.

Como lo ha sostenido esta Sala, el mandato constitucional de prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y su desarrollo legal, se expresan también en los artículos 9, 10, incisos primero y segundo, y 11, inciso segundo de la Ley 1098 de 2006, que en su conjunto estructuran el "criterio que las autoridades administrativas deben tener en cuenta al momento de decidir sobre su competencia en los asuntos relacionados con el restablecimiento de los derechos de menores de edad"[16]:

"Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.

La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado.

Artículo 11. Exigibilidad de los derechos. (...) El Estado en cabeza de todos y cada uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes".

En aplicación de estos mandatos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, teniendo en cuenta que el sistema de competencias de la Ley 1098 de 1996, distribuido en distintas autoridades, unas de manera principal y otras de manera subsidiaria e incluso concurrente, busca otorgar efectividad y celeridad a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y que esa finalidad concuerda con el principio de corresponsabilidad, en aras del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y en acatamiento al deber que tienen las autoridades de dar protección eficaz e inmediata a sus derechos, ha exigido en algunos casos el acompañamiento del ICBF a víctimas y agresores menores de edad, e incluso ha radicado directamente la competencia en esta institución, dada su cobertura nacional y los programas de asistencia social, especializados, integrales y adecuadamente financiados que ofrece, a pesar de identificarse factores que podrían ubicar la vulneración o amenaza de los derechos dentro de un contexto de violencia intrafamiliar[17].

Principio de inmediación

El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006 definió la "competencia territorial" y señaló expresamente que "será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente (...)."  Esta disposición responde a la finalidad y al objeto del Código de la Infancia y la Adolescencia, como quiera que el menor de edad es el titular de los derechos que se garantizan con las normas procesales y sustantivas establecidas en el mismo código.

Al respecto, la Sala ha indicado que el factor territorial, como regla general de competencia, busca que el comisario o defensor de familia, según el caso, tenga un contacto directo con el niño, niña o adolescente y con su entorno, de modo que el procedimiento de restablecimiento de derechos responda efectivamente a su finalidad, como se revisará más adelante[18].

En razón de lo anterior, se ha sostenido que el hecho de que los procedimientos de restablecimiento de derechos se adelanten por los funcionarios del lugar de residencia o domicilio de los niños, tiene relación directa con los principios de inmediación, economía y eficacia que orientan los procedimientos administrativos, en general, los cuales cobran especial relevancia cuando se trata de la garantía efectiva y oportuna de los derechos de personas que, como los niños, niñas y adolescentes, son objeto de protección constitucional reforzada[19].

Criterio de "duda razonable". Cuando exista duda razonable, la competencia debe ejercerla la defensoría de familia, por ser la autoridad principal para el restablecimiento de derechos de menores de edad

La Sala ha tenido la oportunidad de examinar casos en los cuales el contexto de violencia intrafamiliar no resulta claramente determinable, pues los hechos documentados muestran conductas que por acción u omisión amenazan o vulneran los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, pero no permiten establecer si dichas conductas corresponden efectivamente a circunstancias de violencia entre los miembros del grupo familiar, o si tales situaciones son las que generan la vulneración o amenaza de los derechos.

En estas circunstancias, las decisiones de la Sala se han fundamentado en el criterio de "duda razonable", para declarar competentes a las defensorías de familia.

Principio de máxima eficacia de los procedimientos

De acuerdo con el artículo 3º del CPACA[20], que enunció y definió los principios que rigen la actividad administrativa:

"(...)

11.En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

(...)"

Es así que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece, a su vez, que las autoridades aplicarán siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente (artículo 6º); que en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, niñas y adolescentes "prevalecerán los derechos de estos" (artículo 9º); que en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, "se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente" (ibídem), y que, sin perjuicio de las responsabilidades y competencias de cada una, "las instituciones públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes" (artículo 10).

En virtud de lo anterior, esta Sala ha indicado que el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos contenido en el Código debe asegurar el más alto grado de protección posible de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de modo que no sean negados o entrabados por dilaciones o retardos injustificados o por decisiones que solo buscan rehusar o rechazar una competencia que claramente se tiene.

Igualmente, se ha indicado, en pro de la garantía de los derechos de la infancia y la adolescencia, que los traslados de expedientes de una entidad a otra por motivos de competencia no generan la nulidad de lo actuado, ni tampoco invalidan las medidas provisionales adoptadas por el funcionario que conoció inicialmente la actuación:

"De tal manera que el hecho de que frente a situaciones de violencia intrafamiliar el defensor de familia tome medidas provisionales de restablecimiento de derechos para luego trasladar el expediente al comisario de familia, se justifica en el contexto de la defensa del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, pero no altera las competencias legales.

En consecuencia, el comisario de familia no puede negarse a asumir la competencia que le corresponde, pues la ley le impone el estudio de los casos de violencia intrafamiliar, así el defensor de familia haya iniciado de manera preliminar un proceso de restablecimiento de derechos orientado a la adopción de medidas provisionales de protección."[21]

4.3. El maltrato infantil y la violencia intrafamiliar

Como se ha explicado anteriormente, las competencias que el Código de la Infancia y la Adolescencia asignó a las defensorías y las comisarías de familia tienen como criterio diferenciador la "violencia intrafamiliar".

Pero las competencias de unos y otros están definidas, orientadas y regladas en aras de hacer efectiva la garantía de protección constitucional de los derechos de los menores, para prevenir su vulneración y, si esta ocurre, para restablecerlos.

El Código de la Infancia y la Adolescencia, en sus disposiciones iniciales sobre la protección integral debida a los menores, contiene un capítulo[22] dedicado a los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes. Pues bien, el punto de partida son, entonces, los derechos y libertades, así como los hechos que pueden amenazarlos o vulnerarlos. Ambos elementos concurren en la configuración legal del "maltrato infantil".

Las investigaciones sociales dan cuenta de la reiterada ocurrencia de hechos constitutivos de maltrato entre los miembros de las familias, incluidos los menores de edad. De manera que el Código de la Infancia y la Adolescencia responde a esa realidad con la incorporación del concepto y la normatividad relativos a  la violencia intrafamiliar.

Al respecto la Sala ha establecido la siguiente conceptualización:

El maltrato infantil

El artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia relacionó, como uno de los derechos de los menores de edad, el de "la integridad personal", y definió el maltrato infantil en función de ese derecho:

"Artículo 18. Derecho a la integridad personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.

Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona".

