CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS - Mayor cantidad de obra / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS - Contrato adicional / MAYOR CANTIDAD DE OBRA - Contrato a precios unitarios / CONTRATO ADICIONAL - Contrato a precios unitarios

El Consejo de Estado observa a diferencia de lo dicho por el Tribunal que los hechos probados fundamento de las pretensiones son indicadores claros de que la controversia planteada por el demandante es de naturaleza contractual, pues las pruebas muestran que durante la ejecución del contrato de obra, A PRECIOS UNITARIOS, acaecieron hechos vinculados directamente con el objeto y cantidades previstas en los contratos principal y adicional (en valor y plazo), y otros hechos también vinculados con dichos contratos, por ejecución de mayores cantidades de obra, ejecutadas por el contratista a ruego de la Administración y a su recibo a satisfacción. Ese punto jurídico esbozado respecto de la demanda ha sido tratado por la jurisprudencia, en la cual se han diferenciado para EL CONTRATO DE OBRA a precios unitarios los conceptos jurídicos siguientes: -DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado, y  -DE CONTRATO ADICIONAL, comprendido cuando las obras a realizar implican la variación del objeto del contrato principal, de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.  Nota de Relatoría: Ver Exps. 22178 del 18 de julio y 1439 del 18 de julio, ambos de 2002

CONTRATO DE OBRA PUBLICA A PRECIOS UNITARIOS - Forma de pago. Decreto ley 222 de 1983. Contrato conmutativo / CONTRATO A PRECIO UNITARIO - Cláusula rebus sic stantibus / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Reclamación por mayor cantidad de obra

Los contratos de obra pública celebrados a precios unitarios en vigencia del decreto ley 222 de 1983, como es el enjuiciado, han sido definidos en el artículo 89 y el legislador autorizó esa forma de pago, que concluye con una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas. Y como en la realidad es extraño que el valor pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra, tal situación no puede afectar al contratista, toda vez que en los contratos conmutativos, como es el de obra pública, el contratista debe recibir la contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor de la ejecución onerosa de la obra pública entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los contratos, el Código Civil enseña, en el artículo 1.498, que "El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe o hace a su vez". Y aunque no se desconoce judicialmente que la mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos) o imputables a ésta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad. Además habiéndose comprometido el contratista, en su declaración de voluntad al negociar con la Administración, ofertando y celebrando el contrato, a hacer una obra determinada (art. 1.517 C. C.), está obligado a entregarle a la Administración lo contratado, pues a más de que los contratos deben además ejecutarse de buena fe "obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella", como así lo señala el artículo 1.603 ibídem.  Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites sólo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo. En los contratos celebrados bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983, por lo general, el legislador buscó que el PAGO EN LOS CONTRATOS DE OBRA se efectuará a su terminación y una vez hecha la liquidación, pues su artículo 82 indica cómo puede pagarse una obra: -por un precio global; -por precios unitarios, determinando el valor de la inversión;  -por el sistema de Administración delegada;  -por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y  -mediante el otorgamiento de concesiones. Y aunque en el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la práctica los contratantes han acudido a fijar en la cláusula de pago imputaciones parciales con base en liquidaciones parciales, ellas habrán de tenerse en cuenta en la liquidación final, que en esa época también estaban autorizadas, indirectamente, por el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 cuando señalaba que en las diligencias de liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, entre otros. Analizados esos puntos jurídicos la Sala, de contera y, de una parte, niega la excepción que por indebida escogencia de la acción adujo el municipio demandado, el cual consideró que la mayor cantidad de obra debió reclamarse mediante el ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO y, de otra, revoca la decisión del Tribunal en cuanto ubicó la reclamación de mayor cantidad de obra como si se tratase de enriquecimiento torticero de la Administración, cuando como ya se vio es reclamación contractual en contrato celebrado a precios unitarios, por mayor cantidad de obra.

MORA EN EL PAGO DE CUENTA DE COBRO - Plazo de gracia / ACTA PARCIAL DE OBRA - Mora en el pago

Otro punto que tendrá en cuenta la Sala son los reiterados pronunciamientos de esta Sección, en la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, referentes a partir de cuándo puede entenderse que la Administración o el contratista, según su caso, han incurrido en mora en el pago de cuentas de cobro: La jurisprudencia ha considerado en ese punto, con base en la ley, la existencia de un plazo de gracia, "un mes después de pasada la cuenta", tratándose de pago de actas parciales de obra, en aquellos casos en los cuales no se haya estipulado plazo para el pago.  Nota de Relatoría: Ver Exps. 12106 del 23 de marzo de 2000, 13682 del 22 de febrero de 2001 y 14394 del 20 de octubre de 2003

CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Cómputo / LIQUIDACIÓN UNILATERAL - Término / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Acuerdo unilateral / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Plazos

Aunque la demanda se presentó el 1° de julio de 1992, no operó el fenómeno de caducidad de la acción. En los contratos que deben liquidarse, como es el de obra pública (último inciso art. 287 dcto ley 222 de 1983), pero que no se liquidaron, ha dicho la Sala que el término de caducidad se cuenta sólo a partir del día siguiente en el cual venció el término para que la Administración lo liquidara unilateralmente. La jurisprudencia del Consejo de Estado señaló, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y de la ley 446 de 1998, -que a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, correspondía a la Administración efectuarla en forma unilateral, y que sí ésta no lo hacía podía ocurrirse ante el juez del contrato, quien debería definir las prestaciones mutuas entre los contratantes y -que la competencia material de la Administración para liquidar el contrato unilateralmente nacía cuando moría la etapa de liquidación bilateral - entre Administración y contratista -, por falta de acuerdo.  En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el "término plausible" debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación. En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la Administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes. Por tanto, se recaba, que como la demanda se interpuso el día 1 de julio de 1992 antes de que venciera el término de dos años siguientes a la fecha en que la Administración debió liquidar unilateralmente el contrato, 18 de noviembre de 1990,  no operó, como lo afirma el demandado, el hecho jurídico de caducidad de la acción contractual de dos años, prevista en el inciso 7° del artículo 136, original del decreto ley 01 de 1984.  Nota de Relatoría: Ver Exps. 5334 del 11 de diciembre de 1989 y 2950 del 3 de mayo de 1990.

INCUMPLIMIENTO POR EL PAGO DEL REAJUSTE - Indemnización / REAJUSTE DE PRECIO EN CONTRATO DE OBRA PUBLICA -  Forma de pago / INFRACCIONES CONTRACTUALES - Castigo con la ley vigente a la ocurrencia / INTERES MORATORIO - Contrato estatal

La Sala encuentra, a diferencia de lo sostenido por el demandado, que la reclamación por las pretensiones primera y séptima, se hizo en oportunidad, toda vez que el acto administrativo se notificó el 14 de junio de 1991 y la demanda se presentó el 1° de julio de 1992, es decir dentro de los dos años siguientes. Dado que el reconocimiento y la orden de pago del reajuste están contenidos en un acto administrativo, la Sala recuerda que el artículo 64 del C. C. A  prevé que dicho acto jurídico posee carácter ejecutivo y ejecutorio cuando quede en firme, al concluir el procedimiento administrativo. Así entonces, en este caso la Administración entró en mora a partir del 18 de junio de 1991, es decir al día siguiente de que ese acto cobró firmeza, y a pesar de ello la Administración incurrió en incumplimiento de su deber de pago. Legalmente ese deber de pago se deriva de los conceptos de contrato conmutativo en el cual cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez y de contrato bilateral en el cual las partes se obligan recíprocamente (arts. 1.498 y 1.496 C. C.); y del tratamiento que el decreto ley 222 de 1983 hizo sobre el reajuste de precios en los contratos de obra pública, tanto a precios unitarios como global (art. 82). Particularmente, de las cláusulas de forma de pago referente a que la cancelación se haría contra acta de entrega parcial de obras y de la de revisión de precios pues el reajuste se reconocería por el Municipio contratante a través de acto administrativo previa suscripción de acta de las partes (CLÁUSULAS 8ª y 22ª), se deriva la obligación de la Administración; la cual fue incumplida como así se demostró. El incumplimiento de la obligación de pago oportuno por parte de la Administración, generó daños al particular contratista quien habiendo celebrado contrato oneroso cuyo objeto, visto desde un punto de vista general, era la obtención de "la utilidad de ambas contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro" (art. 1.497 C. C.), no obtuvo el pago de reajustes no obstante haber sido pactado en el contrato y reconocido por la entidad contratante, previa satisfacción de los supuestos previstos en las citadas cláusulas contractuales. De otra parte, debe tenerse en cuenta lo previsto en la ley 153 de 1887, respecto a que las infracciones contractuales deben castigarse con la ley vigente a su ocurrencia. En efecto:  "ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.  Exceptúanse de esta disposición: -2º. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido". Por lo tanto y para el caso, la indemnización por mora en el pago de dinero se aplicará el Código de Comercio teniendo en cuenta que el Estatuto contractual vigente al momento de ocurrencia de los hechos, decreto ley 222 de 1983, no reguló el tema de la mora; así lo explicó la Sala  en sentencia proferida el día 9 de octubre de 2003. La pretensión de condena a indemnizar los perjuicios causados con "intereses de mora" para su prosperidad requiere, en primer término, de la prueba de que el deudor omitió el cumplimiento de una obligación exigible, para lo cual es indispensable demostrar el acaecimiento de esta última condición y que no obstante la ocurrencia de la exigibilidad, el obligado no cumplió.  Nota de Relatoría:  Así lo ha sustentado la Sala en las siguientes sentencias: de 29 de abril de 1999, exp. 14.855, Sociedad Constructora A y C S. A ; de 17 de mayo de 2001, exp. 14.855, Rubiela Acosta; de  4 de abril de 2002, exp. 13.349, Fabio Enrique Espejo; de 14 de febrero de 2002, exp. 13.238, Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda.

MORA - Tasa de interés aplicable / LIQUIDACIÓN DE MORA - Vigencia del Decreto ley 222 de 1983. Interés bancario moratorio / LIQUIDACIÓN DE MORA - Ley 80 de 1993. Doble interés legal / INTERESES MORATORIOS - Liquidación

Los intereses sobre la suma debida y no pagada se causaron una parte bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 y la otra parte de intereses bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, toda vez que el artículo 38 de la ley 153 de 1887 señala que la infracción a los contratos se sanciona de acuerdo con la norma vigente cuando ocurre el hecho. LA MORA CAUSADA BAJO LA VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983 se liquidará el interés bancario moratorio regulado en el Código de Comercio, como ya se explicó antes, porque dicho Estatuto Contractual no reguló el tema y por tanto debe acudirse a la norma que definió tal materia. Y LA MORA CAUSADA BAJO EL NUEVO ESTATUTO CONTRACTUAL, LEY 80 DE 1993, se liquidará conforme lo señala esta ley en armonía con su reglamentario, 679 de 1994; así: El inciso 2, numeral 8, artículo 4 de la ley 80 de 1993, prevé: "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado". El artículo 1° del decreto reglamentario 679 de 1994 establece: "DE LA DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4°, numeral 8° de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos."

MAYOR CANTIDAD DE OBRA - Contrato a precios unitarios. Decreto ley 222 de 1983 / PRECIOS UNITARIOS - Forma de pago

Se recuerda que la mayor cantidad de obra en los contratos de obra celebrados a precios unitarios, y en vigencia del decreto ley 222 de 1983, se entiende como obra contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado. Tal aserto proviene de la misma definición legal, contenida en dicho estatuto (art. 89) que los define como "aquellos en lo cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor  total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. Esa forma de pago, a precios unitarios, autorizada por el legislador, se concluye o define por una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas; buscó el legislador de 1983 que en los contratos de obra el pago se efectuará, en principio, a su terminación y una vez hecha la liquidación, pues su artículo 82, se recaba,  indica que la obra podía pagarse: por un precio global; por precios unitarios, determinando el valor de la inversión; por el sistema de Administración delegada; por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y mediante el otorgamiento de concesiones. Y si bien como ya lo expresó la Sala al inicio de las consideraciones, en la práctica los contratantes han acudido a fijar en la cláusula de pago imputaciones parciales con base en liquidaciones parciales, ellas habrán de tenerse en cuenta en la liquidación final, que en esa época también estaban autorizadas, indirectamente, por el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 cuando señalaba que en las diligencias de liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, entre otros.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Incumplimiento por falta de pago de reajuste

De la comparación entre el objeto de la obras contratadas en el contrato principal y en el contrato adicional, con las obras que el actor denomina complementarias y que resultaron ser mayor cantidad de obra, según acta 001 de 16 de abril de 1990; se observa que ellas están referidas a ítems de necesaria ejecución, connaturales al objeto contractual de aquellos contratos, principal y adicional para la Sala es claro que la reclamación de incumplimiento contractual por no pago de esas obras, y por la indemnización ocasionado con el no pago de la misma debe prosperar por lo siguiente: -el contrato era a precios unitarios (dcto ley 222 de 1983); -el municipio le exigió al contratista la ejecución de las "complementarias"; -le indujo a creer que le pagaría cuando hiciese la apropiación como claramente se evidencia del contenido del acta 001 de 16 de abril de 1990 mediante la cual se autorizaron y aprobaron las obras a realizar; -le suspendió luego, mediante el acta 021 de 17 de abril de 1990, la ejecución de las obras complementarias a la espera de la respectiva disponibilidad presupuestal; y -le respondió el día 23 de agosto de 1990 que está a la espera de disponibilidad presupuestal para el pago de actas complementarias, en atención a la imposibilidad legal de exceder el límite porcentual y cuantitativo de las adiciones del contrato (una mitad de la cuantía original mas el valor de los reajustes efectuados a la fecha de suscripción del contrato adicional, art. 58 dcto. ley 222/83) ya cubierto con el monto del precio del contrato adicional 01 de 1990 y a la prohibición de celebrar contratos sin registro presupuestal (art. 46 ib).  Dilucidado este punto, la Sala advierte que hay lugar a declarar responsable contractualmente a la Administración demandada, por hechos ocurridos en vigencia de la Constitución de 1886, con base en el principio de garantía del patrimonio y en el contrato como ley de las partes. Esa declaratoria de responsabilidad contractual deviene del hecho de incumplimiento contractual del municipio demandado por no pagar las mayores cantidades de obra, incumplimiento que quebrantó ese principio y la ley de las partes.

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Intuito personae. Fallecimiento / ACCION CIVIL EN PROCESO PENAL - No se extingue con la muerte del procesado / LLAMADO EN GARANTIA - Elemento subjetivo cualificado. Culpa grave o dolo / ACCION DE REPETICIÓN - Improcedente por falta de culpa grave o dolo

Se demostró que el señor González Cisneros, llamado en garantía, murió el día 8 de marzo de 1996 como consta en el registro civil de defunción (documento público autenticado). Y a diferencia de la argumentación dada por el A Quo, referente a que hay lugar a relevarse del estudio de su responsabilidad, el Consejo de Estado encuentra que si bien el llamamiento en garantía es intuito personae en cuanto al análisis de la conducta del llamado, dolosa o gravemente culposa, y de su relación con las imputaciones de la demanda, también lo es que su posible responsabilidad civil no se agota por su fallecimiento. Esa consideración tiene respaldo en el ordenamiento jurídico legal y para otros efectos; es así como el nuevo Código Penal establece en el artículo 99, al regular lo concerniente a la acción civil, aspecto económico del juicio penal, que la acción civil no se extingue con la muerte del procesado; expresa: "La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad, que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extingue la acción civil". Por todo esto, la Sala estima que sí hay lugar a pronunciarse sobre la intervención del tercero, a ruego del demandado, la cual no saldrá avante porque no se demostró culpa grave o dolo del llamado en relación con la expedición del acto administrativo de reconocimiento de reajuste, que fue actividad indicada en el contrato, como necesaria para el pago de aquel reajuste. Por tanto faltando la existencia del elemento subjetivo cualificado, culpa grave o dolo, por parte del tercero citado, no hay lugar a ordenar la repetición de sumas (art. 90 C. N. ) y por consiguiente se desestimará la petición de llamamiento que formuló el municipio de Arauca.

Sentencia 00132 del 04/04/22. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Actor: JOSÉ TOMÁS ARIAS PINZÓN. Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación: 07001-23-31-000-1997-00132-01(14292)

Actor: JOSÉ TOMÁS ARIAS PINZÓN

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

I. Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida, el día 22 de agosto de 1997, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se dispuso:

"1°. Declarar no probadas las excepciones perentorias propuestas por el Municipio de Arauca, que denomina como de 'caducidad', 'inexistencia de vínculo contractual para exigir el pago de obras complementarias que se dicen ejecutadas' e 'imposibilidad legal de adicionar el contrato 374 del 312 de marzo de 1989, para el pago de obras complementarias.

2°. Denegar las pretensiones principales en cuanto a declarar el incumplimiento del contrato administrativo No. 374 del 31 de marzo de 1989, celebrado entre las partes y como consecuencia, no se condena al municipio de Arauca al pago de los $23'.702.703,50 m/cte, solicitadas por dicho incumplimiento.

3°. Abstenerse de pronunciarse en cuanto a las pretensiones relacionadas con ordenar pagar la suma de $6'.995.185,94 m/cte., en razón de estar contenida en acto administrativo y no ser ésta la acción apropiada para tal pronunciamiento.

4°. Declarar que se presentó enriquecimiento sin causa por parte del municipio de Arauca y en contra del contratista José Tomás Arias Pinzón.

5°. Ordenar el pago de veintidós millones seiscientos cincuenta y tres mil quinientos noventa pesos ($22'.653.590) m/cte, correspondiente a las obras recibidas por el Municipio de Arauca, mediante pre - Acta del 16 de mayo de 1990 relacionadas con la construcción de la primera etapa del parque institucional de Arauca.

