CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Inexistencia: se verificó incumplimiento de competencia de una de las entidades involucradas / MALTRATO INFANTIL - Distribución de competencias entre defensores y comisarios de familia / PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE MENORES - Citación a los interesados

El Comisario de Familia de la Comuna Dos del municipio de Medellín,  remite el expediente con las diligencias adelantadas dentro de la investigación por la vulneración de los derechos de la menor-adolescente Yirsi Hasleidy Sañudo Muñoz, a la Defensoría de Familia Centro Zonal 1 del ICBF, por considerar que ésta es competente para adoptar la Medida de Adoptabilidad dentro del trámite de la referenciada investigación. Por su parte, la Defensoría de Familia discurre que la imposición de la medida no procede dado que no se reúnen las condiciones para declararla, pues el Comisario de Familia no ha agotado el trámite con el total de las actuaciones que impone el debido proceso para que la menor sea declarada en adoptabilidad, por lo que devuelve la actuación suscitando el conflicto negativo de competencias. (…) Originadas las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos en el contexto de la violencia intrafamiliar, es la Comisaría de Familia la encargada de prevenir, garantizar y restablecer tales derechos adoptando las medidas de restablecimiento. Como se puede verificar en el expediente, tal competencia está adecuadamente asignada al Comisario de Familia de la Comuna Dos del Municipio de Medellín. Así, se hace necesario determinar, si el competente adoptó tales medidas. (…) De lo expuesto, se aprecia sin lugar a dudas que el problema aquí planteado no es definir cuál es la competencia que corresponde a cada autoridad en el aparente conflicto; sino que la dificultad radica, en precisar si se cumplió o no adecuadamente la competencia asignada al Comisario de Familia. Al respecto, en Sentencia C-228 de 2008, la Corte Constitucional expresa que la citación de los interesados en la actuación administrativa debe hacerse mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible, trámite que no ha sido cumplido, de acuerdo con la revisión del expediente. Lo anterior conduce a que, por sustracción de materia, se concluya que no estamos ante un conflicto de competencias administrativas positivo o negativo, por lo cual la Sala se inhibirá del conocimiento.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la citación a los interesados en procesos de restablecimiento de derechos de menores, Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2008.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4840 DE 2007 - ARTICULO 7 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 53 / LEY 1098 DE 2007 - ARTICULO 102 / LEY 1098 DE 2007 - ARTICULO 98

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C.,  once (11) de febrero de dos mil diez (2010)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00011-00(C)

Actor: COMISARIA DE FAMILIA DE LA COMUNA DOS DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN

Demandado: DEFENSORIA DE FAMILIA CENTRO ZONAL 1 DEL ICBF MEDELLIN             

Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado entre la COMISARIA DE FAMILIA DE LA COMUNA DOS (2) DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN y la DEFENSORIA DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL NUMERO UNO (1) DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF), sobre  la entidad competente para continuar conociendo de la investigación por la vulneración de derechos de la menor YIRSI HASLEIDY SAÑUDO MUÑOZ.

1. EL PROBLEMA PLANTEADO.

El Comisario de Familia de la Comuna Dos del municipio de Medellín,  remite el expediente con las diligencias adelantadas dentro de la investigación por la vulneración de los derechos de la menor-adolescente YIRSI HASLEIDY SAÑUDO MUÑOZ, a la Defensoría de Familia Centro Zonal 1 del ICBF, por considerar que ésta es competente para adoptar la Medida de Adoptabilidad dentro del trámite de la referenciada investigación. Por su parte, la Defensoría de Familia discurre que la imposición de la medida no procede dado que no se reúnen las condiciones para declararla, pues el Comisario de Familia no ha agotado el trámite con el total de las actuaciones que impone el debido proceso para que la menor sea declarada en adoptabilidad, por lo que devuelve la actuación suscitando el conflicto negativo de competencias.