Resalta la Sala que el derecho a la integridad personal tiene como titulares a los niños, las niñas y los adolescentes, y como obligados a los padres, representantes legales, cuidadores, educadores y cualquier otra persona que interactúe con dichos menores de edad.

De igual forma, el maltrato infantil es toda conducta en la cual incurran los obligados, que amenace o vulnere ese derecho, el cual, como está definido, hace referencia al desarrollo físico, psicológico, emocional e intelectual de sus titulares.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del tema. Por vía de ejemplo, se cita la sentencia C–442 de 2009, en la cual se describió el maltrato infantil "... como toda conducta que tenga por resultado la afectación en cualquier sentido de la integridad física, psicológica o moral de los(as) menores de dieciocho (18) años por parte de cualquier persona...".

 

En la sentencia C- 397 de 2010, la Corte reiteró la anterior y se refirió a los tres tipos de maltrato que las investigaciones han identificado:

"... de otra parte hay que tener en cuenta que dentro de los estudios relacionados con el maltrato infantil se han establecido tres tipos. En primer lugar el maltrato físico que estaría relacionado con las lesiones personales o el daño en el cuerpo del niño; en segundo término, el maltrato psicológico o emocional, relacionado con conductas como las amenazas constantes, las burlas y ofensas que afecten al niño mental y moralmente, y, por último, el maltrato omisivo que se daría cuando al niño se le deja en situación de abandono o descuido que puede afectar su vida o su salud".

 

En conclusión, el maltrato infantil se configura cuando, por acción o por omisión, se causa daño al menor de edad. Y en el ordenamiento colombiano, ese daño puede ser causado por cualquier persona que interactúe con el menor, según lo preceptúa el artículo 18 del Código de la Infancia y la Adolescencia antes transcrito.

No obstante, es claro que cuando la persona causante del daño está considerada por la ley como integrante de la familia, su conducta se define y sanciona también bajo el concepto de violencia intrafamiliar.

La violencia intrafamiliar

La Constitución de 1991 consagró como uno de los principios fundamentales del Estado, el de amparar a la familia como institución básica de la sociedad[23]; y en el artículo 42 enunció las obligaciones del Estado y la sociedad con la familia, los derechos de sus integrantes, sus garantías y protección.

En el inciso tercero, el citado artículo 42 dispuso:

"Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley".

Esta consagración constitucional de la violencia intrafamiliar y su sanción, fue desarrollada por la Ley 294 de 1996, que originalmente se propuso para proteger y restablecer los derechos de la mujer en su contexto familiar, pero que en el trámite legislativo se adecuó para precaver y sancionar las conductas violentas entre todos los miembros de la familia, en cumplimiento del mandato del artículo 42 constitucional.

La incorporación que hace el Código de la Infancia y la Adolescencia del concepto de violencia intrafamiliar como criterio para establecer la competencia de los comisarios de familia, ha generado múltiples dificultades de interpretación en situaciones concretas, que la Sala considera oportuno analizar a partir de los elementos que tipifican esta figura en las leyes que la regulan.

Las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000[24] y 1257 de 2008[25] integran el marco normativo que regula la violencia intrafamiliar.

El concepto de violencia intrafamiliar

En particular, el artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado por las Leyes 575 de 2000 (artículo 1) y 1257 de 2008 (artículo 16), delimitó el concepto de violencia intrafamiliar en estos términos:

"Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio[26], ofensa o cualquier otra forma de agresión[27] por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.

(...)" (Resalta la Sala).

De la lectura de la norma transcrita se colige que este tipo particular de violencia se restringe al contexto familiar, esto es, a las circunstancias o situaciones en las cuales un miembro del grupo familiar vulnera o amenaza los derechos de otro miembro del mismo grupo, mediante ataques físicos o verbales, amenazas, agravios, ofensas o cualquier otra forma de agresión; y que puede ser víctima de este comportamiento "toda persona", esto es, no única ni especialmente los niños, adolescentes o mujeres pertenecientes a la respectiva unidad doméstica.

La jurisprudencia ha señalado que la violencia intrafamiliar es "todo acontecimiento que causa daño o maltrato físico, síquico o sexual, significa trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o, en general, implica cualquier tipo de agresión producida entre miembros de una familia, sean estos cónyuges o compañeros permanentes, padre o madre, ascendientes o descendientes, incluyendo hijos adoptivos, aunque no convivan bajo el mismo techo, comprendiendo, además, a todas las personas que en forma permanente integran una unidad doméstica"[28].

De este modo, el concepto de violencia intrafamiliar, en tanto criterio diferenciador de las competencias entre las comisarías y las defensorías de familia, está conformado por tres elementos: (i) la violencia, entendida, en principio, como el hecho de infligir daño (físico, psíquico, moral o a la integridad sexual), o de sufrir amenazas, agravios, ofensas o cualquier otra forma de maltrato o agresión; (ii) el vínculo familiar que debe existir entre el autor y la víctima, esto es, que tales conductas se den entre quienes conforman una familia y al interior de la misma, y (iii) la relación de causalidad entre la situación (o el contexto) de violencia intrafamiliar y el daño o amenaza a los derechos de los menores de edad. La ausencia de cualquiera de estos elementos supone que la competencia para el proceso de restablecimiento de derechos no se traslada a los comisarios de familia, sino que se mantiene en las defensorías de familia como organismos encargados, por regla general, de la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia.

Primer elemento: la violencia

Como se señaló atrás, el artículo 4 de la Ley 294 de 2006 describió de manera general las conductas que pueden ser constitutivas de violencia intrafamiliar, entre las que se incluyen aquellas que comporten daño, amenaza o agravio a la integridad física, psíquica o sexual de los miembros del grupo familiar.

La Sala ha dicho en varias oportunidades que el concepto constitucional y legal de violencia intrafamiliar de ninguna manera se limita a la agresión o el ataque físico,  pues los golpes, los empujones y las demás agresiones físicas no son la única forma de violencia intrafamiliar[29], sino que todas aquellas conductas, activas y pasivas, que describen el maltrato infantil pueden tornarse también en violencia intrafamiliar cuando son imputables a alguno de los miembros del grupo familiar.

La Corte Constitucional, en sentencia C-674 de 2005, manifestó:

"... la violencia intrafamiliar comprende todo tipo de violencia y en particular las modalidades de violencia física, sicológica y sexual, que están presentes en distintos ordenamientos internacionales, aunque, dentro de la diversidad de aproximaciones que es posible encontrar sobre la materia también se han aislado otras modalidades de maltrato que podrían ser objeto de una aproximación específica, como el maltrato económico o el maltrato social".