6°. Las cantidades contenidas en el numeral quinto del presente fallo, se actualizarán con base en la siguiente fórmula:

  R = Rh  índice final

             Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo que dejaron de recibir desde la fecha en que fueron entregadas las obras, o sea, el 16 de mayo de 1990, hasta la fecha en que se haga efectivo su pago, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial.

7°. A la cantidad que resulte en el numeral anterior, se le aplicarán los intereses al 1% mensual desde el 16 de mayo de 1990, y hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago.

8°. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

9°. Si la presente decisión no es apelada por la entidad administrativa, remítase al Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en grado de consulta.

10°. Désele cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo establecido en los arts. 176 y 177 del C. C. A.

11°. En firme el presente fallo, archívense las presentes diligencias" (fols. 230 a 257 c. ppal).

II.  ANTECEDENTES PROCESALES:

A.  ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. DEMANDA:

La presentó el apoderado del señor José Tomás Arias Pinzón, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, el día 1° de julio de 1992, y ante el Tribunal Administrativo de Boyacá; y  la dirigió frente al Municipio de Arauca (fols.  50 a 62 vto c. ppal.).

a. PRETENSIONES:

"PRIMERA. Que se declare que el Municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, por mora en los pagos de las actas de entrega parcial y reajustes.

SEGUNDA. Que se declare que el municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, porque no autorizó la celebración de un contrato adicional de aumento del precio pactado, para la elaboración de las obras complementarias ordenadas en el Acta No. 01 del 16 de abril de 1990, por la suma total de $23'.702.703,50, por lo cual violó la norma del artículo 58 del decreto ley 222 de 1983.

TERCERA. Que se declare que el Municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, porque no realizó el registro presupuestal para el pago a mi mandante de las obras complementarias, ordenadas en el Acta No. 01 del 16 de abril de 1990, por la suma total de $23'.702.703,50, con lo cual violó nuevamente la norma del artículo 58 del decreto ley 222 de 1983.

CUARTA. Que se declare que el Municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, porque hasta la fecha no ha ordenado la reiniciación de las obras suspendidas y ya terminadas desde el día 17 de abril de 1990, a pesar de las peticiones reiteradas de mi mandante, lo cual le ha causado a éste último enormes perjuicios de carácter económico.

QUINTA. Que se declare que el Municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, porque hasta la fecha no ha reconocido ni pagado a este último los reajustes del precio del contrato pactados en la cláusula vigésima segunda del mismo, a los cuales tiene derecho el mandante.

SEXTA. Que como consecuencia del incumplimiento del ente demandado a que se refieren las peticiones anteriores se condene al Municipio de Arauca a cancelar a favor de mi mandante la suma de veintitrés millones setecientos dos mil setecientos tres pesos con cincuenta centavos ($23'.702.703,50) moneda corriente, valor de las obras complementarias ordenadas a éste y no pagadas hasta la fecha.

SÉPTIMA. Que se condene al Municipio de Arauca a cancelar a mi mandante la suma de seis millones novecientos noventa y cinco mil ciento ochenta y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($6'995.185,94) moneda corriente, valor del reajuste del contrato administrativo No. 374, a que se refiere la Resolución No. 1.720 del 14 de junio de 1991, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada.

OCTAVA. Que se condene al Municipio de Arauca a pagar a mi mandante sobre las sumas debidas, los intereses de mora más altos permitidos por las autoridades monetarias, sobre cada una de las sumas debidas, desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando se ejecute el pago.

NOVENA. Que subsidiariamente y para el caso de que esa Honorable Corporación no reconozca a mi mandante la pretensión OCTAVA anterior, se condene al Municipio de Arauca a cancelar a mi mandante cualquier otra suma que por concepto de indemnización resulte a su favor de acuerdo con lo alegado y probado.

DÉCIMA. Que se determine por peritos, de acuerdo con las pruebas evacuadas, el monto total de la indemnización y se declare en concreto en la sentencia.

DÉCIMA PRIMERA. Que se condene al Municipio de Arauca a pagar a mi mandante, además de las cantidades de dinero por los conceptos antes señalados, o costo histórico de la indemnización, el ajuste o actualización de su valor entre la fecha en que debió hacerse el pago y la fecha en que realmente se ejecute el mismo, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo a título de indexación.

DÉCIMA SEGUNDA. Que para efectos de pago la sentencia se cumpla en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la cantidad líquida que resulte como condena a cargo del Municipio de Arauca devengue intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios a partir de dicho término, a la tasa más alta autorizada por la ley" (fols. 50 y 51 c. ppal).

b. HECHOS:

"PRIMERO. El 31 de marzo de 1989, el Municipio de Arauca representado por el entonces Alcalde Municipal Julio Enrique Acosta Bernal, celebró con mi mandante el contrato No. 374, cuyo objeto fue la elaboración de las obras correspondientes al proyecto Parque Institucional Arauca, Etapa I, localizado en el Barrio Los Libertadores de la ciudad de Arauca.

SEGUNDO. Las obras consistían en la elaboración de un teatro al aire libre (concha acústica) y espacio para los espectadores.

TERCERO. El contrato No. 374 fue celebrado en forma directa, esto es sin que hubiera licitación, con base en la norma del numeral 1° del artículo 139 del Código Fiscal de Arauca Acuerdo 033 de 1988.

CUARTO. El contrato quedó legalizado mediante el otorgamiento oportuno de las garantías contempladas en la cláusula séptima del mismo y fue publicado en el Diario Oficial.

QUINTO. En la cláusula décimo segunda del contrato No. 374  se pactó la caducidad administrativa del mismo, cuando ocurriese cualquiera de las circunstancias contempladas en el artículo 62 del decreto ley 222 de 1983.

SEXTO. El Acta de iniciación del plazo contractual que era de dieciséis (16) semanas se suscribió por las partes el día 22 de mayo de 1989, luego de pagado el anticipo a mi mandante.

SÉPTIMO. De acuerdo con la cláusula quinta del contrato el valor inicial del mismo era la suma de cuarenta y nueve millones novecientos cincuenta y ocho mil trescientos siete pesos ($49'.958.307,oo) moneda corriente.

OCTAVO. La forma de pago del precio del contrato se estableció en la cláusula octava del mismo mediante un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, y la suscripción de actas de entrega parcial de obra a las cuales se les haría una retención del cincuenta por ciento (50%) para abonar al anticipo.

NOVENO. Debido al intenso invierno fue necesario suspender la obra mediante la suscripción del Acta No. 12 del 8 de junio de 1989.

DÉCIMO. El plazo del contrato se reinició el día 4 de septiembre de 1989 mediante suscripción del Acta No. 011.

DÉCIMO PRIMERO. A partir de esta última fecha el contrato se desarrolló normalmente, salvo el pago oportuno de las cuentas de cobro por parte del ente demandado, por lo cual mi mandante solicitó el reconocimiento y pago de reajustes.

DÉCIMO SEGUNDO. El día 27 de noviembre de 1989 se suscribió por las partes el Acta número 003 cambiando las especificaciones, en la cual se ordenó realmente la construcción de una alcantarilla.

DÉCIMO TERCERO. El día 30 de noviembre de 1989, se suscribió el Acta número 005 cambiando las especificaciones y aumentando en un veinte (20%) la zona de espectadores.

DÉCIMO CUARTO. El 4 de diciembre de 1989 mi mandante hizo entrega de una parte de los trabajos contratados, según consta en el Acta No. 065 de entrega parcial de obra, y en esa misma fecha las partes suscribieron el Acta número 039 correspondiente a las obras adicionales del contrato por la suma de veinticuatro millones ochocientos cuarenta y seis mil doscientos veintidós pesos con cuatro centavos ($24'.846.222,04) moneda corriente.

DÉCIMO QUINTO. El día 5 de diciembre de 1989 mi mandante hizo entrega de las restantes obras contratadas según consta en el Acta número 068, y en esa misma fecha las partes suscribieron el Acta número 027 de suspensión temporal del plazo, mientras se legalizaba la contratación de las obras adicionales.

DÉCIMO SEXTO. El día 21 de febrero de 1990 las partes suscribieron el contrato adicional cuyo objeto fue la elaboración de las obras adicionales al contrato 374, la modificación del plazo en treinta (30) días más y el aumento del precio en la cantidad de veinticuatro millones ochocientos cuarenta y seis mil doscientos veintidós pesos con cuatro centavos ($24'.486.222,04).

DÉCIMO SÉPTIMO. El día 20 de marzo de 1990 las partes suscribieron el Acta sin número de reiniciación de la obra.

DÉCIMO OCTAVO. En fecha 23 de marzo de 1990 se suscribió el Acta sin número de entrega de las obras adicionales.

DÉCIMO NOVENO. El día 11 de abril de 1990 las partes suscribieron el Acta No. 26 de entrega parcial de obra.

VIGÉSIMO. El día 16 de abril de 1990 las partes suscribieron el Acta número 001 de elaboración de obras complementarias ordenadas a mi mandante por la suma de veintitrés millones setecientos dos mil setecientos tres pesos con cincuenta centavos ($23'.702.703,50) moneda corriente.

VIGÉSIMO PRIMERO. Quedó pendiente la elaboración de un nuevo contrato adicional que incluyera la modificación del precio para las obras complementarias a que se refiere el punto anterior y la ampliación del plazo contractual.

VIGÉSIMO SEGUNDO. El día 16 de abril de 1990, las partes suscribieron el Acta No. 019 de reajuste de los precios pactados.

VIGÉSIMO TERCERO. El día 17 de abril de 1990 las partes suscribieron el Acta No. 021 de suspensión temporal de la obra con el objeto de obtener la aprobación y legalización del contrato adicional a que se refiere el hecho vigésimo primero anterior.

VIGÉSIMO CUARTO. A partir de entonces mi mandante se dedicó a solicitar a la entidad  demandada la aprobación del contrato adicional y con cargo al patrimonio del mismo concluyó la obra.

VIGÉSIMO QUINTO. La entidad demandada en un acto de total mala fe e irresponsabilidad de sus funcionarios, el día 16 de mayo de 1990 elaboró una Preacta de Entrega de las Obras Complementarias por una cifra equivalente a veintidós millones seiscientos cincuenta y tres mil quinientos noventa pesos ($22'.653.590,oo) moneda corriente, y se negó a recibir la parte final de las obras complementarias por valor de un millón cuarenta y nueve mil ciento trece pesos ($1'.049.113,oo), las cuales fueron concluidas total y oportunamente por mi mandante.

VIGÉSIMO SEXTO. El día 1° de junio de 1990, entró en posesión del cargo de Alcalde Popular el señor José Gregorio González Cisneros, y a partir de entonces mi mandante ha presentado al ente demandado una gran cantidad de solicitudes verbales y escritas para obtener la celebración del contrato adicional para las obras complementarias elaboradas a cargo de su patrimonio y el pago de las sumas debidas por tal concepto, sin ningún éxito.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. En esta forma mi mandante cumplió estrictamente los términos del contrato 374 y excedió dicho cumplimiento elaborando con su patrimonio las obras adicionales ordenadas por el ente demandado, con el solo objeto de dar al servicio de la comunidad de Arauca la obra materia del contrato.

VIGÉSIMO OCTAVO. La Alcaldía demandada se negó a recibir la parte final de las obras complementarias, y ha utilizado la obra pública a ultranza, dando autorizaciones para la celebración de todo tipo de espectáculos públicos y privados, es decir, que ha usufructuado la obra y se ha lucrado de ella; este hecho es de conocimiento público de los habitantes del Municipio de Arauca.

VIGÉSIMO NOVENO. De acuerdo con lo pactado en la cláusula vigésima segunda del contrato, mi mandante tiene derecho a los reajustes debidos por la entidad demandada, por la falta de cumplimiento de sus obligaciones. Hasta la fecha el contrato no ha sido liquidado conforme a la ley.

TRIGÉSIMO. En fecha 14 de junio de 1991, la entidad demandada reconoció a mi mandante sólo una parte de los reajustes del contrato por la suma de seis millones novecientos noventa y cinco mil ciento ochenta y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($6'995.185,94) moneda corriente, cantidad que aún no ha sido cancelada.

TRIGÉSIMO PRIMERO. La falta de pago de las sumas debidas ha causado a mi mandante enormes perjuicios económicos, dado que todo su patrimonio quedó invertido en las obras ordenadas por la Alcaldía demandada, sin ninguna contraprestación, lo que implica un enriquecimiento sin causa de la entidad a costa de aquel.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Existen las siguientes conductas culposas de la Administración que han causado perjuicios a mi mandante:

a. La orden dada por la Alcaldía demandada a mi mandante para que elaborara las obras complementarias, sin que existiera contrato adicional de ampliación del precio y del  plazo.

b. El recibo malintencionado de casi la totalidad de la obra, su utilización de todo tipo de espectáculos públicos y privados, sin pagar el precio de las complementarias y negándose irresponsablemente a recibir la parte menor de las obras ya realizadas por el contratista demandante.

c. La falta de pago de las obras complementarias ordenadas y utilizadas, como también la falta de pago del saldo del precio del contrato, y los reajustes debidos, sin ninguna justificación.

TRIGÉSIMO TERCERO. Todas las conductas relacionadas en el punto anterior dan lugar a una responsabilidad de la Administración que se descompone así:

a. Existen conductas culposas del Municipio demandado consistentes en la violación de la ley e incumplimiento del contrato sin justificación legal alguna.

b. Dichas conductas culposas han causado daños a mi mandante consistentes en el hecho de que las sumas pactadas como precio de las obras complementarias y reajustes del contrato no han ingresado en su patrimonio, situación que se ha agravado aún más por el transcurso del tiempo, ya que el Municipio demandado no ha adelantado las gestiones pertinentes para su cancelación (mora).

c. Existiendo una relación de causalidad perfecta entre las conductas culposas señaladas y el daño patrimonial causado a mi mandante, en una relación perfecta de causa - efecto, el municipio de Arauca está en la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por el contratista demandante y en tal forma debe ser condenado" (fols. 51 a 55 c. ppal).

2.  ACTUACIÓN PROCESAL:

a. La demanda se admitió el 15 de julio de 1992 y luego se notificó el auto admisorio a los señores Alcalde del Municipio de Arauca y Agente del Ministerio Público, los días 8 de febrero de 1993 y 16 de julio de 1992, respectivamente  (fols. 63 a 64, 70 y 64 vto c. ppal).

b. EL MUNICIPIO DE ARAUCA se opuso a las pretensiones; se atuvo a las resultas probatorias en relación con algunos hechos y aceptó los otros; y adoptó otras conductas: propuso los siguientes hechos a título de excepciones de fondo:

. Inexistencia del vínculo contractual para exigir el pago de las 'obras complementarias' que se dice ejecutadas porque no fue objeto de formalidad mediante la celebración de un contrato o de uno adicional al valor, por tanto el vínculo contractual es inexistente y añadió "aun en el evento en que se hubiese suscrito el contrato, este hecho no es suficiente para que el contratista proceda a ejecutar las obras en él previstas, puesto que es imperativo que se den los supuestos para su nacimiento a la vida jurídica, esto es que se hayan cumplido los requisitos de validez, perfeccionamiento y ejecución"; criticó y se opuso a la afirmación del demandante referente a que mediante el Acta de obras complementarias 001 de 16 de abril de 1990 se pueda entrar a exigir el pago de los ítems de las obras relacionadas en la misma porque la normatividad señala claramente, en el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983, que se requiere la suscripción de un contrato adicional y el cumplimiento de los requisitos de validez y perfeccionamiento (registro presupuestal, publicación en el diario oficial, pago del impuesto de timbre, constitución y aprobación de pólizas),  requisitos que en el presente caso no se cumplieron a pesar de estar estipulados expresamente en la cláusula 21 del contrato 374 de 31 de marzo de 1989.

Caducidad porque el Acta 001 se suscribió el 16 de abril de 1990 por consiguiente al momento de notificar personalmente al demandado ya había precluido el término de caducidad previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Imposibilidad legal de adicionar el contrato 374 de marzo 31 de 1989 para el pago de obras complementarias porque el contrato inicial se celebró por un valor de $49'.958.307,₀₀, luego el 21 de febrero de 1990 se suscribió adicional al valor por $24'.846.222,₀₄ y el día 14 de junio de 1991, por resolución 1.720, se reconoció la suma de $6'.995.185,₉₄ por concepto de reajustes causados por el contrato "de conformidad con lo previsto por el artículo 58 del Estatuto de contratación administrativa se fija un tope para adicionar los contratos, tope que no puede exceder de la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes reconocidos con anterioridad a la suscripción del contrato adicional, en el sub lite, la Administración municipal solo podía adicionar el contrato 374 de marzo 31 de 1989 en la suma de $24'.979.153,oo y este tope prácticamente ya se había cubierto con la suscripción del contrato adicional #01 de febrero 21 por valor de $24'.846.222,04 luego el contrato #374 no es susceptible de nueva adición" (fols. 77 a 81 c. ppal).

