PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE MENORES - Distribución de competencias entre defensores y comisarios de familia / MENOR DE EDAD - Autoridades competentes para conocer procesos de restablecimiento de derechos / CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS - Entre la Comisaría de Familia de Chachaguí y la Defensoría Segunda de Familia del ICBF Regional Nariño para conocer proceso de restablecimiento de derechos contra menor de 13 años denunciado por abuso sexual / DEFENSOR DE FAMIILA - Competencia en procesos de restablecimiento de derechos de menores / COMISARIO DE FAMILIA - Competencia subsidiaria en procesos de restablecimiento de derechos de menores en municipios en que no existen defensores de familia

El proceso de restablecimiento de derechos, le compete a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia. (…) Al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la “declaratoria de adoptabilidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio. En tal sentido la Sala considera que es responsabilidad de la Comisaría de Familia de Chachaguí, iniciar el proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor Jhon Harvey Narváez, pues la ley 1098 de 2006 le atribuye esa competencia subsidiaria.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la distribución de competencias entre defensores y comisarios de familia en procesos de restablecimiento de derechos de menores, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, auto de 23 de septiembre de 2009, Rad. 2009-00050, MP. Gustavo Aponte Santos.

FUENTE FORMAL: LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 82 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 96 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 97 / LEY 1098 DE 2006 - ARTICULO 98 / DECRETO 4840 DE 2007 - ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009)

Radicación numero: 11001-03-06-000-2009-00056-00(C)

Actor: COMISARIA DE FAMILIA DEL MUNICIPIO DE CHACHAGUI  

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncia sobre la solicitud de definición de competencias entre la Comisaría de Familia del Municipio de Chachaguí - Nariño y la Defensoría Segunda de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Nariño- Centro Zonal de Pasto, de acuerdo con los antecedentes que se resumen enseguida.

ACTUACION PROCESAL

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado recibió el expediente; una vez repartido, por Secretaría se fijó en lista por tres días con el fin de que los representantes de las entidades en conflicto y las personas que tuvieran interés, presentaran sus alegatos o consideraciones; derecho del cual hicieron uso las dos partes. Surtido este trámite se encuentra para decisión.

ANTECEDENTES DE HECHO

El 31 de Julio de 2009, la Comisaria de Familia del Municipio de Chachaguí - Nariño, presenta un escrito al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, con el fin de que dirima el conflicto negativo de competencias administrativas, entre la Comisaría de Familia del Municipio de Chachaguí y la Defensoría Segunda de Familia del Instituto de Bienestar Familiar -Regional Nariño- Centro Zonal de Pasto, en orden a iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del menor Jhon Harvey Narváez (Folios 1, 2, 3 Cuaderno No. 2).

 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, se declaró sin competencia para dirimir el conflicto, debido a que se trata de un conflicto entre dos autoridades administrativas, por lo tanto se ordena remitir el asunto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, órgano competente para decidir el caso (Folios 42, 43, 44, 45, 46 Cuaderno No. 2).

La solicitud tuvo origen en los siguientes hechos:

El 29 de Abril de 2009 se presentó denuncia en contra del menor Jhon Harvey Narváez  de 13 años, ante la Comisaría de Familia  del municipio de Chachaguí por  abuso sexual en la menor Angela Xiomara López Pianda de 7 años de edad (Folios 10, 11 y 12 Cuaderno No. 2).

Posteriormente la Comisaría de Familia de Chachaguí, puso el caso en conocimiento del fiscal 15 seccional (CAIVAS) de Pasto, quien comprobando por medio del registro civil la edad del menor Jhon Harvey, remitió el expediente al Juzgado de Menores de Pasto (Folio 28 Cuaderno No. 2).

El Juzgado Primero de Menores Circuito Pasto, se abstuvo de continuar con el proceso de protección a favor del menor Jhon Harvey, en atención al principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 6 del Código Penal, porque el Juez determinó que  la ley aplicable al caso es la 1098 de 2006, pues aunque no había empezado a regir en Pasto, debe aplicarse si resulta más favorable para el menor.  Dicha ley  establece que los Juzgados de Menores en principio solo son competentes para conocer de infracciones a la ley penal cometidas por personas menores de 18 años y mayores 14 años (Folios 30, 31, 32 Cuaderno No. 2).

Así las cosas el Juez Primero de Menores Circuito Pasto, remitió el caso al -ICBF- Centro Zonal de Pasto,  por competencia en razón de los factores funcional y territorial, argumentando que según el artículo 143 de la ley 1098, a los menores de 14 años que incurran en la comisión de un delito “solo se les aplicará medidas de verificación de la garantías de derechos, restablecimiento y vinculación a procesos de educación y protección dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar” (Folios 30, 31, 32, 33 Cuaderno No. 2).

A su vez el -ICBF- Centro Zonal de Pasto, se abstuvo de abrir proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor y ordenó remitir nuevamente el expediente a la Comisaría de Familia del municipio de Chachaguí, en razón de la competencia territorial  y de la competencia subsidiaria en procesos de restablecimiento de derechos (Folio 4 y 5 Cuaderno No. 2).

PROBLEMA JURIDICO

Haciendo una síntesis de los argumentos jurídicos expuestos por las partes,  para negar su competencia y asignárselas a la otra, la Comisaría de Familia del Municipio de Chachaguí -Nariño sostiene que la Defensoría Segunda de Familia - Centro Zonal de Pasto, debe abrir el proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor, teniendo en cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia, en materia de competencia consagra una “concurrencia simple”, en virtud del principio de exigibilidad, consagrado en el articulo 11 del C.I.A. La Comisaría afirma, que según el articulo 81 numeral 1° C.I.A, la Defensoría tiene la responsabilidad inexcusable de actuar con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos del menor, de igual manera se respalda en el artículo 44 inciso 2° de la Constitución Política y artículo 9 inciso 1° del C.I.A.,  en cuanto estos artículos establecen una prelación de los derechos de los niños. Finalmente señala que no cuenta con el servicio  profesional adecuado, en aras de restablecer los derechos del menor “teniendo en cuenta que se trata de una persona en situación de discapacidad” (Folios 11, 12, 13 y 14 Cuaderno No. 1).