Aunado a lo anterior, en la sentencia C-059 de 2005, se mencionaron como conductas constitutivas de violencia intrafamiliar:

"... "[p]or violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión, producida entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, padre o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica."

Asimismo, en el ámbito de la protección legal a las mujeres contra toda forma de violencia, la Ley 1257 de 2008 estableció que existen diversas modalidades de maltrato: físico, sexual, psicológico o patrimonial, de las cuales solo dos están incluidas en la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar: la física y la psicológica. 

 

Pero los artículos 2 y 3 de la citada ley definieron los actos que deben entenderse como formas de violencia física y psicológica contra las mujeres, los cuales vienen a ilustrar el concepto de violencia entre los miembros del núcleo familiar. Señaló el artículo 2: 

 

"Definición de violencia contra la mujer. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.

Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas."

 

Y el artículo 3 estableció:

 

"Concepto de daño contra la mujer. Para interpretar esta ley, se establecen las siguientes definiciones de daño:

 

a.     Daño psicológico: Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.

 

b. Daño o sufrimiento físico: Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona."

 

La legislación interna hasta aquí citada debe ser complementada con lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 19 preceptuó:

"Artículo 19

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial."

Sobre la interpretación de esta norma, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, en la Observación General No. 13 de 2011, manifestó lo siguiente sobre el derecho de los niños a ser protegidos contra toda forma de violencia:

"A los efectos de la presente observación general, se entiende por violencia 'toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual' según se define en el artículo 19, párrafo 1, de la Convención. El término violencia utilizado en esta observación abarca todas las formas de daño a los niños enumeradas en el artículo 19, párrafo 1, de conformidad con la terminología del estudio de la 'violencia' contra los niños realizado en 2006 por las Naciones Unidas, aunque los otros términos utilizados para describir tipos de daño (lesiones, abuso, descuido o trato negligente, malos tratos y explotación) son igualmente válidos. En el lenguaje corriente se suele entender por violencia únicamente el daño físico y/o el daño intencional. Sin embargo, el Comité desea dejar sentado inequívocamente que la elección del término 'violencia' en la presente observación general no debe verse en modo alguno como un intento de minimizar los efectos de las formas no físicas y/o no intencionales de daño (como el descuido y los malos tratos psicológicos, entre otras), ni la necesidad de hacerles frente."

Ahora bien, partiendo del criterio legal de diferenciación de las competencias entre defensores y comisarios de familia, la necesidad de definir los conflictos fundados en situaciones que pueden o no configurar violencia intrafamiliar, ha llevado a la Sala a profundizar sobre este tema.

Así, por ejemplo, en decisiones del 12 de septiembre y el 30 de octubre de 2013, radicadas con los números 2013-00417 y 2013-00441, respectivamente, la Sala consideró que, a la luz de las normas citadas, no puede entenderse que la violencia intrafamiliar se limite solamente al maltrato o la agresión física, sino que incluye también la violencia psicológica, emocional o moral, como la manipulación, el abandono emocional, la indebida instrumentalización de los hijos en los conflictos de pareja, la permanente hostilidad entre los padres y otros miembros de la familia e, incluso, el descuido o negligencia de los padres o cuidadores de los menores de edad.

En la segunda de las decisiones citadas, la Sala dijo textualmente:

"Ya ha quedado en el pasado la idea de que solamente es violencia la agresión o el maltrato físico, la cual, incluso, solía justificarse como una forma válida de castigo ante el mal comportamiento de los menores de edad.

Actualmente la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho internacional reconocen abiertamente que existen otras formas de violencia intrafamiliar, como el maltrato verbal, psicológico, moral o emocional, el cual, aun cuando no sea tan evidente, resulta frecuentemente igual o más destructivo que el ataque físico, por los efectos que produce en la convivencia y la armonía de la familia y, sobre todo, en el equilibrio psicológico y en el desarrollo de la personalidad de los menores de edad. Incluso, la negligencia grave y reiterada de los padres es considerada legalmente como una forma de violencia intrafamiliar.        

En efecto, el artículo 44 de la Constitución Política dispone que los niños 'serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos'. (Negrillas fuera del texto).  

En desarrollo de lo anterior, el artículo 18, segundo inciso del Código de la Infancia y la Adolescencia (ley 1098 de 2006) establece que, 'para los efectos de este código se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona'. (Resalta la Sala).     

Así mismo, tal como arriba se mencionó, el  artículo  4 de la ley 294 de 1996, modificado por las leyes 575 de 2000 y 1257 de 2008, incluye dentro del concepto de violencia intrafamiliar, todo '...daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión' (subrayamos), que sufra una persona (menor de edad o no) por parte de otro miembro de su familia.

Y en el derecho internacional, el artículo 19-1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ordena que 'los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo'.  (Subrayas fuera del texto).

En este orden de ideas resulta claro que la vulneración de los derechos del adolescente... se ha dado y se presenta en un claro contexto de violencia intrafamiliar, que incluye... los siguientes hechos y omisiones: (i) malos tratos físicos y verbales entre los padres del joven, especialmente antes de su separación; (ii) la relación inadecuada de los padres, después de separados, al involucrar al menor en sus diferencias y utilizarlo para desdibujar la imagen que el mismo tenga de su padre y su madre; (iii) la falta de acuerdo y definición de aspectos que resultan esenciales para la estabilidad y el bienestar del joven, como su custodia, su lugar de habitación y las obligaciones alimentarias de sus padres; (iv) la falta de acompañamiento en su proceso formativo, que ha derivado en deserción escolar, y (v) el consumo frecuente de alcohol por parte de la madre y su novio, en presencia del menor de edad".

En línea con lo anterior, en decisión del 5 de junio de 2014, con radicado 2014-00070-00,  la Sala estableció, frente a la violencia intrafamiliar:

  "La definición de violencia intrafamiliar establecida en el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificada por el artículo 1° de la Ley 575 de 2000 y por el artículo 16[30] de la Ley 1257 de 2008, en consonancia con el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1098 de 2006, permite afirmar que no solo las agresiones o ataques físicos, psicológicos o la violencia sexual deben ser considerados como casos de violencia intrafamiliar, sino que por el contrario un trato descuidado o negligente con carácter repetitivo tiene la capacidad de constituir violencia de este tipo.