Llamó en garantía al señor José Gregorio González Cisneros quien se desempeñó como alcalde popular de Arauca durante el período 1990 - 1992, y en su Administración pudieron presentarse las presuntas omisiones que el demandante dice le han ocasionando los perjuicios materiales que demanda; así ante una eventual condena contra el Municipio de Arauca por el presunto incumplimiento contractual, el entonces alcalde tendría que responder de acuerdo con lo previsto en el artículo 290 del decreto ley 222 de 1983 (fols. 73 y 74 c. ppal).

c. La solicitud de intervención del tercero fue aceptada mediante auto que se dictó el día 24 de marzo de 1993, en el cual se ordenó notificar al llamado, José Gregorio González Cisneros, diligencia que se cumplió el día 7 de septiembre de 1994 debido a que el llamado estaba recluido en la cárcel de Bucaramanga y luego fue trasladado a la cárcel Modelo de Bogotá  (fols. 1 a 2, 13 y 28 c. 2).

d. El llamado contestó la demanda; se opuso a las pretensiones y aseveró que no le constan la mayoría de los hechos; indicó que él no "efectuó" el contrato administrativo 374 de 1989 sino que lo hizo su asesor Julio Enrique Bernal; que su Administración como alcalde comenzó el 1° de junio de 1990 y por lo tanto no es responsable por los presuntos perjuicios generados, porque ya no era funcionario del municipio de Arauca; que la resolución 1.720 de 14 de junio de 1991 no fue pagada por su Administración precisamente porque carecía de soporte legal al no haberse celebrado un contrato adicional, de ahí que el contratista fuera quien por cuenta y riesgo propios efectuó las obras sin sustento legal y contractual y por lo mismo no es titular de derecho. Finalmente, señaló que el demandante afirmó que la preacta de entrega de obras complementarias se elaboró el día 16 de mayo de 1990, es decir, durante la Administración de Julio Enrique Acosta Bernal, siendo ésta la responsable de los presuntos perjuicios.

Al igual que su llamante, el llamado propuso la excepción de caducidad de la acción porque considera que el Acta de entrega se suscribió el día 16 de mayo de 1990 y la demanda sólo se presentó el 1° de julio de 1992 (fols. 32 a 35 c. 2).

e. El Tribunal del Boyacá mediante autos proferidos el día 19 de octubre de 1994  abrió el proceso a pruebas teniendo en cuenta cada una de las solicitudes probatorias: de las partes y del llamado en garantía (fols. 38 a 39; 98 a 99 y 110 c. 2).

f.  Encontrándose el proceso en etapa probatoria, el mencionado Tribunal se declaró incompetente por factor territorial, mediante auto de 19 de julio de 1995, para conocer del proceso debido a la creación y entrada en funcionamiento del Tribunal Administrativo de Arauca; por lo tanto ordenó remitir el expediente. Este otro Tribunal avocó el conocimiento; dispuso continuar con el trámite y adicionó el término probatorio toda vez que no se habían practicado totalmente las pruebas, mediante auto de 16 de noviembre de 1995. Luego citó a audiencia de conciliación, la cual fracasó (fols. 84, 101, 202, 215 a 216 c. ppal).

g. El día 9 de octubre de 1996, los peritos rindieron dictamen pericial, en el cual se leen las siguientes conclusiones:

"Contrato No. 374 del 31-03-89, suscrito con el Ingeniero José Tomás Arias...cuyo objeto del contrato: ejecución de las obras correspondientes al proyecto parte institucional Arauca I etapa ubicado en el Barrio Libertadores en el Municipio de Arauca (Teatro al aire libre y espacio para espectadores).

Valor inicial................................................................$49'.958.307,oo

Valor contrato adicional No. 01 de febrero 21-90.........$24'.846.222.04

Subtotal del contrato No. 374/89................................$74'.804.529,04

menos: Anticipo contrato principal............................($24'.979.153,50).

menos: Anticipo contrato adicional No. 01................($ 9'.938.488,82).

menos: Acta parcial No. 062 de nov. 1/89................($12'.047.730,oo).

menos: Acta parcial No. 065 de dic. 4/89............... .($ 7'.272.418,10).

menos: Acta parcial No. 068 de dic. 5/89.................($ 5'.112.458,50).

Menos: Acta parcial No. 023 de mar.23/90

Corresponde al contrato adicional No. 01................($14'.603.905,22).

Total por cancelar del contrato y su adicional               $850.374,90".

Destacaron que en el expediente figura, de una parte, acta de entrega parcial de obra 023 de marzo 23 de 1990 por valor de $839.838,oo y que "no se reporta como cancelada, de acuerdo al informe de la oficina de presupuesto de la Alcaldía de Arauca". Y de otra, preacta de entrega parcial de obra (complementarias) de mayo 16/90 por valor de $22'.653.590,oo y que fue recibida por parte de la Administración. Y de otra, acta de reajustes de precios 019 de 16 de abril/90 por valor de $6'.995.185,94 y todas esas sumas arrojan un total de $30'.488.613,94, base monetaria que tomó para efectuar el peritazgo. Indicó que la fecha a evaluar sería del 21 de julio de 1990 en la cual se dio uso a la obra objeto de la acción y el 30 de junio de 1996 y expusieron:

. EN EL DAÑO EMERGENTE, el índice final de actualización utilizado fue el correspondiente a julio de 1996 (550.78), lo cual arrojó un valor actualizado de $111'.541.141, discriminado así: "valor histórico $30'.488.614, daño emergente $81'.052.527, SUBTOTAL $111'.541.141.

. EN EL LUCRO CESANTE, tomaron como tasa la correspondiente al interés corriente anual vigente a 31 de julio de 1996, "según la tabla de interés autorizadas por la S. I. B., resolución No. 1128 de junio 28 de 1996 es de 42.94% anual, equivalente al 3,5783% mensual, tasa base para efectuar este procedimiento. La tasa de interés corriente incluye la corrección monetaria mas el Interés puro anual, o sea, que en esa rata se incluyen los dos factores de actualización, corrección monetaria más interés puro.

Para este cálculo se utiliza la siguiente fórmula:

V. F. = P x i x n

Donde:

P = Valor histórico actualizado.

i  = Tasa de interés bancario corriente.

n =  73 meses (julio de 1990 a julio de 1996).

LUCRO CESANTE = 111'.541.141 x 3.5783% x 73

LUCRO CESANTE = 291'.363.195

RESUMEN  LIQUIDACIÓN

De acuerdo con los cálculos aritméticos efectuados para cada concepto objeto de la presente liquidación, los montos respectivos son:

Valor histórico................$30'.488.614

Daño emergente............$81'.052.527

Lucro cesante...............$291'.363.195

TOTAL LIQUIDACIÓN...$402'.904.336

CONVERSIÓN A UPACS: A fecha 31 de julio de 1996 la cotización del UPAC era de 9.000,64 por tanto, el total liquidado en upacs arroja el siguiente resultado:

402'.904.336 = 44.719,25 upacs.

    9.009,64

La presente estimación de 44.719,25 upacs, se convertirá en pesos al precio del upac vigente a la fecha en que deba efectuarse el pago respectivo" (fols. 162 a 167 c. ppal).

LA PARTE DEMANDADA, mediante memorial del 25 de octubre de 1996, objetó por error grave el anterior dictamen en cuanto se refiere específicamente al lucro cesante al haberlo liquidado tomando las tasas de interés señaladas por la Superintendencia Bancaria que es aplicable a las transacciones comerciales y al haber utilizado para liquidar la corrección monetaria UPACS que sólo es aplicable a la CAVs para la financiación de créditos a largo plazo. Indicó que en el caso particular no se pactaron intereses en la contratación y aunque se hubieran estipulado debían corresponder a los previstos en el artículo 1.617 del C. C. como lo dispone la ley 80 de 1993 "por lo anterior resulta más ajustado a derecho el experticio rendido inicialmente por el perito José Adriano Zabala Martínez, el que en forma inexplicada como sospechosa cambia (se refiere al dictamen conjunto) e incrementa en más del 360%, pues con una diferencia de tiempo de un mes pasa de $78'.957.956,oo a $291'.363.195,oo. Además de lo anterior el sistema 'UPAC' es inaplicable al caso debatido pues contradice claras disposiciones sobre tasación de intereses derivados de obligaciones contractuales". Solicitó tener como prueba el experticio rendido en forma unitaria por el contador Zabala (fols. 171 a 173 c. ppal).

El A Quo mediante auto de 27 de enero de 1997, se abstuvo de dar trámite a las objeciones porque el objetante omitió cumplir con los artículos 239 del C. P. C. que prevé que antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante debe presentar los títulos de depósitos judiciales o los recibos de los honorarios a su cargo expedidos por los peritos (fols. 192 y 193 c. ppal). Esta decisión fue recurrida en reposición en consideración a que la demandada no fue quien solicitó la prueba, por tanto conforme al artículo 389 nums. 1 y 2 no tenía la carga de cancelar los honorarios y no podía exigírsele como requisitos de procedibilidad para tramitar la objeción por error grave que presentó. El

A Quo se abstuvo de dar trámite al recurso debido a que la presentación fue extemporánea (fols. 194 a 197  y 200 c. ppal).

h. Luego corrió traslado para alegar de conclusión, por auto que dictó el 2 de julio de 1997 (fol.  218 c. ppal); las partes y el Agente del Ministerio Público allegaron escrito final.

El demandante indicó que los hechos procesales sí se probaron y que fueron aceptados por la parte demandada. Atacó los argumentos sustento de las excepciones, así: frente a la inexistencia de vínculo contractual expuso que en el contrato 374 se estipuló que se regía por el decreto ley 222 de 1983 (cláusula 19), ordenamiento que permite entender que el Acta 001 de 16 de abril e 1990 constituye modificación unilateral regida por dicho título IV y no por el artículo 58 ib, ello se traduce en que la demandada tenía la obligación de expedir una resolución ordenando o el pago de las obras complementarias o la celebración de un nuevo contrato, pero la Administración de mala fe ordenó y recibió esas obras, las cuales fueron ejecutadas por el contratista y además suscribió el Acta de suspensión del plazo con la promesa de expedir la resolución de modificación unilateral o de suscribir un nuevo contrato pero que incumplió debido al cambio de gobierno.

Expuso que las actas de obras complementarias y de suspensión del plazo se expidieron mientras se celebraba el nuevo contrato o se expedía la nueva resolución de modificación al contrato 374, razón por la cual el contratista no podía negarse a ejecutar dichas obras complementarias y que de acuerdo con los literales c), d) y e) del artículo 20 del decreto ley 222 de 1983 la entidad demandada debió respetar las ventajas económicas otorgadas, guardar el equilibrio financiero del contrato y reconocer los nuevos costos provenientes de las modificaciones ordenadas dentro del contrato 374, por lo tanto la excepción propuesta de inexistencia del vínculo contractual no puede prosperar más aún cuando la demandada desde la fecha de recibo de las obras complementarias, 16 de abril de 1990, las ha usufructuado.

En relación con la excepción de caducidad arguyó que es impróspera porque los motivos de hecho y de derecho que sustentan la demanda no se determinan por el Acta 001 de recibo de obras complementarias, de 14 de abril de 1990, sino por las situaciones subsiguientes que permiten evidenciar que la demanda se instauró dentro de los dos años siguientes a los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento: *) la falta de pago tanto de las obras complementarias como de los reajustes pactados en el contrato y reconocidos mediante la resolución en firme 1.720 del 14 de junio de 1991; *) la falta de respuesta de la demandada a las solicitudes de pago del contratista; *) la falta de liquidación del contrato; *) la mala fe de la demandada y de sus funcionarios al ordenar dentro del contrato la elaboración de las obras adicionales sin expedir el Acta de modificación unilateral y sin celebrar el nuevo contrato y que rompieron el equilibrio financiero del mismo.

Frente al hecho alegado como excepción y denominado "de imposibilidad legal de adicionar el contrato para el pago de obras complementarias" consideró que tampoco debe prosperar porque fue la contratante la que, de una parte, se obligó al cumplimiento del contenido del título IV del decreto ley 222 de 1983 y de la cláusula 19 del contrato, sobre modificación unilateral, y, de otra, incumplió por omisión al no celebrar nuevo contrato o expedir la resolución de modificación unilateral. Además, la demandada (contratante) aprovechó sin ningún costo, las obras ejecutadas por el contratista, conducta que es irregular pues ordenó obras complementarias, en desarrollo de un contrato administrativo, sin cumplir con los términos acordados, la cual generó entonces enriquecimiento sin causa de la entidad demandada a costa del patrimonio del contratista. En cuanto a la prueba del dictamen pericial indicó que uno de estos no podía ser acogido porque el auxiliar de la justicia, de una parte partió de una base falsa para liquidar los perjuicios porque sólo actualizó la suma sin tener en cuenta la mora y los perjuicios causados por la conducta negligente de la demandada; y de otra liquidó por lucro cesante un interés de mora irrisorio del 1% que no compensa el perjuicio real causado y tampoco tuvo en cuenta que una propuesta en los mismos términos que la presentada por el contratista requeriría un aumento en precios equivalente al 350%. Indicó que se acoge a la experticia rendida por la contadora pública Gómez Peña, salvo en cuanto a la actualización de intereses porque se trata de una mora de 75 meses y no de 65 como se avaluó (fols. 175 a 184 c. ppal).

La demandada, por su parte, destacó que dentro de las pruebas documentales son relevantes: el contrato 374 de 31 de marzo de 1989, el Acta 039 de 4 de diciembre de 1989, el contrato adicional 01 de 21 de febrero de 1990, el Acta 001 de obras complementarias de 16 de abril de 1990, el Acta 019 de reajuste de precios de 16 de abril de 1990, la preacta de entrega parcial de obra de 16 de mayo de 1990 y la resolución 1.720 de 14 de junio de 1991, pues evidencian dos situaciones: La primera, el valor del contrato adicional era equivalente al 50% del valor total del contrato, lo cual evidencia que se estaba dando cumplimiento al decreto ley 222 de 1983 (art. 58) vigente para la época y que por tanto no se podía volver a contratar por obras complementarias sobre el mismo contrato. Además, el contratista infringió la ley contractual que prohibe ejecutar trabajos sin el lleno previo de requisitos, tales como, la disponibilidad presupuestal. Y la segunda, la resolución 1.720 de 14 de junio de 1991 mediante la cual se reconoció y se ordenó pagar una suma por reajustes de precios recogió el Acta de 16 de abril de 1990 y "es un acto administrativo autónomo que por su naturaleza presta mérito ejecutivo, luego se debió entablar acción ejecutiva y no acción contractual como también equivocadamente la presenta".

Insistió, de una parte, en la existencia de caducidad acción al momento de presentación de la demanda que se concretó en realidad el día 1° de julio de 1992 pues no se presentó ante el Tribunal competente. Y  de otra, en la indebida escogencia de la acción porque dada la inexistencia de contrato para las obras complementarias debió promover la acción de reparación directa valiéndose de la preacta de entrega (fols. 223 a 228 c. ppal).

i.    El señor Agente del Ministerio Público conceptuó sobre la parcial prosperidad de las pretensiones al considerar que la condena contra el Municipio debía recaer en el valor actualizado del reajuste al contrato reconocido mediante la resolución 1.720 de 14 de junio de 1991 y solicitó desechar las demás súplicas por caducidad de la acción contractual. Expuso que las actas de aprobación de obras complementarias y de reajuste de precios son de 16 de abril de 1990, fecha a partir de la cual corre el término de caducidad, la demanda se presentó el 1° de julio de 1992 y el auto admisorio se notificó en febrero de 1993. Afirmó que igual sucede con las pretensiones derivadas del Acta de entrega parcial de las obras complementarias o preacta de entrega parcial que se realizó el 16 de mayo de 1990 (fols. 220 a 222 c. ppal).

3.  SENTENCIA APELADA

Declaró no probados los hechos alegados como excepciones: de caducidad y de inexistencia de vínculo contractual e imposibilidad legal de adicionar el contrato; denegó la pretensión principal de incumplimiento del contrato y su consecuencial de condena; se abstuvo de pronunciarse sobre el pago de una suma contenida en la resolución 1.720 de 1991 por ser indebida la acción; declaró que se presentó enriquecimiento sin causa por parte del municipio de Arauca y en contra del contratista y en consecuencia ordenó el pago actualizado de la suma junto con los intereses del 1% mensual sobre valor de las obras recibidas por el municipio de Arauca mediante la preacta de 16 de mayo de 1990 relacionadas con la construcción de la primera etapa del parque institucional de Arauca y denegó las demás súplicas de la demanda. Y consideró lo siguiente en relación con las excepciones:

Caducidad. No prospera porque el término no debe contarse desde la fecha en que se suscribió la preacta, 16 de abril de 1990, como lo pretenden el Ministerio Público y el demandado, toda vez que en forma posterior se suscribió Acta de suspensión temporal, el 17 de abril de 1990 y esto con el fin de cumplir los pasos y los requisitos para la celebración de un eventual contrato adicional, por ende se evidencia que la Administración no tenía la intención de romper las relaciones contractuales, es decir, que sólo cuando se rompió la comunicación entre las partes del contrato, el demandante tuvo la certeza de que la Administración no le quería pagar, hecho que sólo se configuró después de la comunicación del 4 de marzo de 1991, mediante la cual el actor por última vez solicitó el pago al Alcalde de turno y no obtuvo respuesta, por tanto si la demanda fue presentada el 1° de julio de 1992 es forzoso concluir que no había operado la caducidad de la acción.  

. Inexistencia de vínculo contractual para pedir el pago de las obras complementarias por la falta de suscripción de contrato adicional: Estimó que es impróspera porque las pretensiones de la demanda no están encaminadas a la declaratoria de existencia del contrato adicional sino a la declaratoria de incumplimiento de los existentes.

. Imposibilidad legal de adicionar el contrato 374 de 1989: Igualmente estimó que no prospera debido a que "no existe el mencionado contrato adicional, y la excepción propuesta es para el evento de su existencia. De todas formas, la Sala precisa que dicho límite se encuentra establecido tal como se menciona en cuanto al plazo o el valor, pero sin que fuera posible la modificación del objeto, art. 58 dec. 222 de 1983 y como se aprecia en el caso en estudio, nos encontramos en una hipótesis distinta, pues el objeto se modifica y amplía en cantidad y número".

En relación con las pretensiones:

De incumplimiento del contrato y pago de las obras complementarias: Indicó que no puede prosperar porque "la presente pretensión no se encuentra en ninguna cláusula del referido contrato ni de su adicional, por lo que mal haría la Sala en concluir que se incumplió lo que no se encuentra acordado en contrato alguno"; que el hecho de haberse probado la autorización del demandado para la realización de los trabajos adicionales y complementarios no implica incumplimiento contractual, pues estos además de ser posteriores no quedaron contenidos ni involucrados dentro del contrato principal ni de su adicional, razón por la cual el demandante persiguió la elaboración de un nuevo contrato adicional, que no se logró.