2. ANTECEDENTES.

1. 22 de enero de 2009, la menor-adolescente HASLEIDY SAÑUDO MUÑOZ acude ante la Comisaría Dos – Villa del Socorro, municipio de Medellín, denunciando que ha recibido maltrato físico y psicológico por parte de su madre y se encuentra en estado de desprotección. Que huyó del hogar dado el maltrato reiterado, se refugió en casa de una amiga, y al regresar  luego de algunos días su familia ya no vivía allí, perdiendo el rastro de su mamá. Que cuenta con 14 años y cursó hasta quinto de primaria. (Folios 2 y 3, Cuaderno No.2)
2. 22 de enero de 2009,  la adolescente fue remitida al Hogar de Paso Dos, como medida de emergencia para la protección de sus derechos. El 26 de enero, la Comisaría intenta la primera ubicación de la madre de la menor, pero ya no reside en el lugar, se consulta  a la vecina pero desconoce su paradero.   (Folio 4, Cuaderno No.2)
3. 25 de febrero de 2009, una vez el hogar de paso II recibe a la menor, allega el historial de diligencias realizadas a la menor, en el que se adjuntan copia de Trabajo Social-Psicología, historia clínica y nutricional atención odontológica y evaluación psiquiátrica que evidencian deterioro físico y mental, desescolaridad y se le diagnostica con depresión crónica haciéndose necesaria la medicación para tratarla.
4. 12 de marzo de 2009, se realiza un STAFF entre los profesionales del hogar de paso donde se analiza el caso de la menor como consecuencia de la  autoagresión (cortes con vidrios) y reiteradas crisis emocionales, el diagnostico es depresión crónica.
5. 21 de mayo de 2009, el Comisario de Familia de la Comuna Dos de Medellín expide la resolución No. 90 de 2009, por medio de la cual se restablecen los derechos fundamentales de la menor HASLEIDY SAÑUDO MUÑOZ, declarando a su progenitora responsable de los hechos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil y vulneración de derechos. Adicionalmente se toma como medida de restablecimiento de derechos la AMONESTACION, a la madre para que en adelante se abstenga de incurrir nuevamente en actuaciones y omisiones que impidan a la adolescente su desarrollo integral. Como medida adicional se le ordena a la responsable su asistencia a un curso pedagógico en la defensoría del pueblo. Se debe aclarar que hasta la fecha el paradero de la madre es desconocido y en ningún momento se presentó dentro del proceso.
6. Con la anterior resolución el COMISARIO DE FAMILIA DOS ordena remitir el proceso al DEFENSOR DE FAMILIA REPARTO CENTRO ZONAL INTEGRAL NORORIENTAL UNO DE BIENESTAR FAMILIAR, para que proceda a la DECLARACION DE ADOPTABILIDAD de la menor, haciéndole saber que se encuentra en protección en hogares de Paso Dos.
7. 7 de septiembre de 2009, el Equipo de Atención al Ciudadano del ICBF, recibe en situación de “emergencia” a la adolescente, remitida por el líder de Proyecto Hogares de Paso de la Secretaría de Bienestar Social de Medellín por lo que se le traslada de forma inmediata a la Defensoría de Familia encargada de acciones inmediatas quienes a su vez la ponen bajo medida de protección en el centro de EMERGENCIA CRESER. Es de anotar que en dicha remisión se expone:

“Durante la permanencia de esta joven en el Hogar de Paso Dos, ella ha presentado episodios depresivos, con intentos de suicidio que han venido siendo atendidos por el equipo psicosocial y la psiquiatra; habiendo sido medicada para el manejo de su trastorno depresivo, pero en los últimos días las crisis han ido en aumento.

La familia ha estado totalmente ausente desde su ingreso. La Comisaría de Familia tampoco pudo establecer contacto alguno (…)

Durante el fin de semana ha sido necesario asignarle a la adolescente un educador para que la acompañe permanentemente (…)

Teniendo en cuenta que la medida de Hogar de paso “ no es aplicable en los casos en que el niño, niña o adolescente se encuentre en una situación de vulneración que requiera especial atención en sus condiciones psicológicas o emocionales y que se haga necesario tomar una medida de contención, en este caso con problemas psiquiátricos o en crisis, con grave amenaza que ponga en peligro la vida e integridad personal”; estoy poniendo a disposición de dicho Centro Zonal a la adolescente para que se le ofrezca la atención especializada que requiere.

(…)” (resalta la Sala)

             (Folios 48-51, Cuaderno No.2)

8. 29 de septiembre de 2009, la Defensoría de Familia Centro Zonal No. 1 ICBF, teniendo en cuenta las circunstancias del ingreso de la menor al centro, analizó el caso en reunión de síntesis con asistencia del equipo disciplinario el cual  expone que las actuaciones llevadas por la Comisaría de Familia no son suficientes para que la adolescente sea declarada en adoptabilidad, la comunicación emitida señala:

“Ante la complejidad del caso y teniendo en cuenta que las circunstancias del ingreso se convoco y analizó el proceso en reunión de síntesis con asistencia de el equipo interdisciplinario.

Evidenciándose en el proceso que no tiene auto de apertura de investigación no hay notificación personal, ni por emplazamiento, no se ha publicado la adolescente en medio masivo de comunicación el periódico o medio de comunicación para localizar la familia extensa, no se ha trabajado con la familia de origen para un posible reintegro.

Igualmente se evidencia que no hay radicación de la solicitud de cupo como se manifiesta en el expediente ante la encargada de la oficina de control de cupos (…)

Que del análisis del expediente y de las actuaciones realizadas por la Comisaría de Familia se concluye que la adolescente no reúne las condiciones para ser declarada en adoptabilidad, edad 14 años, con problemas de depresión la familia no ha sido intervenida ni se ha buscado red extensa, mientras se surten todos los trámites la adolescente avanza en edad trayendo como consecuencia privar a la adolescente al derecho a tener una familia y no ser separada de ella sin haber agotado el debido proceso.