Múltiples situaciones han sido calificadas como maltrato por negligencia en el caso objeto de análisis. Resulta evidente que las condiciones de aseo descritas en el expediente del niño CDUM quizás puedan estar marcadas por la situación socio-económica que vive el entorno del infante. Pero lo que sí resulta reprochable y está documentado en el informe de la fundación y en las recomendaciones hechas por la psicóloga de la Defensoría de Familia del I.CB.F Regional Antioquia -Centro Zonal Integral Suroriental- es la negligencia con la que la madre del niño encaró el tratamiento médico que el infante ha requerido por una persistente infección auditiva, así como la actitud despreocupada asumida frente a una caída sufrida por CDUM de la que ningún reporte hizo a la fundación. En este contexto, resulta evidente un caso de omisión o negligencia repetitiva que atenta contra el derecho a la salud del niño y constituye claramente un caso de violencia intrafamiliar.  

Finalmente, vale la pena señalar que en el informe enviado por la Fundación Ximena Rico Llano a la Comisaría de Familia Comuna Nueve -Buenos Aires- de Medellín el 9 de octubre de 2013 (folios 57 y 58) se hace referencia a la inasistencia reiterada al niño CDUM sin que exista justificación alguna. Es importante resaltar que en el mencionado informe se encuentra la declaración de la abuela del infante en el que indicó el 8 de octubre de 2013 que la madre se quedó dormida y no quiso llevar al niño sabiendo que en la casa no había nada que ofrecerle. Es pues, una muestra más de una actitud negligente que a todas luces configura un caso de violencia intrafamiliar, teniendo en cuenta que el programa ofrecido por la fundación busca colaborar y suplir las necesidades básicas requeridas." (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Posteriormente, en decisión del 26 de febrero de 2015, con radicación 2015-00018-00, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que "para esta Sala resulta indudable que existen ciertas situaciones de maltrato por omisión, esto es, de maltrato originado en el constante descuido o negligencia por parte de los padres. Piénsese por ejemplo en el caso de un menor lesionado que no recibe atención médica o en el caso de un menor al que sus padres omiten ofrecer alimentación, vestido y aseo".

Para finalizar, en la misma decisión, la Sala, con respecto a la violencia intrafamiliar, reiteró que esta puede darse de múltiples formas, incluyendo el descuido, la negligencia o la omisión en los deberes básicos de protección y cuidado, sobre todo cuando se presenta de manera grave y repetida o reiterada:

"En el caso concreto, se decretaron medidas provisionales de protección a favor del adolescente L.A.Z.A., quien consume sustancias psicoactivas desde los 7 años de edad. Para esta Sala resulta indudable que el hecho mismo de que un menor haya tenido acceso y consuma sustancias psicoactivas desde los 7 años de edad constituye una situación de maltrato infantil originado en un descuido grave y un trato negligente por parte de sus padres.

La negligencia y descuido bien pueden considerarse como una forma de maltrato y en ese sentido puede calificarse como una situación de violencia intrafamiliar de acuerdo con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 1° de la Ley 575 de 2000 y por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008". (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Segundo elemento: la noción de "familia", "miembros de la familia" y "personas integradas permanentemente a la unidad doméstica"

El artículo 42 de la Constitución se refirió a la familia como "el núcleo fundamental de la sociedad" y agregó que esta "se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (...)"

Asimismo, el artículo 2° de la Ley 294 de 1996 desarrolló el concepto de familia, que aparece consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, para efectos de la prevención, corrección y represión de la violencia doméstica, y enumeró sus integrantes, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 2°. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

"Para los efectos de la presente Ley, integran la familia:

a)  Los cónyuges o compañeros permanentes;

b)  El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;

c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;

d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica."  (Resalta la Sala).

Esta Sala destacó que la ley de violencia intrafamiliar tiene como objeto proteger y conservar la familia, y señaló que la autoridad competente para lograr este objetivo, es decir, las comisarías de familia, tienen competencia para aplicar las medidas de prevención o de mitigación a la violencia intrafamiliar cuando existan actos de violencia que vayan en detrimento de la unidad y armonía del núcleo familiar descrito en el artículo 2 de la Ley 294 de 1994[31].

En relación con la enumeración de los miembros de la familia que trae el artículo 2 de la Ley 294 de 1994, y particularmente sobre el literal d), que incluye a "todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica", esta Sala concluyó que la permanencia de que habla la norma hace referencia a "la convivencia de la víctima y del victimario bajo un mismo techo y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia"[32].

Esta noción fue reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[33]:

"Podría sostenerse que dentro del concepto de "unidad doméstica" previsto en la Ley 1257 es posible incluir al cuñado (...)//. Pese a que la Ley en referencia no definió puntualmente lo que debe entenderse por unidad doméstica ni detalló sus integrantes[34], de su texto puede inferirse que para que ella se configure es irrelevante el parentesco, luego bien podrían hacer parte de ella cuñados, tíos, sobrinos, etc.

No obstante, para que esa circunstancia de agravación se estructure es necesario que dentro del proceso se demuestre, por lo menos, la convivencia de la víctima y del victimario bajo un mismo techo y las relaciones de afecto existentes en razón de la coexistencia"[35].

Asimismo, ha advertido la Sala de Consulta que en algunos casos la noción de permanencia se deriva de la posibilidad de tener acceso libre al sitio de habitación del núcleo familiar, que se obtiene por el alto grado de confianza[36], o por relaciones sentimentales o de afecto, que otorgan tácitamente a otras personas la libertad de ingreso al hogar.

La Sala ha resaltado que, en relación con la circunstancia de que la persona afectada en sus derechos comparta el mismo lugar de habitación con el agresor (artículo 2º de la Ley 294 de 1996), que "cuando la norma citada utiliza la expresión 'unidad doméstica' no se refiere propiamente a la residencia, vivienda o lugar de habitación de la familia, sino a la familia misma, es decir, al grupo de personas unidas por lazos de parentesco, por matrimonio o por la decisión libre y responsable de conformarla", pues, de lo contrario, la protección no podría extenderse a aquellas familias que por determinadas situaciones económicas, sociales o de otra índole, carezcan de vivienda o sitio permanente de habitación[38], o estén repartidos en diferentes lugares.

Determinó que "si bien la Sala de Consulta y Servicio Civil ha manifestado, en ocasiones anteriores, que uno de los hechos indicativos de que la vulneración a los derechos fundamentales de los menores de edad se da en un contexto de violencia intrafamiliar, es cuando tal situación se presenta dentro de la vivienda o lugar de habitación de la familia, es  necesario precisar que dicha circunstancia constituye, simplemente, un indicio o elemento de juicio que, junto con otros, permite inferir que los hechos han ocurrido en un contexto de violencia intrafamiliar"[39].