De incumplimiento de contrato y pago de reajustes: Concluyó que sí prospera porque se demostró, mediante el Acta de reajuste de precios de 16 de abril de 1990, que las partes sí acordaron el pago de una suma exacta por dicho concepto, la cual se reconoció y se ordenó cancelar mediante la resolución 1.720 de 1991; y agregó que "no encuentra la Sala explicación alguna que después de transcurrido cerca de 6 años, un reajuste que primero se convino mediante Acta y luego se decretó y ordenó su pago mediante acto administrativo, a estas alturas no se haya cancelado (…) pero a pesar de la situación descrita, la Sala no encuentra conflicto jurídico, en razón a que los dos extremos de mutuo acuerdo establecen la cantidad como reajuste y la Administración la lleva a acto administrativo y aplicando el principio de presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, dicha decisión no se pudo someter a duda en este proceso, igualmente no se puede condenar a lo que ya está aceptado y reconocido mediante la decisión mencionada. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre esa pretensión…en razón de no ser ésta la acción correcta para tal fin".

Indicó que las  pretensiones que el actor denomina subsidiarias en realidad son consecuenciales por tanto "se debe concluir que tampoco prosperan, por cuanto si no prospera lo principal, tampoco lo accesorio o consecuencial como en el caso en estudio".

De enriquecimiento sin causa. El A Quo advirtió que el demandante no solicita expresamente, en el capítulo de pretensiones, la declaratoria de dicho enriquecimiento pero que implícitamente ello sí se evidencia de la argumentación a lo largo del proceso y de los medios probatorios, así: en el capítulo de hechos (nral. 31) atribuye el perjuicio a la falta de pago de la contraprestación, lo cual implica enriquecimiento de la entidad demandada. Y mediante el Acta 001 de 16 de abril de 1990, por la cual las partes contratantes establecieron la necesidad de construir unas obras complementarias o accesorias y determinaron el valor de éstas, se demostró que hubo enriquecimiento sin causa por parte del Municipio de Arauca pues autorizó los trabajos al contratista y no los pagó; también se acreditó que el empobrecimiento padecido por el demandante carece de causa jurídica, que el contratista ejecutó la obra de su propio peculio y la entregó, sin hacer caso a la ausencia del contrato administrativo y por su parte el municipio la recibió como consta en la pre-acta y que la relación de causalidad entre ambos extremos (enriquecimiento - empobrecimiento) sí existió. Destacó el elemento confianza que motivó la ejecución de las obras complementarias y añadió:

"Si bien el 17 de abril de 1990, se convino suspender la ejecución de los trabajos para conseguir 'la aprobación de estudios', la misma evolución y ejecución del contrato, no hacía pensar que luego la Administración resultara con inconvenientes de último momento que impidieran suscribir el contrato adicional mencionado. Razón que a todas luces demuestra lógica y carente de toda mala fe, la conducta que asume el contratista Arias Pinzón, que a pesar que suscribe Acta de suspensión de un lado, al mismo tiempo continúa la mencionada ejecución al extremo que hoy cobra por trabajos que realizó, cuando jurídicamente se encontraba suspendida temporalmente dicha obra"

Como monto del enriquecimiento sin causa, el Tribunal A Quo tomó la estipulación de las partes sobre el valor de los trabajos recibidos por $22'.653.590, suma base en la cual coincidieron ambos peritos; ordenó, de una parte actualizarla con base en I. P. C, inicial el correspondiente al 16 de abril y de mayo de 1990, fecha en la cual se convino el reajuste y se recibieron de las obras, respectivamente, y el índice final del día en que se efectúe el pago y de otra, liquidar sobre la suma el doble del interés legal o sea el 1% por no haberse establecido dentro del contrato porcentaje distinto y negó la solicitud de intereses del actor del 5% y la de interés corriente que manejan los peritos.

En relación con el llamado en garantía, el ex - alcalde del municipio de Arauca, José Gregorio González Cisneros, el Tribunal expuso que "se presentó el hecho notorio de su muerte violenta y en razón de estarse ventilando una forma de responsabilidad personal consagrada por el art. 90 de la Carta, que no se transmite a sus herederos, la Sala se releva del estudio de dicha responsabilidad en el presente asunto" (fols. 230 a 257 c. ppal).

4. APELACIONES:

a. El demandante solicitó la revocatoria parcial de la sentencia, en cuanto a la desestimación de algunas súplicas. Indicó: Que en los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia el A Quo negó la condena al pago tanto de las obras ordenadas, ejecutadas y no canceladas como del valor de los reajustes del contrato, desconociendo las pruebas que acreditan la causación de aquellas y el enriquecimiento sin causa del Municipio; que en el numeral 4 omitió reconocer la suma de $1'.049.113,oo por obras complementarias; que en el numeral 7 sólo reconoció el 1% mensual de intereses, suma insignificante en atención a los enormes perjuicios causados y al lucro cesante soportado por el demandante.

Frente a las consideraciones de la sentencia apelada, expuso que el Acta de 16 de abril de 1990 hace parte del contrato 374, es un documento adicional, es una orden legal, válida y mediante la cual el Municipio adquirió las obligaciones, de suscribir un contrato adicional que cubriera dichas obras, de realizar el registro presupuestal para el pago respectivo, de liquidar y de pagar los reajustes del precio; deberes incumplidos por el municipio y que el Tribunal omitió considerar.

En relación con la fórmula de actualización planteó su inconformidad que basó en dos aspectos: *) no incorpora el valor de los reajustes reconocidos, lo cual rompe el equilibrio contractual y *) desestima la prueba pericial de uno de los auxiliares de la justicia según la cual y de acuerdo con las pretensiones de la demanda la cantidad total de la reclamación asciende a $557'.885.778,65.

Finalmente, concluyó que la sentencia recurrida no obliga al demandado como debería, es decir a resarcir los perjuicios causados al contratista, en forma acorde con la realidad, sino que de una manera irrelevante y simple pretende que con el I. P. C acumulado, se le restablezcan los derechos pero las condiciones económicas de contratación han cambiado radicalmente "por lo cual se hace necesario aplicar la fórmula de actualización consistente en el reconocimiento y pago del daño emergente y el lucro cesante que determina la demanda principal, de acuerdo con las pruebas evacuadas"  (fols. 265 a 267 c. ppal).

b. El demandado solicitó la revocatoria de varias disposiciones de la parte resolutiva, por las siguientes razones:

De los numerales 4, 5, 6 y 7 por ser incongruentes por extrapetita dado que el A Quo reconoció el enriquecimiento sin causa del municipio de Arauca y consecuencialmente, lo condenó a pagar la suma de $22'.653.590,oo más actualización e intereses. El Tribunal no tuvo en cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es eminentemente rogada y mal podía el A Quo hacer condenas extrañas a las pretensiones de la demanda; destacó que la demanda se instauró en ejercicio de la acción contractual, la cual no tiene relación con el enriquecimiento sin causa, además todas las pretensiones de la demanda son propias de la acción contractual pues buscan la declaratoria de incumplimiento de un contrato, pago de reajustes al precio del contrato, intereses, indexación e indemnizaciones del contrato. Y,

Del numeral 1 pidió la revocatoria porque también es incongruente y contradictorio por quebrantar el artículo 136 C. C. A y la jurisprudencia, al utilizar como fecha para el conteo de caducidad el día 4 de marzo de 1991, es decir, el día en el cual el contratista no obtuvo respuesta a su solicitud de celebración de contrato adicional por parte del Municipio, lo cual también calificó de errado porque si con posterioridad a la citada fecha el contratista envía otra comunicación al Alcalde entonces ¿sería a partir de esta última que se habría contado la caducidad?. Acusó esa decisión de contradictoria pues para efectos de la declaratoria de enriquecimiento sin causa, el Tribunal no tuvo reparo para declararlo, expresando que éste se dio a partir del 16 de mayo de 1990 fecha en que fueron entregadas las obras al Municipio pero para el conteo de caducidad no lo tuvo en cuenta siendo que el actor debió acudir a la jurisdicción dentro del término que se inició cuando el municipio recibió las obras y no las canceló, es decir, al momento en el cual se produjo el no pago. Criticó al A Quo por acudir a razones de justicia de equidad en vez de fallar en derecho y con las normas aplicables.

Frente a la declaratoria de no probadas de las restantes excepciones indicó lo siguiente:

"...el Tribunal sostiene que las pretensiones no están encaminadas a que se decrete la existencia de dicho contrato adicional, sino a que se decrete el incumplimiento de los existentes. Cómo pueden los magistrados sostener que no tiene cabida la excepción propuesta, si precisamente lo que se discute es que no hay relación causa - efecto para pedir el pago de obras complementarias, por la razón de que no se suscribió contrato adicional. Pero donde el A Quo saca por la borda la normatividad legal es cuando desecha la excepción denominada imposibilidad legal de adicionar el contrato 374, para el pago de obras complementarias, al sostener que como no existió el contrato adicional la excepción no prospera, cuando precisamente se formuló en razón a que en el numeral 2 del petitum de la demanda se solicitó que se declarara el incumplimiento por parte del Municipio porque no autorizó la celebración de un contrato adicional, y es que para autorizarlo tendría el contratante que violentar la normatividad contenida en el decreto ley 222 de 1983..." (fols. 260 a 264 c. ppal).

B.  ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

Los recursos se admitieron el día 5 de diciembre de 1997, luego se corrió traslado para alegar de conclusión el día 6 de febrero de 1998. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio (fols. 274 y 276 c. ppal). La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda, de los alegados de primera instancia y del contenido del recurso de apelación (fols. 278 a 285 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el día 22 de agosto  de 1997.

A. CUESTIONES PREVIAS:

1. La competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso es amplia porque ambas partes apelaron; la demandante: recurrió la decisión negativa a las solicitudes de: condena de incumplimiento del demandado por el no pago de saldo del precio del contrato y de reajustes; y, de otra parte a la forma como se condenó al respecto de otras pretensiones al demandado, que desatiende la forma de su petición de condena, actualización e intereses; y la parte demandada: apeló las decisiones de declarar no probada la caducidad de la acción y la de condenarla, en forma extrapetita, por el enriquecimiento sin causa.

2. Las pruebas documentales en estado de valoración son: algunos documentos públicos en copia autenticada por el propio Municipio y remitidos por éste, y otros en original; documentos privados, también remitidos por el Municipio con constancia de ser copia de aquellos que reposan en su archivo y que fueron aportados en vigencia del decreto ley 2.651 de noviembre de 1991 y por lo mismo no es necesario que se hayan ratificado (arts. 22 y 25). El único documento que no se valorará será aquella que denomina Acta 63, de entrega final y liquidación de obra, fechada el día 17 de abril de 1990 porque no está firmado (fols. 80 a 82 c. 3).

Antes de entrar a definir los recursos de apelación interpuestos por las partes, es indispensable conocer el material probatorio para determinar la naturaleza de las pretensiones formuladas, toda vez que, de una parte, el demandado formuló como excepción la indebida acción contractual, el demandante afirma ejercicio debido de la acción contractual, y el Tribunal concluyó ejercicio debido tanto de la acción contractual, respecto de algunas de las pretensiones, como de la de enriquecimiento sin causa.

B. MATERIAL PROBATORIO:

1. PROPUESTA:

José Tomás Arias presentó al Municipio de Arauca propuesta económica para la ejecución de las obras correspondientes al proyecto parque institucional Arauca, el día 29 de marzo de 1989, en la cual se lee:

"En desarrollo del diseño arquitectónico, se ha dividido el proyecto en tres etapas a saber:

ETAPA I. Eventos Especiales

1. Teatro al aire libre
2. Espacio para Espectadores.

ETAPA II. Periodicidad Intermedia

1. Acceso al parque
2. Concesiones

ETAPA III. Periodicidad frecuente

1. Parque infantil
2. Canchas deportivas
3. Peatonales

En base a lo anterior, se han determinado las cantidades de obra civil, eléctrica, y parte de amoblamiento urbano, de cada una de las etapas. Igualmente se han presupuestado cada una de las etapas considerando los precios de cada item o capítulo de acuerdo a los análisis unitarios respectivos. La propuesta queda definida como sigue:

ETAPA I

COSTO DE LA OBRA: $49.'958.307,oo

PERIODO DE EJECUCIÓN: 16 semanas contadas a partir de la legalización y entrega del anticipo del contrato.

FORMA DE PAGO: 50% en calidad de anticipo. El 50% restante en actas parciales mensuales de obra, amortizando en cada una el anticipo.

OBRAS ADICIONALES: El contratista se compromete con interventoría a pasar un registro completo de obra adicional, y a ejecutarlo de acuerdo a los precios fijos y su respectiva autorización" (documento privado remitido por el Municipio, fols. 1 y 2 c. 3).

2. SOBRE EL CONTRATO PRINCIPAL 374 DE 31 DE MARZO DE 1989:

Fue celebrado entre el Municipio de Arauca como contratante y el ingeniero José Tomás Arias Pinzón como contratista "teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 139, numeral 1º del Código Fiscal del Municipio de Arauca, Acuerdo 033 de 1988", con el OBJETO de ejecutar las obras del proyecto Parque Institucional de Arauca. El contratista se obligó a ejecutar lo indicado en: 1) su propuesta económica - que hace parte integrante del contrato - y 2) en las normas y especificaciones de las obras "por conveniencia, por factores relacionados con el diseño o por eventos especiales, las cuales serán acordadas entre el interventor y el contratista y de lo cual quedará constancia en actas que para tal motivo se elaborarán; las modificaciones a las especificaciones iniciales que proponga el contratista deberán ser aprobadas por el Municipio" (cláusulas 1, 2 y 3).

VALOR:  $49'.958.307,oo (cláusula 5), que se pagaría en la siguiente forma de pago: ANTICIPO equivalente al 50% del valor del contrato, una vez que éste esté legalizado, previa presentación de la cuenta y de la garantía de manejo y buena inversión del anticipo: y el 50% restante se cancelará mediante la suscripción de actas de entrega parcial de obra, a las cuales se les descontará un 50% de amortización del anticipo (cláusula 8).

PLAZO: 16 semanas contadas a partir de la fecha de entrega del anticipo y del Acta de iniciación de la obra, que será suscrita por la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Arauca y por el contratista, a más tardar dentro de los 3 días siguientes a la fecha en la cual el contratista reciba el anticipo (cláusula 6).

Otras estipulaciones de interés para el caso:

SUSPENSIÓN TEMPORAL de la ejecución de la obra de común acuerdo y por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito; se suscribe Acta "sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión" (cláusula 17).

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ADICIONALES "Salvo lo dispuesto en el Título IV del decreto ley 222/83, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios de que trata el art. 86 del decreto ley 222/83, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 58 del decreto ley 222/83 y demás normas concordantes" (cláusula 21).

REVISIÓN DE PRECIOS, "El municipio podrá a solicitud del contratista, hacer la revisión de precios de que trata el art. 86 del decreto ley 222/83, teniendo en cuenta las variaciones que ocurran en los costos, las cuales se consignarán en actas que suscribirán las partes y que el municipio reconocerá por medio de resolución motivada, con el índice de ajuste al mes anterior en que se pague la obra ejecutada" (Cláusula 22).

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: el Municipio podrá hacerla en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 287 del dcto ley 222/83, "además de liquidarlo por vencimiento del plazo contractual y en los eventos señalados por la ley" (cláusula 13).  

VALIDEZ Y PERFECCIONAMIENTO: Se requiere además de las firmas disponibilidad y registro presupuestal, pago de impuesto de timbre nacional, publicación en el diario oficial y constitución y aprobación de pólizas y paz y salvo municipal" (documento público autenticado, fols. 2 a 5 c. ppal).

3. DENTRO DEL DESARROLLO DEL CONTRATO:

3.1. Iniciación de obra: que consta en el Acta 083 de 22 de mayo de 1989; menciona que el plazo total para la terminación de los trabajos es de 112 días (documento público en original, fol. 6 c. ppal).  

3.2. Luego se suspendió temporalmente la obra a partir del 8 de junio siguiente debido a la situación invernal y al aumento de los niveles del río que impidieron adecuar el terreno y excavarlo; se dejó constancia sobre la vigencia de las obligaciones contraidas en el contrato original (documento público, Acta 012,  fols. 7 y 8 c. ppal).

3.3. Se reinició la obra el día 4 de septiembre de 1989 (documento público, Acta 011, fol. 9 c. ppal).

3.4. Posteriormente, las partes contratistas y los intervinientes asentaron actas de entrega parciales de obra:

3.4.1. el 1° de noviembre de 1989 el Acta 062: describió el item, clase de obra, unidades, cantidades, valores unitario y total; en ella se lee: "valor obra ejecutada $24'.095.460,oo, menos amortización anticipo (50%) $12'.047.730,oo; valor a pagar $12'.047.730,oo" (documento público, fols. 10 y 11 c. ppal);

3.4.2. el 4 de diciembre de 1989 el Acta 065: "Valor obra ejecutada...$14'.544.836,20, menos amortización anticipo (50%)....$7'.272.418,10, VALOR A PAGAR....$7'272.418,10" (Documento público, fols. 17 y 18 c. ppal); y

3.4.3  el 5 de diciembre de 1989 el Acta 068: determinó que el valor de la obra ejecutada era por $10'.224.917 menos la amortización del anticipo (50%) por $5'.112.458,50, por tanto el valor a pagar es por $5'.112.458,50 (documento público, fols. 21 y 22 c. ppal).