(…)” (resalta la Sala)

Con lo anterior el ICBF ordena el traslado de las diligencias a favor de la adolescente, nuevamente a la Comisaría de Familia de Villa del Socorro por considerar que se tratan de vulneración de derechos por violencia intrafamiliar, además ordena el archivo de las diligencias en esa dependencia y propone si no es de recibo de la comisaría la respectiva colisión de competencia.

(Folio 62 y 63, Cuaderno No.2)

9. 4 de noviembre de 2010,  el Comisario de Familia de la Comuna Dos de Medellín, remite al Tribunal Administrativo de Antioquia, las diligencias adelantadas planteando la colisión negativa de competencias originada con la Defensoría de Familia adscrita al Centro Zonal Nororiental No. 1 del ICBF – Medellín.  (Folio 64, Cuaderno No.2)
10.  24 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, considera que carece de competencia para conocer del referenciado conflicto. Sostiene que la controversia se originó entre un funcionario de una entidad administrativa del orden municipal, como lo es el Comisario de Familia de la Comuna Dos de Medellín y un funcionario de una entidad administrativa del orden nacional como es el Defensor de Familia Centro Zonal 1 del ICBF – Medellín. Por tanto, remite la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. (Folios 258 y 259, Cuaderno No.2)
11. Dentro del expediente remitido por el Tribunal de Antioquia obran los alegatos de conclusión propuestos por el Comisario de Familia de la Comuna No. 2. En síntesis, sostiene al invocar la competencia del ICBF, lo siguiente:

“Analizadas las diligencias, se observa que la Comisaría de Familia de la Comuna 2, a pesar de los vicios de forma que adolece el proceso, adelantó el trámite correspondiente de acuerdo con su competencia dirigido a restablecer los derechos de la adolescente YIRSI HASLEIDY SAÑUDO MUÑOZ, que venían siendo vulnerados (…)

(…)

Es por todo lo anterior y a pesar de las falencias que evidencia el proceso, que el despacho el día 21 de 2009 emite la resolución 90, mediante el cual se pretendió restablecer los derechos de la menor (…)

La competencia radica a la fecha en cabeza de la defensora de familia, pues según la resolución 90 de mayo 21 de 2009, este despacho ya cumplió con su cometido al resolver sobre el hecho que le competía profiriendo orden de amonestación en contra de la madre de la adolescente (…) por tanto a partir de ese momento como lo dispuso el despacho la competencia debería ser asumida por la  Defensora 7° (…) en lo que compete al abandono, negligencia y descuido por parte de la señora (…) procediendo según lo investigado a iniciar el proceso de adopción.

(…)

En cuanto a los requisitos para la adoptabilidad es la Señora Defensora a quien corresponde verificarlos de manera taxativa, sin excusarse en que la familia no ha sido intervenida, cuando de las diligencias se desprende que esta ha sido imposible de localizar, amen de que la adolescente desconoce quien es su padre, además según las indagaciones, tanto de esta comisaría como del Hogar de Paso Dos, se desconoce el paradero o lugar donde pueda ubicarse, tanto la madre como la familia extensa.

Según el artículo 53 de la ley 1098/06, este despacho ya emitió las medidas pertinentes para dirigirlas al restablecimiento de derechos de la adolescente (…) habiendo perdido competencia (…)

En relación con la vulneración de los derechos de la adolescente, ocurridos dentro del contexto de la violencia intrafamiliar, estos ya fueron restituidos al sacarse la menor del ámbito donde éste se originaba, procediendo a ubicarse en Hogar de Paso, Conminarse a los agresores (…) y colocarse en manos del ICBF (…).

(…)” (resalta la Sala)

Finalmente, la comisaría destaca que según lo determina el artículo 100 de la ley 1098/06 en su parágrafo 2°, inciso primero, han transcurrido más de cuatro meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud  que fue realizada el día 22 de mayo del 2009. (Folios 73-76, Cuaderno No.2)

 3. ACTUACION PROCESAL.

La presente actuación correspondió por reparto al Consejero Gustavo Aponte Santos (folio 4, cuaderno 1) y se fijó en lista, por el término de tres (3) días hábiles (folio 6 ibidem), de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la Ley 954 de 2005, durante el cual no se realizó manifestación alguna por las partes, según el informe secretarial. (Folio 7, ibidem)

4. CONSIDERACIONES.

4.1 Caso Concreto.

Se impone para el correcto análisis de este asunto revisar el criterio diferenciador de competencia, cuando en un mismo municipio concurran Defensorías y  Comisarías de Familia. El Decreto Reglamentario 4840 de 2007,  establece en su artículo 7°:

“ARTICULO 7o. COMPETENCIAS DEL DEFENSOR DE FAMILIA Y DEL COMISARIO DE FAMILIA. Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así:

El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.