La Sala ha mantenido que, por el contrario, de "ninguna manera puede llegarse a dicha conclusión por el simple hecho de que la violación a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes ocurra dentro del sitio de habitación, pues resulta evidente que los actos de violencia intrafamiliar pueden ser cometidos – y de hecho lo son - por fuera de los límites de la vivienda, y también que todos, algunos o alguno de los miembros de una familia pueden ser maltratados, violentados o amenazados por personas ajenas a la familia, dentro de los muros de su propia casa"[40].

Tercer elemento: la relación de causalidad entre el daño y el hecho de violencia

La Sala estima que para que la competencia se traslade de los defensores a los comisarios de familia, no basta con probar y mucho menos con afirmar que un niño, niña o adolescente ha sufrido alguna clase de maltrato, vulneración o amenaza en sus derechos, y que previa o simultáneamente se haya presentado en su familia un acto o situación continuada de violencia, pues resulta necesario argumentar y demostrar que dicho acto o situación de violencia intrafamiliar ocasionó el maltrato, la vulneración o la amenaza de la cual ha sido víctima el menor de edad.

Es así, que esta carga argumentativa y probatoria está en cabeza de los defensores de familia cuando, habiendo conocido del maltrato, la vulneración o la amenaza a los derechos de un niño, niña o adolescente, ya sea de oficio, por denuncia o en virtud del traslado efectuado por otra autoridad administrativa o judicial, pretendan desprenderse de su competencia general en esta materia y remitir el asunto a los comisarios de familia.

A la anterior conclusión se llegó por las siguientes tres razones fundamentales:

"Tal como se indicó previamente, la competencia general y residual para la protección, defensa y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, está radicada legalmente en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por conducto de las defensorías de familia. Por lo tanto, para desprenderse de dicha competencia, ante la presunta existencia de una situación de maltrato, vulneración o amenaza a los derechos de un menor de edad, y trasladar el conocimiento del asunto a los comisarios de familia, cuya competencia en esta materia es, como se ha visto, especial, los defensores de familia deben cumplir con una carga argumental y probatoria mínima.

Aunque la Sala no desconoce la realidad fáctica y psicológica de que toda situación de violencia intrafamiliar afecta en forma negativa y en algún grado a los menores de edad que forman parte de la respectiva familia o unidad doméstica, también es cierto que el maltrato, la vulneración o la amenaza de los derechos que un niño, niña o adolescente sufra en un contexto de violencia intrafamiliar depende de la modalidad, intensidad, actualidad y frecuencia con la que se presenta dicha violencia, así como de otras circunstancias de hecho que resultan relevantes, como la edad del menor de edad, el apoyo o la protección que reciba de otros miembros de la familia, o la circunstancia de convivir o no con las personas entre las cuales se registren directamente las conductas violentas.

    Así, por ejemplo, parece evidente que los actos de violencia física, psíquica, emocional o de cualquier otra clase, que recaen directamente sobre los niños, niñas o adolescentes, vulneran en forma directa e inmediata sus derechos fundamentales, mientras que las conductas violentas que se presentan entre otros miembros de su grupo familiar, pueden vulnerar o amenazar sus derechos, o constituir incluso formas de maltrato infantil, dependiendo de la modalidad, intensidad y cercanía con la que tales hechos se den en relación con el menor, así como en atención a la edad, las características físicas y psicológicas y el grado de madurez del niño, niña o adolescente, entre otros factores.

La Sala ha evidenciado que en algunos casos se presentan situaciones de maltrato infantil o de vulneración o amenaza a los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se dan por fuera de un contexto de violencia intrafamiliar e, incluso, en circunstancias que resultan, en principio, completamente ajenas al ámbito familiar, como aquellas que ocurren en los colegios, en los parques o lugares abiertos al público, en la calle, en los hospitales, en los hogares de paso y en otras instituciones de protección, ocasionadas por personas (mayores o menores de edad) que no tienen vínculo de parentesco alguno con el niño, niña o adolescente que se busca proteger, ni forman parte de su familia o unidad doméstica. Lo anterior no pretende desconocer el deber permanente de protección, atención y cuidado que en relación con los menores de edad tienen sus padres y cuidadores."[41]

En ese orden de ideas, como el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos (PARD) busca la protección y el restablecimiento de unos derechos específicos, que en cada caso se observan como vulnerados o amenazados en relación con un menor de edad, con el fin de  restablecer y garantizar la vigencia y eficacia integral de todos sus derechos, es necesario demostrar, lógica y probatoriamente, que esos derechos en particular que resultan vulnerados o amenazados, lo han sido por una situación de violencia que afecte el núcleo familiar del niño, niña o adolescente.   

Sin embargo, es necesario para la Sala aclarar que lo anterior no significa, tampoco, que para trasladar el asunto de que se trate a los comisarios de familia, cuando esto sea pertinente, los defensores deban contar con pruebas completas, irrebatibles y plenamente coincidentes entre sí sobre la situación de violencia intrafamiliar y el nexo causal entre esta y el maltrato infantil, la vulneración o la amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente, ni agotar todo el procedimiento de restablecimiento de derechos (pues en dicho caso, la remisión resultaría inútil), pero sí deben argumentar de una manera razonable, convincente y sustentada en informes técnicos, testimonios y otras pruebas practicadas dentro del proceso, en qué consiste la situación de violencia intrafamiliar y en qué medida esta constituye o genera en el caso concreto un maltrato infantil, una vulneración o una amenaza a los derechos del menor de edad que debe ser protegido.

Así las cosas, la Sala ha concretado el asunto de la siguiente forma:

"La violencia intrafamiliar es un criterio diferenciador de competencias en el procedimiento de restablecimiento de derechos de menores de edad, cuando en un mismo municipio concurran comisarios y defensores de familia.

La competencia de los comisarios de familia en asuntos relacionados con el restablecimiento de derechos de menores de edad se restringe a la circunstancia de que estos sean conculcados: (i) por situaciones de violencia en cualquiera de sus modalidades; (ii) que tal situación se presente entre miembros de una misma familia o unidad doméstica, y (iii) que el maltrato, la vulneración o la amenaza a los derechos sea consecuencia directa de la situación de violencia intrafamiliar. En los demás casos, conserva la competencia genérica el defensor de familia.

La violencia intrafamiliar engloba toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y, en general, toda forma de violencia o agresión (activa o pasiva) sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de los miembros de su unidad familiar, o entre tales integrantes del grupo familiar, pero que sea susceptible de afectar directamente al menor de edad.