Al respecto la Defensoría Segunda de Familia del Instituto de Bienestar Familiar -Regional Nariño- Centro Zonal de Pasto, argumenta que según  el artículo 97 del C.I.A., que establece la competencia territorial y el articulo 98 del C.I.A., que se refiere a la competencia subsidiaria, la autoridad competente para iniciar el proceso es la Comisaría de Familia del Municipio de Chachaguí- Nariño (Folios 15, 16, 17 y 18 Cuaderno 1).

CONSIDERACIONES

La ley 954 de 2005 en su artículo 4° adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, y dispuso que la decisión de los conflictos de competencias que se presenten entre entidades administrativas una del orden municipal y otra del orden nacional, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Dada la manifestación expresa de ambas entidades, existe un conflicto negativo de competencias, el cual debe ser definido.

Sobre el caso en concreto  se debe entrar a analizar los diferentes factores de competencia,  con el fin de definir qué autoridad es la competente, para iniciar el proceso de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Al respecto en cuanto a la competencia territorial, el artículo  97 de la ley 1098 de 2006 señala lo siguientes:

“ARTICULO 97. COMPETENCIA TERRITORIAL. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional”.

Según este artículo será competente para conocer el asunto, la autoridad del lugar donde el menor Jhon Harvey tenga su residencia, es decir la autoridad del municipio de Chachaguí  - Nariño.

El segundo factor de competencia que debe analizarse es el relacionado con la distribución de funciones, es decir la competencia funcional; al respecto la ley 1098 de 2006 en el artículo  96; establece:

“ARTICULO 96. AUTORIDADES COMPETENTES. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código.

El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Por lo tanto el proceso de restablecimiento de derechos, le compete a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia.

Al mismo tiempo el  artículo 7° del decreto 4840 de 2007 “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 y 205 de la Ley 1098 de 2006”, de manera específica  prevé las situaciones en que el restablecimiento de derechos está en cabeza del uno o del otro, la norma señala lo siguiente:

“ARTICULO 7o. COMPETENCIAS DEL DEFENSOR DE FAMILIA Y DEL COMISARIO DE FAMILIA. Cuando en un mismo municipio concurran Defensorías de Familia y Comisarías de Familia, el criterio diferenciador de competencias para los efectos de restablecimiento de derechos, se regirá por lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, así:

El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.

El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar (…)”.

Sobre este punto, es necesario remitirse al artículo 82 de la ley 1098 de 2006, que señala las funciones de la Defensoría de Familia, en particular el numeral 5° el cual establece que la Defensoría tiene la función de “Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos”. Por lo tanto,  según el decreto 4840 de 2007 y la ley, en el caso en concreto la competencia funcional esta en cabeza de la Defensoría de Familia.

Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial,  la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí  no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiari, con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes,  garantizándoles la atención en todos los distritos  y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia:

“ARTICULO 98. COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia”.

Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, es el Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la “declaratoria de adoptabilidad” la cual no corresponde al caso objeto de estudio.

En tal sentido la Sala considera que es responsabilidad de la Comisaría de Familia de Chachaguí, iniciar el proceso de restablecimiento  de derechos a favor del menor Jhon Harvey Narváez, pues la ley 1098 de 2006  le atribuye esa competencia subsidiaria. Al respecto es importante anotar que las normas contenidas en esta ley “son de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”.

Finalmente se le sugiere a la Comisaría de Familia pedir apoyo a profesionales que trabajen en el área de la salud, docentes, funcionarios del Instituto de Bienestar Familiar entre otros, con el fin de que se delante de una manera adecuada el proceso de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, al respecto el artículo 84 de la ley en mención establece:

“ARTICULO 84. CREACION, COMPOSICION Y REGLAMENTACION (…)

En los municipios en donde no fuere posible garantizar el equipo mencionado en el inciso anterior, la Comisaría estará apoyada por los profesionales que trabajen directa o indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar(…)”.

En conclusión, la Sala considera que de acuerdo al análisis legal realizado por esta Corporación, la Comisaría Segunda de Familia del Municipio de Chachaguí - Nariño,  debe inmediatamente iniciar el proceso de restablecimiento a favor del menor Jhon Harvey Narváez debido a que es la autoridad competente para conocer el caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

Primero -  Declárase competente a la COMISARIA DE FAMILIA DEL MUNICIPIO DE CHACHAGUI - NARIÑO,  para iniciar el proceso administrativo de  restablecimiento de derechos a favor del menor Jhon Harvey Narváez.

Segundo - Remítase el expediente a la COMISARIA DE FAMILIA DEL MUNICIPIO DE CHACHAGUI  - NARIÑO  para lo de su cargo.

Tercero -  Comuníquese esta decisión a la DEFENSORIA SEGUNDA DE FAMILIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - REGIONAL NARIÑO – CENTRO ZONAL DE PASTO y a la COMISARIA DE FAMILIA DEL MUNICIPIO DE CHACHAGUI  - NARIÑO.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

WILLIAM ZAMBRANO CETINA                           ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO      

 Presidente de la Sala

GUSTAVO E. APONTE SANTOS             LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO  

      

JENNY GALINDO HUERTAS

Secretaria de la Sala