3.5. Solicitud de otras obras al municipio por el contratista, del día 7 de noviembre de 1989:

"En vista de la premura que nos compromete con las obligaciones de la referencia en mención, presento a su consideración y aprobación respectiva, la propuesta económica para la culminación de las obras que allí se ejecutan, aclarando igualmente que dicha propuesta se basa estrictamente en los diseños elaborados y en las modificaciones por su entidad recomendados para tal fin. La propuesta se define:

OBRAS ADICIONALES: $24'.778.442,04.

PERIODO DE EJECUCIÓN: 10 semanas contadas a partir de la fecha de culminación del contrato inicial

Nuevamente dejo en claro, el compromiso de respetar las condiciones iniciales pactadas, y entregar así mismo las obras adicionales en el menor tiempo posible"" (documento privado remitido por el Municipio, fol. 31 c. 3).

3.5.1. El contratista presentó el análisis de precios unitarios de esa obra el 7 de noviembre de 1989.

En síntesis frente a cada ítem de la obra se observa, en el rubro (sin número) denominado concreto básico los materiales de obra: cemento, arena de río, grava y agua y la mano de obra: cuadrilla para cargue y mezcla (fol. 32 c. 3); en el rubro 6.8 remate ladrillo tolete vitrificado, los materiales de obra: ladrillo, cemento y arena y la mano de obra: 1 oficial y 2 ayudantes; los costos indirectos un A. I. U.,  por 30% (fol. 33 c. 3); en el rubro 6.9 cuneta tipo A, materiales de obra: cemento gris, arena de río, grava, molde madera y relleno piso; y mano de obra: 1 oficial y 2 ayudantes; costos indirectos un A. I. U por 30% (fol. 34 c. 3); en el rubro 6.10 cuneta tipo B, materiales de obra: cemento gris, arena de río, molde de madera y relleno de piso, la mano de obra: 1 oficial y 1 ayudante; costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 35 c. 3); en el rubro 6.11 cuneta tipo C, materiales de obra: cemento gris, arena de río, grava, formaleta, acero y relleno, mano de obra: 1 oficial y 3 ayudantes, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 36 c. 3); en el rubro 6.12 piso gradas concreto, materiales de obra: concreto y acero, mano de obra: 1 oficial y 1 ayudante, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 37 c. 3); en el rubro 8.1.A cometida subterránea tablero general TDI, equipo: herramienta menor, materiales de obra: tubería conduct 21/2", cable CV N26AWG*THW, alambre CV No. 12AWG, mano de obra: 1 oficial y 1 ayudante, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 38 c. 3); en el rubro 8.1.B acometida subterránea de tablero general a caja de alumbrado No. 7, equipo: herramienta menor, materiales de obra: tubo conduct P. V. C. 11/4", cable CVNo.4AWG-THW, terminal tubo 1 ¼, alambre N12 AWG*cv, mano de obra: 1 oficial y 1 ayudante, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 39 c. 3); en el rubro 8.6 salidas TG a luminarias de aplique tipo alumbrado 125W-12ov HG, equipo: herramienta menor, materiales de obra: caja cuadrada, boquilla 11/4", tubo conduct 1 ¼, alambre CUN4AWG-THW; mano de obra: 1 oficial y 2 ayudantes, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 40 c. 3); en el rubro 8.7 salida de caja de alumbrado a luminaria A. P. 250 W-208 VHG, equipo: herramienta menor, materiales de obra: alambre CVNo. 4 AWG-THW, tubería conduit metálica y unión tubo metálico, mano de obra: 1 oficial y 1 ayudante, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 41 c. 3); en el rubro 8.8 tablero general de distribuciones 60x60x20, equipo: herramienta menor, materiales de obra: tablero general 1.18, interruptores, varilla, alambre, contactor, interruptores 2x100 y 2 x 150, totalilzador 3x200A, mano de obra 1 oficial y 1 ayudante, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 42 c. 3); y en el rubro 8.9 tablero distribuciones VD-1 40x40x20, equipo: herramientas menor, tablero lamina N18, interruptores unipolares y bipolar, contactores, varilla justa tierra, totalizador, mano de obra: 1 oficial y 1 ayudante, costos indirectos A. I. U. por 30% (fol. 43 c. 3).

3.5.2 Además presentó la relación  GLOBAL de cantidades de obra y precios unitarios:

Item	Descripción	Unidad	Cantidad	Valor Unitario	Valor total
4.	Cimientos			3.268.080
4.1	Concreto Ciclopco	M3	40	60.000
4.4	Concreto Viga, amarre 35x25 3000 PSI	M3	12	72.340
6	Bases y pisos			15.482.362,04
6.1	Relleno compactado	M3	1200	2.800
6.2	Placa contrapiso E.10 2000 PSI	M2	600	3.720
6.4	Piso cemento afinado	M2	21	6.500
6.8	Remate gradas Tolete	ML	640	3.318,90
6.9	Cuneta Tipo A	ML	53	4.574,70
6.11	Cuneta Tipo C	ML	18	5.744,23
6.12	Piso gradas concreto	M2	1460	4.988,98
8	Inst. eléctricas			4.898.000,oo
8.1	Acometida subterránea	ML	25	15.600
8.1A	A.S. Tablero distrib.	ML	65	14.430
8.1B	A.S. Tablero General a caja al No. 7	ML	70	4.290
8.6	Salida TG a iluminaria 125W - 120V HG.	UN	36	43.355
8.7	Salida caja alumb. Público 250W-208V HG	UN	3	40.300
8.8	Tablero 18 circuitos	UN	1	787.670
8.9	Tablero 12 circuitos	UN	1	400.400
8.10	C.I.O 70x120x132	UN	2	130.000
8.11	C.I.O 60x1.60x0.50	UN	4	35.000
16	Cubierta			1.130.000,oo
16.1	Estructura metálica	K6	500	2.260
TOTAL				24.778.442,04

(Documento privado allegado por el Municipio, fol. 44 c. 3).

3.6. Certificación presupuestal: el día 10 de noviembre de 1989 la Secretaría de Hacienda Municipal certificó que en el presupuesto de rentas y gastos correspondiente a la vigencia fiscal del 1° de abril de 1989 al 31 de marzo de 1990, existe una disponibilidad por $24'.979.153,50 a favor del ingeniero José Tomás Arias "saldo pendiente de disponibilidad del contrato 374 de marzo 31/89, cuyo objeto es la construcción del parque institucional de Arauca, I etapa" (documento público, fol. 12 c. ppal).

3.7. Cambio de especificaciones: En el Acta 003 de 23 de noviembre de 1989 consta que debido a que las obras de drenaje contempladas en el contrato no proporcionan una capacidad hidráulica suficiente para la evacuación de las aguas lluvias, la Secretaría de Obras Públicas autoriza la construcción de una alcantarilla cajón contínua y se hizo balance de obra entre la obra ejecutada (concreto 3000 PSI y acero de refuerzo) y la no realizada (tela polipropileno, filtro en grava, tubería cemento perforado 36", tubería PVC 6", concreto cabezote y aletas y columnas en concreto) arrojando ambos rubros sumas iguales por $8'.587.398 (fols. 13 y 14 c. 3). Luego en el Acta 005 de 30 de noviembre siguiente denominada "acta de cambio de especificaciones" las partes indicaron que debido a la existencia de mayores cantidades de obra "no contempladas en el contrato inicial, producto de las modificaciones en el manejo y distribución de áreas en el proyecto, aumentando el área de espectadores en un 20% de su costo inicial como consta en el libro de obra" y se hizo balance de obra entre la obra ejecutada (concreto ciclópeo, de viga de amarre y de viga aérea, muro bloque de cemento E:20, pañete muros y baranda balcones) y la no ejecutada (excavación y retiro, excavación zapatas, concreto zapatas, muro tolete E:15 y ventanería en aluminio) arrojando ambos rubros sumas iguales por $3'.427.790 (fols. 15 y 16 c. 3).

3.8. Petición de otras obras: En el Acta 39 de 4 de diciembre de 1989 consta que el  contratista solicitó la aprobación de varias obras (cimientos; bases y pisos; cubierta) las cuales se hacen necesarias para la ejecución de la primera parte de la obra por un valor de $24'.846.222,04; la solicitud fue aprobada por la Secretaría de Obras Públicas (documento público, fols. 19 y 20 c. ppal); pero en espera de la aprobación de la Alcaldía Municipal, se suspendió temporalmente la obra, a partir de 5 de diciembre de 1989, como consta en el Acta 027 y se señaló que quedan vigentes para las partes contratantes, las obligaciones adquiridas por ellas en el contrato original" (documento público, fols. 23 y 24 c. ppal).

4. CONTRATO ADICIONAL 01 DEL 21 DE FEBRERO DE 1990.

Se celebró, de acuerdo con lo previsto en el artículo 58 del decreto ley 222/83; se consideró que se requería la adición en valor y en plazo porque las obras inicialmente contratadas no fueron suficientes para la terminación de la obra; que el municipio de Arauca las aprobó por Acta 039 de 4 de diciembre de 1989.

OBJETO: construcción de obras adicionales al contrato 374 de 31 de marzo de 1989, "cuyo objeto es la ejecución de las obras correspondientes al Proyecto Parque Institucional Arauca, I Etapa". Las obras adicionales que el contratista debe ejecutar para la terminación total de la obra son:

Item	Descripción	Unidad	Cantidad	Valor Unitario	Valor total
4.	Cimientos
4.1	Concreto Ciclopco	M3	70	60.000	4.200.000
4.2	Acero de refuerzo	Kg	4.094	420,oo	1.719.480
4.4	Concreto Viga, amarre	M3	7	72.340	506.380
6	Bases y pisos			15.482.362,04
6.1	Relleno compactado	M3	1.200	2.800	3.360.000,oo
6.2	Placa contrapiso E.10 2000 PSI	M2	600	3.720	2.232.000,oo
6.4	Piso cemento afinado	M2	21	6.500	136.500,oo
6.8	Remate gradas Tolete	ML	640	3.318,90	2.124.096,oo
6.9	Cuneta Tipo A	ML	53	4.574,70	242.459,10
6.11	Cuneta Tipo C	ML	18	5.744,23	103.396,14
6.12	Piso gradas concreto	M2	1460	4.988,98	7.283.910,80
16	Cubierta
16.1	Estructura metálica	Kg	1.300	2.260	2.938.000,oo
TOTAL OBRA ADICIONAL				24.846.222,04

VALOR: $24'.846.222,04;

FORMA DE PAGO: 40% como anticipo al perfeccionamiento del contrato y el saldo por actas parciales de entrega de obra, que será cancelado directamente por el municipio, con cargo al presupuesto 89-90;

PLAZO: 30 días contados a partir de la entrega del anticipo.

LIQUIDACIÓN: a la terminación del contrato principal, con la entrega de la obra objeto del mismo;

VIGENCIA de las demás cláusulas del contrato principal 374/89 que no hayan sufrido modificación.

PERFECCIONAMIENTO: con la disponibilidad y registro presupuestal, el pago del impuesto de timbre nacional, la publicación en el diario oficial y la ampliación y la aprobación de las garantías por el municipio (documento público, fols. 25 y 26 c. ppal y 57 y 58 c. 3).

4.1. La ejecución de la obra se reinició, después de la celebración de ese contrato, el día 20 de marzo de 1990, así consta en Acta sin número (documento público, fol. 27 c. ppal).

4.2. Posteriormente, se suscribieron las siguientes actas de entrega parcial de obra:

4.2.1. el día 23 de marzo de 1990, Acta sin número: valor de la obra ejecutada $24'.339.842,04, menos amortización de anticipo (40%), $9'735.936,82; VALOR A PAGAR,  $14'.603.905,22 (fol. 28 c. ppal);

4.2.2. el día 11 de abril de 1990, Acta 026: en ella se lee, frente al contrato principal que el valor de la obra ejecutada fue por $1'072.020, menos amortización de anticipo (50%) $536.010, SUBTOTAL $536.010 y frente al contrato adicional, que el valor de la obra ejecutada es por $506.380, menos amortización del anticipo (40%) $202.552, SUBTOTAL 2, $303.828, VALOR TOTAL A PAGAR: $839.838 (fol. 29 c. ppal).

5. OBRAS COMPLEMENTARIAS:

5.1. El día 15 de abril de 1990, el contratista presentó relación de cantidades de obra y precios unitarios por $23'.702.703,50 (documento privado aportado por el municipio por reposar en sus archivos, fols. 59 a 60 c. 3); y le comunicó al Alcalde del Municipio de Arauca, en la misma fecha, "el resultado definitivo en las obras complementarias ejecutadas no contratadas que hicieron parte de la construcción de las obras en su primera etapa" y añadió "es mi interés señor Alcalde solicitar a través de ésta y por su conducto, hacer lo pertinente para poner en claro la situación del contratista, en el manejo de este evento, buscando la salida más adecuada en el menor tiempo posible" (documento aportado por el municipio, fol. 72 c. 3).

5.2. El día siguiente, 16 de abril de 1990, las partes contratantes y los intervinientes y con el visto bueno del alcalde dejaron constancia y aprobaron las obras a realizar; así consta en el Acta de obras complementarias 001:

"PRIMERO. Que el Ing. José Tomás Arias Pinzón, ha solicitado en oficio de fecha abril 15 de 1990 la aprobación de las obras complementarias y/o accesorias indicadas a continuación: bases y pisos, instalaciones hidráulicas, instalaciones eléctricas, mampostería, carpintería metálica, pintura, otros, argumentando entre otra razón que la inversión de las obras del contrato inicial no tendrían sentido ni uso adecuado, sin la realización de obras complementarias.

Se señaló también que la solicitud de obras adicionales se estudió y se aprobó por la Secretaría de Obras Públicas Municipales y que por lo tanto se concedió la aprobación de ejecución "de obras complementarias y/o accesorias solicitadas" por parte de esta. Esas obras fueron descritas como sigue:

ITEM	DESCRIPCIÓN	UN	CANT	V/UNIT	V/TOTAL
6. BASE	BASES Y PISOS			5'073.377,50
6.1	Relleno mat. Seleccionado	M3	609	4.110
6.2	Placa Contrapiso e=0.10	M2	382	5.955
6.8	Remate gradas tolete	ML	68,5	4.315
7.	INSTALACIONES HIDRÁULICAS			339.540,00
7.1	Acometida	ML	30	11.318
8	INSTALACIONES ELECTRICAS			11'.986.290,00
8.1ª	A.S. Tablero general-TD1	ML	61	14.430
8.1b	A.S. Tablero general-Cn7	ML	71	4.290
8.1c	A.Transformador a T.G	GLB	643.650
8.6	Caja de inspección empalme	UN	4	50.000
8.7	Caja de inspección alumbrado	UN	4	35.000
8.8	Tablero general	UN	1	887.670
8.9	Tablero distribución (1)	UN	1	400.400
8.10	Tablero control y medida	UN	1	619.500
8.11	Subestación de 30 KVA	UN	1	2'325.000
8.12	Reflectores de alambre 220V - HG	UN	40	101.530
8.13	Reflector Escenario RH	UN	5	172.500
8.14	Luminaria pública ZR-250W	UN	3	150.750
8.15	Poste concreto de 12 mts	UN	2	104.650
9	MAMPOSTERÍA			914.800,00
9.1	Pañete sobre muros	M2	130	2.600
9.4	Muro malecón	ML	56	10.300
12	CARPINTERÍA METÁLICA			1'.603.340,00
12.4	Frontón a cubierta	ML	10	32.000
12.5	Baranda zonas espectadores	ML	73	17.580
17	PINTURA			3'.285.356,00
17.1	Graniplast	M2	730	2.950
17.2	Pintura cubierta	M2	120	2.398
17.3	Pintura de muros esmalte	M2	352	2.398
20	OTRAS OBRAS Y ASEO			500.000
20.1	Caseta tablero general	GLB	300.000
20.2	Aseo general	GLB	200.000

VALOR TOTAL DE LA OBRA COMPLEMENTARIA $23'.702.703,50 (documento público en original, fol 31 c. ppal).

5.3. La obra se suspendió temporalmente mediante Acta 021 del 17 de abril de 1990, para esperar la aprobación de cantidades de obra complementaria y la respectiva disponibilidad presupuestal para la ejecución de las mismas; se dejó constancia sobre la vigencia de las obligaciones adquiridas por las partes en el contrato original (documento público, fols. 34 y 35 c. ppal).

5.4. Luego un mes más tarde se efectuó la entrega parcial o entrega provisional de obras denominada preacta, el día 16 de mayo de 1990 "y que están de acuerdo con el Acta de Obras Complementarias suscrita el 16 de abril de 1990", en la cual se lee:

"se reunieron... Ing. Orlando Navarro Obando quien actúa en calidad de interventor de la obra y el Ing. José Tomás Arias Pinzón quien obra en representación propia, con el objeto de recibir el primero y entregar el segundo, en forma provisional, las obras que a continuación se detallan y que están de acuerdo con el Acta de obras complementarias suscrita el 16 de abril de 1990, así:

ITEM	DESCRIPCIÓN	UN	CANT	V/UNIT	V/TOTAL
6. BASE	BASES Y PISOS
6.1	Relleno mat. Seleccionado	M3	609	4.110	2'.502.990
6.2	Placa Contrapiso e=0.10	M2	382	5.955	2'.274.810
6.8	Remate gradas tolete	ML	68,5	4.315	293.420
8	INSTALACIONES ELECTRICAS
8.1ª	A.S. Tablero general-TD1	ML	61	14.430	880.230
8.1b	A.S. Tablero general-Cn7	ML	71	4.290	304.590
8.1c	A.Transformador a T.G	GLB	643.650		643.650
8.6	Caja de inspección empalme	UN	4	50.000	200.000
8.7	Caja de inspección alumbrado	UN	4	35.000	140.000
8.8	Tablero general	UN	1	887.670	887.670
8.9	Tablero distribución (1)	UN	1	400.400	400.400
8.10	Tablero control y medida	UN	1	619.500	619.500
8.11	Subestación de 30 KVA	UN	1	2'325.000	2'.325.000
8.12	Reflectores de alambre 220V - HG	UN	40	101.530	3'858.140
8.13	Reflector Escenario RH	UN	5	172.500	862.500
8.14	Luminaria pública ZR-250W	UN	3	150.750	452.250
8.15	Poste concreto de 12 mts	UN	2	104.650	209.300
9	MAMPOSTERÍA
9.1	Pañete sobre muros	M2	130	2.600	338.000
9.4	Muro malecón	ML	56	10.300	515.000
12	CARPINTERÍA METÁLICA
12.4	Frontón a cubierta	ML	10	32.000	320.000
12.5	Baranda zonas espectadores	ML	73	17.580	1'.283.340
17	PINTURA
17.1	Graniplast	M2	730	2.950	2'.153.500
17.3	Pintura esmalte mamposter.	M2	350	2.398	839.300
20	OTRAS OBRAS Y ASEO
20.1	Caseta tablero general	GLB	300.000		150.000
20.2	Aseo general	GLB	200.000		200.000

Valor obra ejecutada .............................. $22'.653.590,00

Valor amortizaciones............................... $              0,00

Valor total a pagar............................$22'.653.590,00, por obra complementaria ejecutada (documento público original, fols. 36 y 37 c. ppal).