La noción de unidad doméstica no se refiere exclusivamente a la residencia, vivienda o lugar de habitación, sino a la familia misma. Por lo tanto, la situación de violencia debe presentarse entre miembros de una familia, llámese cónyuge o compañero permanente, convivan o no bajo el mismo techo, padre o madre, ascendientes o descendientes de estos, incluyendo hijos adoptivos, y en general, todas las personas que de manera permanente se hallen integrados a la unidad doméstica.

La violencia intrafamiliar puede ocurrir por fuera de los límites de la vivienda, siempre y cuando la afectación a los derechos sea perpetrada por miembros de la unidad doméstica o familiar.

No hay violencia intrafamiliar cuando algún miembro o todos los miembros de la familia son amenazados o vulnerados en sus derechos por una persona ajena a la familia o sin vínculos de permanencia al núcleo familiar, aunque tal hecho ocurra dentro de los muros de su propia casa.

Cuando el asunto ha sido puesto en conocimiento de un defensor de familia o está siendo conocido por este, y el defensor pretende desprenderse de su competencia general para trasladarlo a una comisaría de familia, por considerar que el maltrato infantil, la vulneración o la amenaza de derechos se presenta en un contexto de violencia intrafamiliar, tiene la carga de demostrar, argumentativa y probatoriamente, que dicho maltrato, vulneración o amenaza se da como consecuencia o efecto de una situación de violencia (en cualquiera de sus modalidades) que ocurre en la familia o unidad doméstica a la cual pertenece el menor de edad.

Con base en lo anterior, la Sala ha identificado los siguientes escenarios que podrían presentarse:

El maltrato infantil que demanda la acción del Estado ocurre por fuera de la familia y sin una vinculación -prima facie- con situaciones de violencia intrafamiliar. En este escenario es incontestable la competencia de las defensorías.

El maltrato infantil ocurre dentro de la familia pero no es el producto directo e inmediato de la violencia intrafamiliar, por manera que la mera intervención del Estado en dicha situación de violencia no posee la virtualidad que le permita constituirse en el medio idóneo para lograr una efectiva protección de los derechos conculcados al niño, niña o adolescente.

    Este escenario también convoca la competencia de la defensoría. Y al igual que en el escenario a. (ut supra), es independiente del hecho de que puedan encontrarse manifestaciones de violencia intrafamiliar, en cuya presencia se activan las competencias del comisario, para lo de su cargo, pero no se sometería a ellas el restablecimiento pleno de los derechos del niño, niña o adolescente.

Los hechos que afectan los derechos de los niños, niñas y adolescentes ocurren dentro de la familia, no revisten complejidades de especial gravedad, y son el producto directo e inmediato de la violencia intrafamiliar. En este tipo de casos debe entenderse que la intervención del comisario, en ese dominio principal de su competencia, que es la violencia intrafamiliar, constituye el medio idóneo para lograr la efectiva protección de los derechos conculcados al niño, niña o adolescente. En consecuencia, deberá abordar tal intervención, en desarrollo de la cual habrá de dar prioridad a quienes gozan de especial protección constitucional.

El maltrato infantil ocurre dentro de la familia y es producto, entre otras causas, de la violencia intrafamiliar, pero la etiología que lo produce es de mayor entidad y complejidad y trae aparejado, por ende, un nivel grave de vulneración.

    En este escenario, de nuevo, la mera intervención en la situación de violencia intrafamiliar no posee la virtualidad que le permita constituirse en el medio idóneo para lograr una efectiva protección de los derechos conculcados al niño, niña o adolescente, razón por la cual tal propósito demanda la entrada en acción de la defensoría y predica su competencia. Dados los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, se activan de manera concurrente las competencias del comisario, para lo de su cargo, pero no se sometería a ellas el restablecimiento pleno de los derechos del niño, niña o adolescente.

Los escenarios en los que se activan o podrían activarse competencias concurrentes de defensorías y comisarías se caracterizan por tener circunstancias particulares que hacen que la concurrencia resulte el medio propicio para la defensa de los derechos del niño, niña o adolescente. Es entendido que si en uno de tales escenarios existen múltiples víctimas y entre ellos alguna persona adulta, la competencia de autoridades diferentes del ICBF no concurre con las de esta institución sino en lo que respecta a la niñez y adolescencia. La comisaría habría de darles prioridad a estos últimos y coordinar acciones con la defensoría.(resaltado por la Sala)"[42]

  

Una vez la Sala verifica los hechos del caso y las situaciones previstas anteriormente, concluye que el escenario contenido en el literal d) es aplicable al caso concreto, en razón a la complejidad del mismo, como se revisará más adelante.

4.4. El factor territorial como determinante de la competencia en los procesos de restablecimiento de derechos. Reiteración

El artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, por el cual se adopta el Código de la Infancia y la Adolescencia, dispone:

"COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional".

De acuerdo con la anterior disposición, uno de los factores determinantes que activan la competencia tanto de los defensores como de los comisarios, es el territorial, determinado por el lugar donde se encuentre el niño, la niña o la adolescente.  

Es así que la Sala[43] observa que el legislador sujetó la competencia en materia de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes al factor territorial (lugar donde se encuentra el menor de edad), lo cual a juicio de la Sala se justifica por las siguientes razones:

1. Protección al debido proceso, en la medida que se permita la mayor participación posible y efectiva de todas las personas involucradas en la actuación;
2. Por el principio de inmediación, puesto que el funcionario que adopta las medidas de protección y hace el seguimiento de las mismas debe estar en condición de conocer directamente la situación del menor de edad y de su entorno;  
3. Por el principio de eficiencia y eficacia de las medidas adoptadas, puesto que la verificación de las mismas deber recaer en el funcionario del lugar donde se encuentre el menor de edad.

Finalmente, la Sala ha advertido que "(...) no es requisito para que las autoridades administrativas conozcan los procedimientos de los niños, niñas y adolescentes, que estos tengan su residencia, habitación o familia en uno u otro lugar, por el contrario, la norma es clara en indicar que si cualquier niño, niña o adolescente encuentra quebrantados sus derechos, es obligación de las autoridades administrativas del lugar donde este se encuentre, aun cuando sea temporalmente, tomar las medidas necesarias para lograr el bienestar y restablecimiento de los mismos."[44] (Resaltado por la Sala).

5. Caso concreto

El presente conflicto negativo de competencias administrativas se configura porque tanto la Comisaria de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, como la Comisaria de Familia de Icononzo, Tolima, niegan su competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos de la menor V.B.A., el cual fue iniciado por la Comisaria de Tibacuy, Cundinamarca.