El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar. Para ello aplicará las medidas de protección contenidas en la Ley 575 del 2000 que modificó la Ley 294 de 1996, las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la Ley 1098 de 2006 y, como consecuencia de ellas, promoverá las conciliaciones a que haya lugar en relación con la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas.

(…)” (Resalta la Sala)

De la competencia señalada en el artículo expuesto, hay claridad en que originadas las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos en el contexto de la violencia intrafamiliar, es la Comisaría de Familia la encargada de prevenir, garantizar y restablecer tales derechos adoptando las medidas de restablecimiento. Como se puede verificar en el expediente, tal competencia está adecuadamente asignada al Comisario de Familia de la Comuna Dos del Municipio de Medellín. Así, se hace necesario determinar, si el competente adoptó tales medidas.

El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, señala las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que deberá adoptar la autoridad competente. La norma establece:

“ARTICULO 53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS.

Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.

5. La adopción.

(…)

Parágrafo 1°. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.

 (…)” (Resalta la Sala)

Inicialmente, dentro del expediente se constata que la menor fue acogida en un programa de de atención especializada para restablecer sus derechos vulnerados y posteriormente es ubicada en un centro de emergencia ya que por su grave condición psicológica el Hogar de Paso era insuficiente. Como se verifica a Folios 38 a 40 del expediente, el Comisario competente declaró responsable por los hechos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil, y vulneración de derechos a la madre de la menor, AMONESTANDOLA para que hacia un futuro se abstuvieran de continuar con este tipo de transgresione

. Adicional a esta medida, se exige a la madre, asistir a los cursos pedagógicos de la Defensoría del Pueblo.

Con todo lo anterior, al revisar el expediente se puede establecer que no se realizó la citación de acuerdo con lo ordenado por el “Código de la Infancia y la Adolescencia” que  en su artículo 102 estatuye:

“Artículo  102. Citaciones y notificaciones. La citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, o por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible.” (resalta y subraya la Sala)

Ahora bien, el parágrafo 2° del artículo 7° del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo  98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, precisa que la declaratoria de adoptabilidad es competencia exclusiva del Defensor de Familia.

“(…)

PARAGRAFO 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, (…)

(…)

La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia.” (Resalta la Sala)

De lo expuesto, se aprecia sin lugar a dudas que el problema aquí planteado no es definir  cuál es la competencia que corresponde a cada autoridad en el aparente conflicto; sino que la dificultad radica, en precisar si se cumplió o no adecuadamente la competencia asignada al Comisario de Familia.

Al respecto, en Sentencia C-228 de 200

, la Corte Constitucional expresa que la citación de los interesados en la actuación administrativa debe hacerse mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible, trámite que no ha sido cumplido, de acuerdo con la revisión del expediente.

Lo anterior conduce a que, por sustracción de materia, se concluya que no estamos ante un conflicto de competencias administrativas positivo o negativo, por lo cual la Sala se inhibirá del conocimiento.

Sin embargo, habida cuenta de que en este caso se discuten derechos fundamentales de una adolescente, y que la familia no ha participado dentro del procedimiento, siendo esta participación esencial para proseguir con la declaratoria de Adoptabilidad, la Sala considera que hace falta agotar al máximo las formas de publicaciones, pues de lo contrario, podría estar vulnerándose el derecho de la menor a tener una familia y a no ser separada de ella sin que se culmine en su totalidad el debido proceso que establece la norma, antes de abordar el trámite de adoptabilidad que es el último recurso al que debería acudirse.

Por tal motivo, se remitirá el proceso al Comisario de Familia para que realice todas las formas de notificación de acuerdo con lo que expone la Corte Constitucional.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE

Primero.- Declárase que es inexistente el conflicto de competencias planteado entre la DEFENSORIA DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL NUMERO UNO (1) DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la COMISARIA DE FAMILIA DE LA COMUNA DOS (2) DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN dentro del trámite de restablecimiento de derechos de la menor HASLEIDY SAÑUDO MUÑOZ.

Segundo.- Envíese la actuación al COMISARIO DE FAMILIA DE LA COMUNA DOS (2) DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN para lo de su competencia.

Tercero.- Comuníquese esta decisión al DEFENSOR DE FAMILIA DEL CENTRO ZONAL NUMERO UNO (1) DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR,  al señor COMISARIO DE FAMILIA DE LA COMUNA DOS (2) DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SEPTIMA DE DECISION.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

WILLIAM ZAMBRANO CETINA                                                 ENRIQUE J. ARBOLEDA PERDOMO                   

        Presidente de la Sala

GUSTAVO APONTE SANTOS                                     LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO                

      

JENNY GALINDO HUERTAS

Secretaria de la Sala