6. REAJUSTE:

6.1. El 16 de abril de 1990, consta en el Acta 019, que las partes se reunieron con el objeto de fijar los índices para la aplicación de la fórmula de reajustes de obra ejecutada, para proceder a su respectiva liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA DE DICHO CONTRATO (SOBRE REVISIÓN DE PRECIOS):

"1. Acta de entrega parcial No. 062 de nov. 1/89.

1. Valor acta.......................$24'.095.460,oo
2. Índice de reajustes..........1.0957060
3. Valor Acta reajustada.....$26'.401.540,09

R1. Valor neto reajuste................$2'.306.080,09

       B =  I      =  13358,30  = 1.0957060  

             Io          12191,50  

2. Acta de entrega parcial 065 de diciembre 4/89

1. Valor Acta.......................$14'.544.836,20
2. Índice de reajuste...........1.0997088
3. Valor Acta reajustada......$15'.995.084,36

R2. Valor neto reajuste...............$1'.450.248,16

B =  I      =  13407,10  = 1.0997088  

      Io          12191,50  

3. Acta de entrega parcial 068 de diciembre 5/89

1. Valor Acta.......................$10'.224.917,00
2. Índice de reajuste...........1.0997088
3. Valor Acta reajustada......$11'.244.431,20

R3. Valor neto reajuste...............$1'.019.514,20

B =  I      =  13407,10  = 1.0997088  

      Io          12191,50  

4. Acta de entrega parcial 023 de mar. 23/90 ("Adicional")

1. Valor Acta.......................$24'.339.842,04
2. Índice de reajuste...........1.0799729
3. Valor Acta reajustada......$26'.286.369,79.

R4. Valor neto reajuste...............$1'.946.527,75

B =  I      =  14540,0  = 1.0799729  

      Io         13463,3  

5. Acta de entrega parcial 026 de abril 11/90.

1. Valor Acta.......................$1'.072.020,00
2. Índice de reajuste...........1.2094980
3. Valor Acta reajustada......$1'.296.606,04.

R5. Valor neto reajuste..................$  224.586,04

B =  I      =  14745,6  = 1.2094980  

      Io         13463,3  

6. Acta de entrega parcial 026 de abril 11/90 (adicional)

1. Valor Acta.......................$506.380,00
2. Índice de reajuste...........1.0952441
3. Valor Acta reajustada......$554.609,70.

R6. Valor neto reajuste...............$48.229,70

B =  I      =  14745,6  = 1.0952441  

      Io         13463,3  

En donde: A: Valor Original del Acta.

                 B: Valor del índice tomados del M. O. P. T.

                 C: Producto de A x B.

                 Rx: Resultado de C- A.

VALOR TOTAL REAJUSTES: R1 + R2 + R3 + R4 + R5 + R6 = $6'995.185,94" (documento público, fols. 32 y 33 c. ppal).

6.2. Posteriormente, el día 14 de junio de 1991, el Municipio de Arauca expidió la resolución 1.720, mediante la cual reconoció al contratista la suma de $6'.995.185,94 por concepto de reajuste al contrato 374 de 1989 e imputó el pago al programa IV, subprograma 25, de la vigencia presupuestal 1991-1992 (documento público, fol. 38 c. ppal).

7. CRUCE DE COMUNICACIONES SOBRE SUMAS DEBIDAS CON CARGO AL CONTRATO:

7.1. El contratista le comunicó al Secretario de Hacienda Municipal sobre "el estado de responsabilidad económica" del municipio, el 23 de agosto de 1990, sobre el pago de las sumas del Acta de reajuste de precios por $6'995.185,94 y del "Acta de obras complementarias" por $23'.702.703, en los siguientes términos:

"Conforme a lo acordado en nuestra conversación del día anterior, presento para su conocimiento el estado de responsabilidad económica que mantiene el municipio para con el contrato de la referencia dada, en espera de una solución en el menor tiempo posible. A la espera de la respectiva disponibilidad presupuestal se encuentran las siguientes actas:

1. Acta de reajustes de precios:

Valor del acta de reajuste: $6'.995.185,94.

Fecha de acta: abril 16 de 1990.

Contrato: No. 374 de 1989 y adicional.

2. Acta de obras complementarias

Valor del acta de reajuste: $23'.702.703.

Fecha de acta: abril 16 de 1990.

Ejecutado: Actualmente 95% (copia de documento privado, con acuso de recibo en original por parte del Municipio, fol. 44 c. ppal).

7.2. El Interventor de la Secretaría de Obras Públicas Municipales envió comunicación al Secretario de Obras, el día 24 de agosto de 1990, en la cual se lee la siguiente información sobre el contrato 374,

"1. Este contrato se inició el 22 de mayo de 1989, con un valor contratado de $49'.958.307,oo.

2. Debido a la situación invernal se tuvo que suspender el 8 de junio de 1989.

3. La obra se reinicia en septiembre 4 de 1989. Hay necesidad de canalizar el desagüe de la Madrevieja, en una longitud de 70 mts, ya que este pasa bajo la zona de espectadores. También se decide, por orden del señor Alcalde hacer unas gradas en concreto para la zona de espectadores, la cual estaba prevista como una zona empradizada. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario elaborar una Acta de obras adicionales por un valor de $24'.846.222,04.

4. Mientras se legaliza la obra adicional es necesario suspender el contrato hasta marzo 20 de 1990.

5. En vista de la necesidad de inaugurar la concha se autoriza al contratista a efectuar los acabados de los muros escenográficos, iluminación y barandas, por un valor de $23'.702.703,50, estas obras fueron consignadas en el Acta de obras complementarias 001 de abril 16 de 1990 de la cual no se haya hecho ningún tipo de contrato ni reserva presupuestal, y ya están ejecutadas en un 90%.

6. El contratista solicitó reajustes de acuerdo con los índices del MOPT, los cuales dieron el monto de $6'995.185,94 para los que tampoco hay asignación presupuestal.

En síntesis la situación financiera se puede resumir así:

. Valor del contrato..........................$49'.958.307

. Valor obras adicionales...............$24'.846.222,50

. Valor obras complementarias..$23'.702.703,50

. Valor reajuste............................... $6'.995.185,94

                                                       $105'.502.418,50

Se le ha cancelado hasta el momento al contratista:

. Anticipo contrato inicial........... $24'.979.153

. Anticipo  obras adicionales.....$  9'.938.488,82

. Actas parciales.........................$39'.876.349,82

                                       $74'.793.991,64

Este contrato se encuentra actualmente suspendido en espera de definir la asignación presupuestal y contrato de las obras complementarias ($23'.702.703,50) y de los reajustes ($6'995.185,94)". (Fols. 45 y 46 c. ppal).

7.3. Ese mismo día, 24 de agosto de 1990, el Secretario de Obras Públicas envió informe al Asesor Jurídico Municipal, sobre la situación financiera del contrato, el cual coincide con las sumas de la comunicación anterior, sólo que añade la siguiente conclusión:

"por lo tanto se le debe al contratista:

DEL CONTRATO ADICIONAL......................$10.536,90

LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS.....$23'.702.203,50

REAJUSTES................................................$6'.995.185,94

                                                                      $30'.708.426,34" (documento público, fols. 89 y 90 c. 2).

7.4. Ya dentro de este juicio, el Tesorero Municipal respondió requerimiento del A Quo, el 6 de enero de 1995, e informó sobre los pagos hechos a José Tomás Arias Pinzón frente al contrato 374 de 1989, así:

"En mayo 10 de 1989, por valor de $24'.229.777,50 por concepto del 50% de anticipo construcción teatro libre parque ubicado en el sector de la Aduana del Municipio de Arauca.

Enero 23 de 1990, por valor de $7'.054.246,10 pago Acta parcial de obra No. 065 del contrato 374, construcción parque institucional de Arauca, Primera etapa.

Febrero 06 de 1990, por valor de $4'.959.083,50 pago Acta parcial de obra No. 068 construcción parque institucional de Arauca, primera etapa, barrio Los Libertadores de Arauca.

Septiembre 03 de 1990, por valor de $814.644,oo pago del Acta parcial del contrato 374 de 1989" (fol. 112 c. 2).

7.5 El día 14 de mayo de 1996, el Tesorero Municipal informó al Secretario de Hacienda Municipal que revisados los archivos de la Tesorería y los libros radicadores de cheques no se encuentran pagos efectuados al señor José Tomás Arias Pinzón a partir de 1990 y le sugirió averiguar en la oficina de presupuesto municipal (documento público, fol. 142 c. ppal).

7.6. Diez días después, el 23 de mayo siguiente el Jefe de la División de Presupuesto Municipal, envió al A Quo, la siguiente información:

"...revisado el libro de presupuesto en la vigencia 1988 - 1989 se encontró que al señor José Tomás Arias, se le efectuaron los siguientes pagos, por concepto del contrato No. 374/89:

$24'.979.153,oo anticipo contrato principal.

$  7'.272.418,oo acta número 065

$  5'.112.458,50 acta número 068

$14'.603.905,22

$  9'.938.488,82                        

$12'.047.730.oo acta número 062

$73'.954.153,34   Total pagado

  

En el libro presupuesto vigencia 1989 - 1990 no se encontraron pagos relacionados y para la vigencia 1991 - 1992 no se pudo constatar por encontrarse en poder del fiscal 268 de Santafé de Bogotá..."(documento público, fol. 132 c. ppal).

D. DEMANDA:

OBRAS EJECUTADAS EN CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS

1. El Consejo de Estado observa a diferencia de lo dicho por el Tribunal que los hechos probados fundamento de las pretensiones son indicadores claros de que la controversia planteada por el demandante es de naturaleza contractual, pues las pruebas muestran que durante la ejecución del contrato de obra, A PRECIOS UNITARIOS, acaecieron hechos vinculados directamente con el objeto y cantidades previstas en los contratos principal y adicional (en valor y plazo), y otros hechos también vinculados con dichos contratos, por ejecución de mayores cantidades de obra, ejecutadas por el contratista a ruego de la Administración y a su recibo a satisfacción.

Ese punto jurídico esbozado respecto de la demanda ha sido tratado por la jurisprudencia, en la cual se han diferenciado para EL CONTRATO DE OBRA a precios unitarios los conceptos jurídicos siguientes:

1. ð DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado, y
2. ð DE CONTRATO ADICIONAL, comprendido cuando las obras a realizar implican la variación del objeto del contrato principal, de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.

Así se pronunció la Sala en sentencia dictada el día 18 de julio de 200:

"Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una 'prolongación de la prestación debida', sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa. (  )" (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

Igualmente la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado señaló lo siguiente  en concepto que emitió el día 18 de julio de 200:

"No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta. Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la Administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra".

2. Los contratos de obra pública celebrados a precios unitarios en vigencia del decreto ley 222 de 1983, como es el enjuiciado, han sido definidos en el artículo 89, como

"aquellos en lo cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor  total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad por dichos actos."

Como puede verse el legislador autorizó esa forma de pago, que concluye con una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas.

Y como en la realidad es extraño que el valor pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra, tal situación no puede afectar al contratista, toda vez que en los contratos conmutativos, como es el de obra pública, el contratista debe recibir la contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor de la ejecución onerosa de la obra pública entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los contratos, el Código Civil enseña, en el artículo 1.498, que "El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe o hace a su vez". Y aunque no se desconoce judicialmente que la mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos) o imputables a ésta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad.

Además habiéndose comprometido el contratista, en su declaración de voluntad al negociar con la Administración, ofertando y celebrando el contrato, a hacer una obra determinada (art. 1.517 C. C.), está obligado a entregarle a la Administración lo contratado, pues a más de que los contratos deben además ejecutarse de buena fe "obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella", como así lo señala el artículo 1.603 ibídem.

Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus límites sólo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo.

En los contratos celebrados bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983, por lo general, el legislador buscó que el PAGO EN LOS CONTRATOS DE OBRA se efectuará a su terminación y una vez hecha la liquidación, pues su artículo 82 indica cómo puede pagarse una obra:

1. - por un precio global;
2. - por precios unitarios, determinando el valor de la inversión;
3. - por el sistema de Administración delegada;
4. - por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y
5. - mediante el otorgamiento de concesiones.

Y aunque en el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la práctica los contratantes han acudido a fijar en la cláusula de pago imputaciones parciales con base en liquidaciones parciales, ellas habrán de tenerse en cuenta en la liquidación final, que en esa época también estaban autorizadas, indirectamente, por el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 cuando señalaba que en las diligencias de liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, entre otros.

Analizados esos puntos jurídicos la Sala, de contera y, de una parte, niega la excepción que por indebida escogencia de la acción adujo el municipio demandado, el cual consideró que la mayor cantidad de obra debió reclamarse mediante el ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO y, de otra, revoca la decisión del Tribunal en cuanto ubicó la reclamación de mayor cantidad de obra como si se tratase de enriquecimiento torticero de la Administración, cuando como ya se vio es reclamación contractual en contrato celebrado a precios unitarios, por mayor cantidad de obra.

1. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES PROCESALES:

D.1. PRIMERA, QUINTA Y SÉPTIMA:

Su sentido natural y obvio condensado en su formulación, para la Sala no tiene reparo; su contenido es del siguiente tenor:

1ª

Que se declare que el Municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, por mora en los pagos de las actas de entrega parcial y reajustes.

5ª.

Que se declare que el Municipio de Arauca incumplió el contrato administrativo No. 374 celebrado con mi mandante el día 31 de marzo de 1989, porque hasta la fecha no ha reconocido ni pagado a este último los reajustes del precio del contrato pactados en la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA del mismo, a los cuales tiene derecho el mandante.

7ª

Que se condene al Municipio de Arauca a cancelar a mi mandante la suma de seis millones novecientos noventa y cinco mil ciento ochenta y cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($6'995.185,94) moneda corriente, valor del reajuste del contrato administrativo No. 374, a que se refiere la Resolución No. 1.720 del 14 de junio de 1991, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada.

a.

PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA MORA QUE EL CONTRATISTA AFIRMA QUE SE PRESENTÓ SOBRE PAGO DE LAS ACTAS PARCIALES DE OBRA (PRETENSIÓN PRIMERA Y QUINTA),

LA SALA tendrá en cuenta lo ejecutado satisfactoriamente y a cargo de los contratos, PRINCIPAL 374 DE 1989 y ADICIONAL 01 DE 1990, y las fechas de suscripción de las actas parciales de obra, que fueron la condición pactada en la cláusula de pago cuando se estipuló que el 50% restante del valor se cancelaría mediante la suscripción de actas de entrega parcial de obra (CLÁUSULA OCTAVA). De otra parte, en este punto recuérdese que la imputación de la demanda recae sólo sobre la mora en el pago.

En relación con el contrato principal, se advierte que el contratista, en marzo de 1989, hizo una relación de las cantidades de obra y del presupuesto y que de conformidad con las actas 062, 065, 068 de 1989 y 026 de 1990, el Municipio contratante recibió del contratista la ejecución de los siguientes ítems de obra con sus valores respectivos, como pasa a observarse en el siguiente cuadro en el cual la Sala compara las cantidades de obra propuestas por el contratista y las actas de entrega parcial de obra, incluyendo las 003 y 005 mediante las cuales se hizo cambio de especificaciones.  