De los argumentos presentados por las autoridades en conflicto para negar la competencia en el asunto, surgen dos elementos de análisis, revisados anteriormente, el primer elemento relacionado con la competencia por factor territorial y el segundo elemento relacionado con la autoridad competente para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos.

Así las cosas se tienen las siguientes circunstancias fácticas, de acuerdo con los antecedentes ya contemplados:

Los actos de abuso sexual ocurrieron en la vereda San Rafael Boquerón del municipio de Icononzo, Tolima.

La madre de la menor y la menor presentaron la denuncia en la escuela Priedrancha del municipio de Tibacuy, Cundinamarca.

La Comisaría de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, a través de Auto del 6 de marzo de 2017, inició el proceso de restablecimiento de derechos y tomó como medida preventiva ubicar a la menor V.B.A. en un hogar sustituto en el municipio de Fusagasugá (Folio 19 a 20).

La Comisaría de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, remitió el proceso de restablecimiento de derechos a la Comisaría de Familia de Icononzo, Tolima, por considerar que tiene la competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos (Folio 29).

Actualmente, la menor se encuentra en el municipio de Fusagasugá, Cundinamarca en el hogar sustituto.

Así las cosas, frente al primer elemento de análisis, la Sala evidencia que la menor V.B.A. se encuentra en el municipio de Fusagasugá, Cundinamarca, en el hogar sustituto en el cual fue ubicada, de manera que el domicilio de la menor quedó establecido en el mencionado municipio. Por lo tanto, conforme a lo estipulado en el artículo 97[45] de la Ley 1098 de 2006, referente a que "Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente...", la competencia estaría en cabeza de la autoridad de familia de ese municipio.

De otro lado, es claro para la Sala que los presuntos actos o conductas de abuso sexual de las que fue víctima la menor V.B.A. a sus doce (12) años de edad, presuntamente por parte de su padrastro, constituyen evidentemente actos de violencia, específicamente de violencia sexual[46], que vulneran algunos derechos fundamentales de  la menor, tales como el derecho a ser protegida contra toda forma de violencia, el derecho a la salud, a la integridad personal, a un desarrollo físico y mental adecuado, a una buena calidad de vida, a disfrutar de un ambiente sano etc., y amenazan otros, tales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad o el derecho a contar con una adecuada formación y libertad sexual.

Por lo tanto, en relación con tales aspectos, en el expediente se encuentran los elementos que permiten establecer presuntas vulneraciones a los derechos de la menor V.B.A., que para efectos de la determinación de la competencia que corresponde declarar a la Sala,  no requieren argumentos ni pruebas adicionales, y se configuran dentro de las hipótesis del maltrato infantil como se dejó explicado.[47]

No obstante, la Sala también encuentra que en el contexto familiar están presentes circunstancias de violencia, que la madre de la menor denuncia en su relación con su pareja y padrastro de la menor. Es así, que en los antecedentes la madre relata como el señor Fernando Cruz, su pareja sentimental, la agrede verbalmente de la siguiente forma:

"(...)ella manifiesta que le ha empezado a realizar diferentes amenazas diciéndole que si lo mete a la cárcel él tiene muchos amigos y va a salir rápido de allá, (...) Fernando comenzó a cambiar de carácter con la denunciante ya que empezó a asumir una actitud fría y distante para con ella, ya no era la misma actitud cariñosa de pareja si no era distante y con la niña si era más cariñoso y le compraba cosas como una maleta, ropa y otras cositas le compraba lo que ella quisiera, la niña le decía papi o papá quiero tal cosa y Fernando de una le compraba dándole gusto en todos sus caprichos, (...) la denunciante manifiesta que no había denunciado por miedo a Fernando y a la familia de Fernando, también porque tenía miedo a lo que le fuera hacer y a que no le fueran a creer por su condición de especialidad dice también que el señor Fernando dijo que la iba a matar si lo llegaba a denunciar porque él quería más a V. que a la denunciante."

Lo anterior evidencia que la relación entre la pareja de adultos, según lo documentado en el expediente que conoce la Sala, se expresan en amenazas y maltrato a la madre de la menor por parte del compañero, y, por supuesto, configuran un entorno de violencia intrafamiliar que puede incidir en la menor sin ser la víctima directa de tales amenazas y agresiones.

Es decir, se trata de un caso en el cual la vulneración de los derechos de la menor es resultado directo de la interacción de ella con uno de los adultos que integran su grupo familiar, sin que tal interacción configure en sí misma el contexto de violencia intrafamiliar.

En ese orden de ideas, la Sala determinara la competencia concurrente de la Comisaría de Familia de Fusagasugá en lo que respecta a los actos de violencia intrafamiliar y a la Defensoría de Familia del citado municipio, en lo referente al restablecimiento de derechos de la menor V.B.A.

Por último, se le solicita a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia el acompañamiento en el presente caso, para garantizar el seguimiento de las medidas y efectiva protección de los derechos de la niña V.B.A.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Comisaría de Familia del Municipio de Fusagasugá, Cundinamarca, en lo referente a los actos de violencia intrafamiliar y a la Defensoría de Familia de Fusagasugá, Cundinamarca respecto al proceso de restablecimiento de los derechos de la menor V.B.A.

SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a la Comisaría de Familia del Municipio de Fusagasugá, Cundinamarca y a la Defensoría de Familia de Fusagasugá, Cundinamarca para lo de su competencia conforme a la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: SOLICITAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia el acompañamiento en el presente asunto, para garantizar el seguimiento de las medidas y efectiva protección de los derechos de la niña V.B.A.

CUARTO: COMUNICAR esta decisión, con copia de la misma, a la Comisaría de Familia de Icononzo, Tolima, la Comisaría de Familia de Tibacuy, Cundinamarca, a la Comisaría de Familia de Fusagasugá, Cundinamarca, a la Defensoría de Familia de Fusagasugá, Cundinamarca y a la señora A.L.B.A.

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                          OSCAR DARIO AMAYA NAVAS

     Presidente de la Sala                                  Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR            ÁLVARO NAMÉN VARGAS

  Consejero de Estado                                            Consejero de Estado

                                                            

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] "ARTÍCULO 97. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional."

[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 4 de febrero de 2016 con radicado No. 11001030600020150017300.

[3] Ley 1098 de 2006, Títulos I, II y III.

[4] Título II, "Garanta de derechos y prevención",  Capítulo II "Medidas de restablecimiento de los derechos", artículo 50: "Restablecimiento de los derechos. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados."

[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 4 de febrero de 2016 con radicado No. 11001030600020150017300.

[6] "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia."

[7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 4 de febrero de 2016 con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00173-00.

[8] Artículo 4° de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008.

[9] Subrogado por el Decreto 1069 de 2015, "por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Sector Justicia y del Derecho", sección 2: Funcionamiento y competencias de las Defensorías Familia y de las Comisarías de Familia, artículo 2.2.4.9.2.1: "Competencias del Defensor de Familia y del Comisario Familia".

[10] Providencia del 22 de octubre de 2015, expediente 110010306000201500076-00.

[11] Ver Ley 1098 de 2006, Libro I, Título I, Capítulo I.

[12] "Aunque es la Convención Internacional sobre Derechos del Niño la que consolida la doctrina integral de protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el interés superior de las niñas y los niños, el primer instrumento internacional que hizo referencia a ese postulado fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño. Después fue reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25. 2), la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19)". Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-044 de 31 de enero de 2014.

[13] Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.// 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.// 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada" (Resalta la Sala).

[14] Corte Constitucional, sentencia T-580A de 2011.

[15] El inciso 4º del artículo 2.2.4.9.2.1 del Decreto 1069 de 2015 referencia expresamente los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como propósito general de tal normatividad, para que se actúe rápidamente en la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se atiendan las solicitudes inmediatamente y se tomen las medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos que sean pertinentes. Por tal razón, en los eventos en que el defensor de familia o el comisario de familia conozcan de casos diferentes a los de su competencia, se señaló que "los atenderá y remitirá a la autoridad competente, y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptará de inmediato y remitirá el expediente a más tardar el día hábil siguiente".

[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de competencias Nº 2015-0070. Decisión de fecha 30 de julio de 2015.

[17] Al respecto se pueden consultar, entre otros, los conflictos de competencias radicados con los Nos. 2011-0075, 2013-0413, 2013-0436 del 12 de septiembre de 2013 y 2015-0070 del 30 de julio de 2015

[18] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflictos de competencias administrativas radicados con los Nos. 2012-0068 del 31 de octubre de 2012, 2013-0442 del 10 de febrero de 2014, 2014-0128 del 2 de octubre de 2014, 2014-0171 del 27 de noviembre de 2014 y 2014-0176 del 29 de octubre de 2014.

[19] Ibídem.

[20] El artículo 2° de la Ley 1437 establece que las disposiciones de su parte primera son las normas generales aplicables a "... todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas", sin perjuicio de las disposiciones especiales que rijan las actuaciones de su competencia.

[21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión con radicado No.2014-00261 del 29 de enero de 2015

[22] Ley 1098 de 2006, Libro I - La protección integral, disposiciones generales - Capítulo II - Derechos y libertades.

[23] Constitución Política, artículo 5: "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad."

[24] "Por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 294 de 1996".

[25] "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones".

[26] Ofensa, o también perjuicio en los derechos o intereses de alguien (Diccionario RAE).

[27] Acto contrario al derecho de otra persona (íbídem).

[28] Corte Constitucional, sentencia C- 776 de 2010. Referencia: expediente D-8027. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 13 (parcial)  y 19 (parcial) de la Ley 1257 de 2008, "por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones". v.et. Corte Constitucional, sentencia C- 674 de 2005.

[29] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia de 30 de octubre de 2013. Exp. N° 11001-03-06-000-2013-00441-00. M.P Dr. Augusto Hernández Becerra.  En similar sentido, puede verse también la providencia de 5 de junio de 2014, Exp. Nº 11001-03-06-000-2014-00070-00. M.P. Álvaro Namén Vargas.

[30] "Artículo 16. El artículo 4º de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 1º de la Ley 575 de 2000 quedará así: (...)".

[31] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 2012-0038 del 7 de junio de 2012.

[32] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de competencias administrativas radicado con el Nº 2009-0069.

[33] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No 34510 del 4 de agosto de 2010.

[34] Cita interna de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No 34510 del 4 de agosto de 2010. "Tampoco lo hizo la Ley 294 de 1996".

[35] Cita interna de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No 34510 del 4 de agosto de 2010. "En criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la convivencia bajo el mismo techo y de manera permanente es un elemento configurativo de la unidad doméstica a que se refiere el artículo 2 de la Ley 294 de 1996, y en ese orden la "cuidadora" de una menor hace parte de la unidad doméstica (Auto del 3 de diciembre de 2009. Radicación 11001-03-06-000-2009-00069-00 (C). Conflicto negativo de competencias entre la Comisaría Octava de Familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Defensoría de Familia del Centro Integral para la familia de la comuna 8, adscrita al Centro Zonal Suroriental del municipio de Medellín".

[36] La Corte Constitucional, en la sentencia C-029 de 2009, al definir la violencia intrafamiliar hizo énfasis en el elemento de la confianza, indicando que "es la violencia que de manera especial puede producirse entre quienes, de manera permanente, comparten el lugar de residencia o entre quienes se encuentran más expuestos a manifestaciones de violencia en razón de la relación de confianza que mantienen con otra persona, relación que, tratándose de parejas, surge del hecho de compartir un proyecto de vida en común".

[37] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflicto de competencias administrativas radicado con el Nº 2013-0139 del 30 de mayo de 2013.

[38] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, expediente 2012-0107 del 29 de noviembre de 2012.

[39] Ibídem.

[40] Ibídem.

[41] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 4 de febrero de 2016 con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00173-00.

[42] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 4 de febrero de 2016 con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00173-00.

[43] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 17 de mayo de 2017 con radicado No. 11001-03-06-000-2016-00230-00.

[44] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 29 de agosto de 2017, con radicado No. 11001-03-06-000-2017-00112-00.

[45] Ley 1098 de 2006, "Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional."

[46] El artículo 2º de la Ley 1146 de 2007 define en los siguientes términos la violencia sexual contra los niños, niñas y adolescentes: "Para efectos de la presente ley se entiende por violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, todo acto o comportamiento de tipo sexual ejercido sobre un niño, niña o adolescente, utilizando la fuerza o cualquier forma de coerción física, psicológica o emocional, aprovechando las condiciones de indefensión, de desigualdad y las relaciones de poder existentes entre víctima y agresor".

[47] Dentro de la valoración psicológica que se hizo a la menor por parte de la Comisaria de Familia de Tibacuy, se estableció que la menor "(...) presenta aspectos emocionales débiles, de acuerdo  a lo sucedido en su entorno familiar y escolar, por posible abuso sexual, afectando de forma directa su salud emocional y física, (...)" (Folios 7 a 9).