ITEM	CAPÍTULO	UN	CANTIDAD	VALOR UNITARIO	VALOR ITEM	VALOR TOTAL	Acta de entrega
1	ADECUACIÓN TERRENO	M3			6'.957.630
1.1	Replanteo	M2	3.000	165	495.000	062 1/11/89
1.2	Descapote	M2	3.000
1.3	Relleno compactado	M3	4.000
1.4	Excavación y retiro	M3	300	2.900	870.000	062 1/11/89 por $243.600 por 84 m3 Cambio de especificaciones 005 30/11/89: $626.400 por 216 m3, para no ejecutar
1.5	Teja polipropileno	M2	800	970	776.000	Cambio de especificaciones 003 27/11/89, para no ejecutar
1.6	Filtro en grava	M3	110	15.113	1.'662.430	Cambio de especificaciones para no ejecutar  003 27/11/89
1.7	Tubería cemento perforada	ML	100	27.222	2.'722.200	Cambio  003 27/11/89
1.8	Tubería perforada PVC	ML	120	2.600	312.000	Cambio  003 27/11/89
1.9	Concreto cabezote y aletas	M3	2	60.000	120.000	Cambio  003 27/11/89
2	PRELIMINARES					598.000
2.A	Concreto 3.000 PSI	M3	98,50	83.188	8'194.018	Cambio de obra 003 27/11/89. Entregada por acta 065 4/12/89
2.1	Campamento			300.000	300.000	062 1/11/89
2.2	Trazado y replanteo	M2	1.200	165	198.000	062 1/11/89
2.3	Instalaciones Provisionales			100.000	100.000	062 1/11/89
3	EXCAVACIONES					273.000
3.A	Acero de refuerzo	Kg	936,62	420	393.380
3.1	Cimientos ciclópeo y zapatas	M3	95	2.600	247.000	. 062 1/11/89 por $213.850, por 82.25 M3 .Cambio de  especificaciones 005 30/11/89: $12.020 por 4,623 m3. Saldo 8.127 M3 por $21.130 .026 11/04/90
3.2	Desagües	M3	10	2.600	26.000	062 1/11/89
4	CIMIENTOS					5'.259.260
4.1	Ciclópeo	M3	30 14	60.000	1'.800.000 840.000	.062 1/11/89   .Cambio de obra 005 30/11/89 .068 5/12/89
4.2	Concreto pobre	M3	6	58.900	353.400	. 062 1/11/89 por $247.380 por 4.2 m3 . 068 5/12/89 por $106.020 por 1.8 m3
4.3	Zapatas en concreto 3000 PSI	M3	16	72.340	1'.157.440	062 1/11/89 por $426.806 Cambio de especificaciones   005 30/11/89 $730.634
4.4	Concreto viga amarre 35x25 3000 PSI	M3	13 10.7	72.340	940.420 774.038	.062 1/11/89 Cambio de obra .005 30/11/89 .068 5/12/89
4.5	Acero de refuerzo	Kg	2.400	420	1'.008.000	062 1/11/89 por $1'.260.000 por 3.000 Kg.
5	ESTRUCTURA EN CONCRETO					11'.646.192
5.1	Columnas en concreto a la vista	M3	36	83.188	2'.994.768	Eliminada por cambio de especificaciones  003 27/11/89
5.2	Columnas en concreto	M3	8	83.188	665.504	062 1/11/89
5.3	Placa entrepiso	M2	180	14.468	2'.604.240	062 1/11/89
5.4	Escalera en concreto	M3	3	72.340	217.020	062 1/11/89
5.5	Placa maciza	M3	4	72.340	289.360	062 1/11/89
5.6	Vigas aéreas	M3	15 7,8	72.340	1'.085.100 564.252	062 1/11/89 Cambio de obra 005 30/11/89 068 5/12/89
5.7	(ilegible) acero refuerzo	Kg	7.000	420	3'.780.000	062 1/11/89 por $2'520.000 por 6.000 kg. 026 11/04/90 por $987.000 por 2.350 kg.
5.8	(No se ve dato) Alfajia	ML	6	1.700	10.200	026 11/04/90
5.9	Remate prefabricado muro teatro al aire libre	ML	40
6	BASES Y PISOS					3'.862.400
6.1	Relleno compacto material seleccionado	M3	410	2.800	1'.148.000	062 1/11/89
6.2	Placa contrapiso E:10 2.000 PSI	M2	520	3.720	1'.193.400	062 1/11/89
6.3	Piso en tablón	M2	50
6.4	Piso en cemento afinado	M2	120	6.500	780.000	068 5/12/89
6.5	Gradas en tablón y gravilla labada	ML	31
6.6	Guardaescoba en cemento	ML	40
6.7	Asfalto 0.5	M2	900
6.8	Remate de gradas en tolete	ML	163
7	INSTALACIONES HIDRÁULICAS					2'.529.157
7.1	Acometida PVC Incluye accesorios	ML	52	11.318	588.536	065 4/12/89
7.2	Salidas A.F	UN	8	10.400	83.200	068 5/12/89
7.3	Llaves manguera	UN	2	5.850	11.700	068 5/12/89
7.4	Tanque a/l 500 Lts	UN	2	60.000	120.000	065 4/12/89
7.5	Registro 01"	UN	2	14.040	28.080	068 5/12/89
7.6	Medidor 01"	UN	1	70.200	70.200	068 5/12/89
7.7	Salidas sanitarias	UN	10	11.000	110.000	065 4/12/89
7.8	Bajantes A/N	ML	4	10.000	40.000	065 4/12/89
7.9	Reventilación 02"	ML	20	6.916	138.320	065 4/12/89
7.10	Tubería PVC 03"	ML	20	6.900	138.000	065 4/12/89
7.11	Tragantes H. F 3"	UN	2	23.400	46.800	068 5/12/89
7.12	Cajas de inspección 50 x 50	UN	4	33.374	133.496	065 4/12/89
7.13	Tubería Gres 04"	ML	87	11.375	989.625	065 4/12/89 por $455.000 por 40 ML 068 5/12/89 por $534.625 por 47 ML
7.14	Accesorios Gres	UN	6	5.200	31.200	068 5/12/89
8	INSTALACIONES ELÉCTRICAS					2.'063.860
8.1	Acometida subterránea	ML	55	15.600	858.000	065 4/12/89
8.2	Tablero General 6 circuitos			70.000	70.000	068 5/12/89
8.3	Salidas monofásicas para rosetas ext.	UN	17	18.330	311.610	065 4/12/89
8.4	Salidas monofásicas para rosetas int.	UN	25	18.330	458.250	068 5/12/89
8.5	Salidas tomas	UN	20	18.300	366.000	068 5/12/89
9	MAMPOSTERÍA					3'.832.800
9.1	Muro tolete E:15 visto 2 caras	M2	490	6.520	3'.194.800	.Cambio de especificaciones 005 30/11/89 por $1'.238.800 por 190 m2 .065 4/12/89 por el saldo 300 M2 por $1'.956.000
9.2	Muro bloque cemento E:20	M2	220 108	2.900	638.000 313.200	. 062 1/11/89 . Cambio de obra 005 30/11/89 . 068 5/12/89
10	PAÑETES					1'.093.700
10.1	Pañete muros (incluye filos y dilataciones)	M2	440 160	2.330	1'.025.200 372.800	. 062 1/11/89 por $852.780 por 366 m2 SALDO 74m2 por $172.420. . Cambio de obra  005 30/11/89 . 068 5/12/89
10.2	Pañete bajo placas (incluye filos y dilataciones)	M2	25	2.740	68.500	068 5/12/89
11	ENCHAPES Y ACABADOS					89.000
11.1	Porcelana blanca 11x11	M2	20	4.450	89.000	068 5/12/89
12	CARPINTERÍA METÁLICA					4'.166.904
12.1	Ventanería en aluminio	M2	40	34.164	1'.366.560	Cambio de especificaciones 005 de 30/11/89 por 24 m2 por $819.936. 068 5/12/89 por 16 m2 por $546.624.
12.2	Marcos en lámina para puertas	UN	6	12.224	73.344	068 5/12/89
12.3	Baranda balcones	ML	45 16,60	35.000	1'.575.000 563.500	.Cambio de obra 005 30/11/89 . 068 5/12/89
12.4	Frontón cubierta teatro cal. 18	ML	36	32.000	1.'152.000	068 5/12/89
13	CARPINTERÍA EN MADERA					304.000
13.1	Puertas 0.80x0.20	UN	6	20.000	120.000	068 5/12/89
13.2	Muebles y vestieres	ML	8	23.000	184.000	068 5/12/89
13.3	Baranda malecón	ML	50
14	APARATOS SANITARIOS					130.164
14.1	Sanitarios nova	UN	2	26.453	52.906	068 5/12/89
14.2	Lavamanos nova	UN	2	21.629	43.258	068 5/12/89
14.3	Duchas	UN	2	5.000	10.000	068 5/12/89
14.4	Juego incrustaciones	UN	2	12.000	24.000	068 5/12/89
14.5	Cortinero	ML	2.5
15	VIDRIOS Y ESPEJOS
15.1	Vidrio 3 mm	M2	4.0
15.2	Espejos biselados	M2	7.0
16	CUBIERTA					4'.552.240
16.1	Estructura metálica cubierta	KG	1.500	2.260	3'.390.000	062 1/11/89
16.2	Teja ondulada	M2	160	6.928	1'.108.480	065 4/12/89
16.3	Impermeabilización placa maciza de cubierta	M2	32	1.680	53.760	026 11/04/90
16.4	Domos en acrílico	Ileg	81
17	PINTURA
17.1	Pintura sobre pañete	M2	440
17.2	Pintura cubierta A.C	M2	160
17.3	Pintura gris	M2	120
18	CERRADURAS
18.1	Cerradura baño	UN	2
18.2	Cerradura	UN	4
19	OBRAS ESPECIALES
19.1	Cubos en concreto 1x1x1	UN	8
19.2	Cubos en concreto 0.5x0.5x0.5	UN	6
19.3	Banca corrida	ML	6
19.4	Banca barra	ML	37
19.5	(Ilegible)	M2	1.300
19.6	Cuneta concreto .60x1 (ilegible)	ML	70
20	DEMOLICIÓN Y RETIRO
20.1	demolición	GLB
20.2	Retiro de escombros	GLB
20.3	(Ilegible)					100.000
20.4	(Ilegible)	GLB	100.000		100.000
20.5	(Ilegible)	GLB
ELABORACIÓN DE PLANOS					2'.500.000		062 1/11/89
PLANOS DE OBRA				2'.500.000	2'.500.000

Item 21.1 Aseo sólo se observa en el acta de entrega parcial 068 de 5 diciembre de 1989 por $100.000

TOTAL ETAPA I ................................................................................................$49'.958.307

TOTAL ACTAS DE ENTREGA PARCIAL DE OBRA EJECUTADA (062/89+065/89+068/89+026/90), es decir ($24'.095.460 + 14'.544.836,20 + 10'.224.917 + 1'.072.020) =  ...............$49'.937.233,2

En relación con el contrato adicional 01 de 21 de febrero de 1990

Las cantidades de obra y precios unitarios previstas en el contrato adicional son las subsiguientes. La Sala advierte, de una parte, que el acta de entrega de esas obras adicionales se hizo mediante acta (sin número) de 23 de marzo de 1990, por los mismos valores y cantidades que las previstas en el adicional 01, salvo en el rubro 4.4 de concreto de viga de amarre; por lo tanto el valor de obra ejecutada resultó en $24'.339.842,04 (ver fol. 28 c. ppal).

Item	descripción	Unidad	Cantidad	Valor Unitario	Valor total	Acta de entrega
4.	Cimientos
4.1	Concreto Ciclópeo	M3	70	60.000	4.200.000	Sin número 23/03/90
4.2	Acero de refuerzo	Kg	4.094	420	1.719.480	Sin número 23/03/90
4.4	Concreto viga amarre	M3	7	72.340	506.380
6	BASES Y PISOS
6.1	Relleno compactado	M3	1.200	2.800	3.360.000	Sin número 23/03/90
6.2	Placa contrapiso	M2	600	3.720	2.232.000	Sin número 23/03/90
6.4	Piso cemento afinado	M2	21	6.500	136.500	Sin número 23/03/90
6.8	Remate gradas Tolete	ML	640	3.318,90	2.124.096	Sin número 23/03/90
6.9	Cuneta Tipo A	ML	53	4.574,70	242.459,10	Sin número 23/03/90
6.11	Cuneta Tipo C	ML	18	5.744,23	103.396,14	Sin número 23/03/90
6.12	Piso gradas concreto	M2	1460	4.988,98	7.283.910,80	Sin número 23/03/90
16	Cubierta					Sin número 23/03/90
16.1	Estructura metálica	Kg	1300	2.260	2.938.000,oo	Sin número 23/03/90
TOTAL				24.846.222,04		24.339.842,04

(documentos públicos allegados por el Municipio, fols. 57 a 58 y 51 a 52 c. 3).

Del valor total del acta en entrega parcial de obras se restó la amortización del 40% del anticipo ($9'.735.936,82), para un total de valor a pagar por $14'.603.905,22.

Otro punto que tendrá en cuenta la Sala son los reiterados pronunciamientos de esta Secció, en la aplicación del artículo 885 del Código de Comerci, referentes a partir de cuándo puede entenderse que la Administración o el contratista, según su caso, han incurrido en mora en el pago de cuentas de cobro: La jurisprudencia ha considerado en ese punto, con base en la ley, la existencia de un plazo de gracia, "un mes después de pasada la cuenta", tratándose de pago de actas parciales de obra, en aquellos casos en los cuales no se haya estipulado plazo para el pago.

Ahora, regresando a las pruebas, se observa que figuran los siguientes pagos respecto de las actas parciales de obra entregada:

1. Del contrato principal 374 de 1989

EL ACTA 062 EL DÍA 1 DE NOVIEMBRE DE 1989 por $12'.047.730,00 resultado que se obtuvo de restar al valor de la obra ejecutada $24'.095.460,oo, la amortización anticipo (50%) por $12'.047.730,oo. Por información del Jefe de la División Presupuestal en vigencias 1988-1989 se pagó con cargo a esta acta la suma de $12'.047.730 (fol. 132 c. ppal). Y se reajustó el día 16 de abril de 1990 por valor $2'.306.080,09 (fols. 32 a 33 c. ppal). No figura fecha exacta de pago.  

EL ACTA 065 DE 4 DE DICIEMBRE DE 1989 por $7'.272.418,10, resultado que se obtuvo de restar al valor de la obra ejecutada por $14'.544.836,20, la amortización del anticipo (50%) por $7'.272.418,10; y se pagó el día 23 de enero de 1990 la suma de $7'.054.246,10 (fols. 10 y 11 c. ppal y 112 c. 2). y por información del Jefe de la División Presupuestal en vigencias 1988-1989 se pagó al contratista con cargo a esta acta la suma de $7'.272.418,oo (fol. 132 c. ppal). Y se reajustó el día 16 de abril de 1990 en $1'.019.514,20 (fols. 32 a 33 c. ppal).

EL ACTA 068 EL DÍA 5 DE DICIEMBRE DE 1989 por $5'.112.458,50, resultado que se obtuvo de restar al valor de la obra ejecutada $10'.224.917,oo, la amortización del anticipo (50%) por $5'.112.458,50 y se pagó el día 6 de febrero de 1990 la suma de $4'.959.083,50 (fol. 112 c. 2). Por información del Jefe de la División Presupuestal en vigencias 1988-1989 se pagó con cargo a esta acta la suma de $5'.112.458,50 (fol. 132 c. ppal). Y se reajustó el día 16 de abril de 1990 en $1'.450.248,16 (fols. 32 a 33 c. ppal).

FRENTE AL ACTA  026 EL DÍA 11 DE ABRIL DE 1990 no se reportó pago.

1. Del contrato adicional 01 de 1990

El acta mediante la cual se hizo entrega parcial de obra del contrato adicional 01 de 1990, data de:

23 DE MARZO DE 1990 EL ACTA DE ENTREGA PARCIAL ("Adicional"): determinó que el valor de la obra ejecutada por $24'.339.842,04 menos amortización anticipo (40%) por $9'.735.936,82, valor a pagar $14'.603.905,22 (fol. 70 c. 1). Por información del Jefe de la División Presupuestal en vigencias 1988-1989 se pagó una suma  exacta de $14'.603.905,22, aunque no especificó por qué concepto (fol. 132 c. ppal). Y esta acta fue reajustada el día 16 de abril de 1990 en $1'.946.527,75 (fols. 32 a 33 c. ppal). No se observa fecha exacta de pago.

Y AUNQUE LA DEMANDA SE PRESENTÓ EL 1° DE JULIO DE 1992, no operó el fenómeno de caducidad de la acción. En los contratos que deben liquidarse, como es el de obra pública (último inciso art. 287 dcto ley 222 de 1983), pero que no se liquidaron, ha dicho la Sala que el término de caducidad se cuenta sólo a partir del día siguiente en el cual venció el término para que la Administración lo liquidara unilateralmente.

En este caso los hechos ocurrieron de la siguiente manera:

1. - La entrega final de obra - aunque se denominó provisional - se efectuó como ya se vio en el capítulo de hecho probados el día el día 16 de mayo de 1990.
2. - A partir de ese día cuando estaba rigiendo el decreto ley 222 de 1983, y según la jurisprudencia que fue recogida por el legislador en la ley 446 de 1998, las partes tenían 4 meses para liquidar, a falta de estipulación de plazo, el contrato que había terminado normal o anormalmente y que si no acordaban dentro de ese término la Administración lo haría dentro de los dos meses siguientes.
3. - El contrato en estudió no previo término para su liquidación y además las partes no lo liquidaron dentro de los cuatros meses siguientes a su terminación, que vencía el día 17 de septiembre de 1990, pues las obras se entregaron definitivamente y a satisfacción el día 16 de mayo del mismo año; y tampoco la Administración lo liquidó unilateralmente dentro de los dos meses siguientes; pudo liquidarlo hasta el día 18 de noviembre de 1990.
4. - Resulta entonces indiscutible que no operó el fenómeno de la caducidad de la acción, por los hechos que se estudian, porque la demanda se presentó el día 1º de julio de 1992.

Explicativamente las anteriores conclusiones se edifican sobre lo siguiente:

. La jurisprudencia del Consejo de Estado señaló, desde antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y de la ley 446 de 1998, => que a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, correspondía a la Administración efectuarla en forma unilateral, y que sí ésta no lo hacía podía ocurrirse ante el juez del contrato, quien debería definir las prestaciones mutuas entre los contratante y => que la competencia material de la Administración para liquidar el contrato unilateralmente nacía cuando moría la etapa de liquidación bilateral - entre Administración y contratista -, por falta de acuerdo.  

. En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el "término plausible" debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación. En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la Administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que:

'Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta' (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original. ).

. Por tanto, se recaba, que como la demanda se interpuso el día 1 de julio de 1992 antes de que venciera el término de dos años siguientes a la fecha en que la Administración debió liquidar unilateralmente el contrato, 18 de noviembre de 1990,  no operó, como lo afirma el demandado, el hecho jurídico de caducidad de la acción contractual de dos años, prevista en el inciso 7° del artículo 136, original del decreto ley 01 de 1984.

Ahora, para determinar si es cierto o no que la Administración incurrió en mora al pagar las actas parciales de obra, la Sala tendrá en cuenta dos situaciones:

. LA PRIMERA: que frente a una de las actas de entrega parciales de obra: => con cargo al contrato principal 374 de 1989, las números 062 de 1° de noviembre de 1989; 026 de 11 de abril de 1990 y => con cargo al contrato adicional No. 1, el acta de 23 de marzo de 1990, no se probó la fecha del pago con la cual se podría entrar a estudiar sí efectivamente la Administración incurrió en mora. Además las pruebas sólo aluden a que el pago se efectuó con cargo a la vigencia fiscal 1989 - 1990, sin precisar fecha. Se concluye entonces que en ese punto el actor no cumplió con su carga de probar (art. 177 C. P. C.).

Y LA SEGUNDA: que frente a las otras actas de entrega parcial con cargo al contrato principal 374 de 1989, la No 065 de 4 de diciembre de 1989 se pagó el día 23 de enero de 1990 por $7'.054.246,10 y la No 068 del día 5 de diciembre de 1989 se pagó el día 6 de febrero de 1990 por $4'.959.083,50.

Por lo anterior, aplicando el término de un mes previsto en el artículo 885 del Código de Comercio, para el pago de cuentas de cobro, sobre las sumas pagadas con cargo a las actas de entrega parcial de las cuales se reportaron pagos, la Sala encuentra, de un lado, que frente al acta 065 de 4 de diciembre de 1989, el Municipio de Arauca debió pagar a mas tardar el 4 de enero de 1990 y pagó el día 23 siguiente, es decir se presentó mora de 18 días, mientras que frente al acta 068 de 5 de diciembre de 1989, la entidad contratante debió pagar a más tardar el 5 de enero de 1990 pero canceló el 6 de febrero de 1990, es decir, con mora de 1 mes y 1 día. Por lo visto queda probado el hecho de incumplimiento, por mora, en el pago de esas sólo dos cuentas, no sobre las otras.

b.

INCUMPLIMIENTO POR EL PAGO DEL REAJUSTE

Al respecto la Sala advierte que en el contrato 374 de 1989 las partes estipularon, en las CLÁUSULAS 8 y 22, que el REAJUSTE DE PRECIOS POR VARIACIONES EN LOS COSTOS requeriría de dos actuaciones concurrentes y complementarias:

1. la primera: la suscripción del acta por las partes y
2. la segunda: el reconocimiento de aquel por parte del Municipio, mediante resolución motivada.

Probatoriamente se estableció que, en efecto, las partes contratantes, en aplicación a la cláusula a la cual se hace referencia, suscribieron el acta de reajuste No. 019 de 16 de abril de 1990 frente a las actas de obras 062, 065, 068 de 1989, 023 y 026 principal y adicional de 1990 por un total de $6'.995.185,94 y que el Municipio de Arauca mediante la resolución 1.720 del 14 de junio de 1991 reconoció al contratista dicha suma, imputó el pago al programa IV, subprograma 25, de la vigencia presupuestal 1991-1992; este acto se notificó el día 14 de junio de 1991 (documento público, fol. 38 y vto c. ppal).

La Sala encuentra, a diferencia de lo sostenido por el demandado, que la reclamación por las pretensiones primera y séptima, se hizo en oportunidad, toda vez que el acto administrativo se notificó el 14 de junio de 1991 y la demanda se presentó el 1° de julio de 1992 (documento público, fols. 32 y 33 c. ppal), es decir dentro de los dos años siguientes.

Dado que el reconocimiento y la orden de pago del reajuste están contenidos en un acto administrativo, la Sala recuerda que el artículo 64 del C. C. A  prevé que dicho acto jurídico posee carácter ejecutivo y ejecutorio cuando quede en firme, al concluir el procedimiento administrativo. Así entonces, en este caso la Administración entró en mora a partir del 18 de junio de 1991, es decir al día siguiente de que ese acto cobró firmeza, y a pesar de ello la Administración incurrió en incumplimiento de su deber de pago.

Legalmente ese deber de pago se deriva de los conceptos de contrato conmutativo en el cual cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez y de contrato bilateral en el cual las partes se obligan recíprocamente  (arts. 1.498 y 1.496 C. C.); y del tratamiento que el decreto ley 222 de 1983 hizo sobre el reajuste de precios en los contratos de obra pública, tanto a precios unitarios como global (art. 82). Particularmente, de las cláusulas de forma de pago referente a que la cancelación se haría contra acta de entrega parcial de obras y de la de revisión de precios pues el reajuste se reconocería por el Municipio contratante a través de acto administrativo previa suscripción de acta de las partes (CLÁUSULAS 8ª y 22ª), se deriva la obligación de la Administración; la cual fue incumplida como así se demostró.

El incumplimiento de la obligación de pago oportuno por parte de la Administración, generó daños al particular contratista quien habiendo celebrado contrato oneroso cuyo objeto, visto desde un punto de vista general, era la obtención de "la utilidad de ambas contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro" (art. 1.497 C. C.), no obtuvo el pago de reajustes no obstante haber sido pactado en el contrato y reconocido por la entidad contratante, previa satisfacción de los supuestos previstos en las citadas cláusulas contractuales..

De otra parte, debe tenerse en cuenta lo previsto en la ley 153 de 1887, respecto a que las infracciones contractuales deben castigarse con la ley vigente a su ocurrencia. En efecto:  "ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.  Exceptúanse de esta disposición: (  ) 2º. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido".

Por lo tanto y para el caso, la indemnización por mora en el pago de dinero se aplicará el Código de Comercio teniendo en cuenta que el Estatuto contractual vigente al momento de ocurrencia de los hechos, decreto ley 222 de 1983, no reguló el tema de la mora; así lo explicó la Sala  en sentencia proferida el día 9 de octubre de 2003

 :

 "El Decreto 222 de 1983, derogado por la ley 446 de 1998, no contenía una previsión dirigida a regular la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato.  Por ello, correspondió a la jurisprudencia determinar la forma en que debía interpretarse la falta de regulación. Distintas fueron, entonces, las posiciones adoptadas.  En una primera época, como lo registra la Corte Constitucional  en la sentencia C-892 del 22 de agosto de 2001, "...se le reconocía a la Administración el privilegio de no pagar intereses de mora, amparándose en el criterio de la inexigibilidad de lucrum cessans...", bien por la semejanza que se encontraba entre el fisco y los menores de edad, en el derecho regio, bien por la necesidad que luego planteó la jurisprudencia de considerar los principios del control parlamentario del gasto público, de la especialidad de las partidas y de la inexistencia de la mora culposa por retardo en el pago. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a finales de la década de los setenta, entendió, sin embargo, que nada impedía a las entidades estatales pactar intereses de mora. Como lo explica la Corte Constitucional en el fallo citado, "...este privilegio fiscal de no pagar intereses de mora tuvo sus primeros reveses.. con la necesaria implementación del régimen de la contratación pública, por cuanto resultaba contrario a la estructura sinalagmática que tenían y tienen los contratos estatales y, en consecuencia, violatorio de los principios consubstanciales al contrato como son los de reciprocidad o equivalencia económica y buena fe", luego de la entrada en vigencia del Decreto 222 de 1983, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que, por no existir autorización expresa en el régimen de contratación, las entidades estatales no podían pactar intereses en los contratos administrativos, de manera que, frente al incumplimiento de aquéllas, el contratista particular estaba obligado a acudir ante las autoridades judiciales competentes, a fin de solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la mora.  Consideró, en efecto, que "...los intereses moratorios no constituyen un factor determinante de los costos, ni, estrictamente, forman parte del equilibrio financiero, tal como está regulado por el Estatuto Contractual vigente." Por su parte, la Sección Tercera en sentencia del 13 de mayo de 1988 (expediente 4303), optó por la aplicación tanto del artículo 1617 del C. C., como del artículo 884 del C. de Co., normas que permitían llenar los vacíos de la legislación especial, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto".

La pretensión de condena a indemnizar los perjuicios causados con "intereses de mora" para su prosperidad requiere, en primer término, de la prueba de que el deudor omitió el cumplimiento de una obligación exigible, para lo cual es indispensable demostrar el acaecimiento de esta última condición y que no obstante la ocurrencia de la exigibilidad, el obligado no cumplió.

Particularmente, se probaron los siguientes hechos:

. la fecha en que la Administración debió pagar las actas parciales; y

. las fechas de suscripción del acta de reajuste y del acto administrativo de reconocimiento del reajuste, tal como lo preveía el contrato se determinaron en forma exacta el valor individual y total de los reajustes, las actas sobre las cuales recaía, y el índice de reajuste; que las partes incluso suspendieron la obra a la espera de la aprobación del registro presupuestal para el pago del reajuste y que el contratista cruzó con la entidad contratante y esta también a su interior, varias comunicaciones sobre la necesidad de pago por dicho valor.

En consecuencia, las súplicas de indemnización - por la omisión de pago y por la mora en el pago - se fundamentan en conductas irregulares de incumplimiento contractual, que afectan el patrimonio de quien sufre las consecuencias de esa conducta de infracción al contrato; en este caso el contratista.

AHORA, RESPECTO DE LA TASA DE INTERÉS APLICABLE Y EL PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA MORA la Sala tendrá en cuenta las siguientes circunstancias:

. Que el contrato 374 de 1989 y su adicional 01 de 1990 se celebraron y ejecutaron en vigencia del decreto ley 222 de 1983.

. Que el contrato principal y el adicional no contienen pacto de la tasa de interés moratorio.

. Que en la demanda, el contratista solicitó el pago de los intereses de mora más altos permitidos por las autoridades monetarias

. Que los intereses sobre la suma debida y no pagada se causaron una parte bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 y la otra parte de intereses bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, toda vez que el artículo 38 de la ley 153 de 1887 señala que la infracción a los contratos se sanciona de acuerdo con la norma vigente cuando ocurre el hecho.

=> LA MORA CAUSADA BAJO LA VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983 se liquidará el interés bancario moratorio regulado en el Código de Comercio, como ya se explicó antes, porque dicho Estatuto Contractual no reguló el tema y por tanto debe acudirse a la norma que definió tal materia;  para lo cual se reitera la sentencia de la Sala, anteriormente citada, del 9 de octubre de 200:

=> Y LA MORA CAUSADA BAJO EL NUEVO ESTATUTO CONTRACTUAL, LEY 80 DE 1993, se liquidará conforme lo señala esta ley en armonía con su reglamentario, 679 de 1994; así:

. El inciso 2, numeral 8, artículo 4 de la ley 80 de 1993, prevé: "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado".

. El artículo 1° del decreto reglamentario 679 de 1994 establece: "DE LA DETERMINACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4°, numeral 8° de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos."

De acuerdo con lo anterior, la Sala se aparta del valor calculado por los peritos y accede a lo pedido por la parte demandante; y se aparta de la experticia porque los auxiliares de la justicia, ni advirtieron los dos períodos diferenciados de mora, teniendo en cuenta que ella ocurrió en una parte dentro de la vigencia del decreto ley 222 de 1983 y otra parte de la mora acaeció dentro de la ley 80 de 1993; y además se limitaron a actualizar el capital que consideraron no pagado, a liquidar intereses legales corrientes bancarios y convertirlos a parámetros de unidades UPACS, las cuales se utilizaban para esa época pero para negocios de compra de vivienda hipotecaria, objeto que es ajeno al contrato en estudio.  

D.2.  PRETENSIONES 2, 3, 4 y 6.

La Sala reitera que esas súplicas procesales versan sobre el incumplimiento negocial del contrato 374 de 1989 y de su adicional 01 de 1990 por las siguientes conductas omisivas:

1. - no pago del precio de obras complementarias;
2. - no celebración de un nuevo contrato, y
3. - sobrepasar el límite de la cuantía de los contratos adicionales, no realización de registro presupuestal para dicho pago en contradicción del artículo 58 del decreto ley 222 de 1983; y
4. - no dar la orden de reiniciación de obras.
5. · EN CUANTO AL HECHO DE OBRAS COMPLEMENTARIAS:

a. Como ya lo advirtió la Sala, las pruebas procesales muestran que durante la ejecución del contrato de obra, A PRECIOS UNITARIOS, acaecieron hechos vinculados directamente con el objeto y cantidades previstas en los contratos principal y adicional (en valor y plazo), y otros hechos también vinculados con dichos contratos, por ejecución de mayores cantidades de obra, ejecutadas por el contratista a ruego de la Administración y a su recibo a satisfacción.

En lo que atañe al punto a definir en este capítulo, se recuerda que la mayor cantidad de obra en los contratos de obra celebrados a precios unitarios, y en vigencia del decreto ley 222 de 1983, se entiende como obra contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado. Tal aserto proviene de la misma definición legal, contenida en dicho estatuto (art. 89) que los define como "aquellos en lo cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor  total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

Esa forma de pago, a precios unitarios, autorizada por el legislador, se concluye o define por una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas; buscó el legislador de 1983 que en los contratos de obra el pago se efectuará, en principio, a su terminación y una vez hecha la liquidación, pues su artículo 82, se recaba,  indica que la obra podía pagarse: por un precio global; por precios unitarios, determinando el valor de la inversión; por el sistema de Administración delegada; por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y mediante el otorgamiento de concesiones. Y si bien como ya lo expresó la Sala al inicio de las consideraciones, en la práctica los contratantes han acudido a fijar en la cláusula de pago imputaciones parciales con base en liquidaciones parciales, ellas habrán de tenerse en cuenta en la liquidación final, que en esa época también estaban autorizadas, indirectamente, por el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 cuando señalaba que en las diligencias de liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, entre otros.

b. El material probatorio es conclusivo de que el demandante sí ejecutó obras complementarias con cargo a dichos contratos, principal y adicional:

DE UNA PARTE: En el Acta 39 de 4 de diciembre de 1989 consta que el  contratista solicitó la aprobación de varias obras (cimientos; bases y pisos; cubierta) las cuales se hacen necesarias para la ejecución de la primera parte de la obra por un valor de $24'.846.222,04; y que dicha solicitud le fue aprobada por la Secretaría de Obras Públicas (documento público, fols. 19 y 20 c. ppal).

En el acta 027 consta que la obra se suspendió a partir de 5 de diciembre de 1989 y se señaló que quedan vigentes para las partes contratantes, las obligaciones adquiridas por ellas en el contrato original" (documento público, fols. 23 y 24 c. ppal).  La ejecución de la obra se reinició, después de la celebración de ese contrato, el día 20 de marzo de 1990, así consta en Acta sin número (documento público, fol. 27 c. ppal).

Y DE OTRA PARTE:  El día 15 de abril de 1990, el contratista presentó relación de cantidades de obra y precios unitarios por $23'.702.703,50 (documento privado aportado por el municipio por reposar en sus archivos, fols. 59 a 60 c. 3); y le comunicó al Alcalde del Municipio de Arauca, en la misma fecha, "el resultado definitivo en las obras complementarias ejecutadas no contratadas que hicieron parte de la construcción de las obras en su primera etapa" y añadió "es mi interés señor Alcalde solicitar a través de ésta y por su conducto, hacer lo pertinente para poner en claro la situación del contratista, en el manejo de este evento, buscando la salida más adecuada en el menor tiempo posible" (documento aportado por el municipio, fol. 72 c. 3)

El día siguiente, 16 de abril de 1990, las partes contratantes y los intervinientes y con el visto bueno del alcalde dejaron constancia y aprobaron las obras a realizar; así consta en el Acta de obras complementarias 001: "PRIMERO. Que el Ing. José Tomás Arias Pinzón, ha solicitado en oficio de fecha abril 15 de 1990 la aprobación de las obras complementarias y/o accesorias indicadas a continuación: bases y pisos, instalaciones hidráulicas, instalaciones eléctricas, mampostería, carpintería metálica, pintura, otros, argumentando entre otra razón que la inversión de las obras del contrato inicial no tendrían sentido ni uso adecuado, sin la realización de obras complementarias. Se señaló también que la solicitud de obras complementarias se estudió y se aprobó por la Secretaría de Obras Públicas Municipales y que por lo tanto se concedió la aprobación de ejecución "de obras complementarias y/o accesorias solicitadas" por parte de esta.

El día 17 de abril de 1990 la obra se suspendió temporalmente mediante Acta 021, para esperar la aprobación de cantidades de obras complementarias y la respectiva disponibilidad presupuestal para la ejecución de las mismas; se dejó constancia sobre la vigencia de las obligaciones adquiridas por las partes en el contrato original (documento público, fols. 34 y 35 c. ppal).

Luego el día 16 de mayo de 1990, se efectuó la entrega que denominaron parcial, pero resultó ser definitiva como ya se estudio; se indicó en el acta "que están de acuerdo con el Acta de Obras Complementarias suscrita el 16 de abril de 1990"

De la comparación entre el objeto de la obras contratadas en el contrato principal y en el contrato adicional, con las obras que el actor denomina complementarias y que resultaron ser mayor cantidad de obra, según acta 001 de 16 de abril de 1990; se observa que ellas están referidas a ítems de necesaria ejecución, connaturales al objeto contractual de aquellos contratos, principal y adicional; la Sala se refiere concretamente a los ítems:

ITEM	DESCRIPCIÓN	UN	CANT	V/UNIT	V/TOTAL
8	INSTALACIONES ELECTRICAS			11'.986.290,00
8.1ª	A.S. Tablero general-TD1	ML	61	14.430
8.1b	A.S. Tablero general-Cn7	ML	71	4.290
8.1c	A.Transformador a T.G	GLB	643.650
8.6	Caja de inspección empalme	UN	4	50.000
8.7	Caja de inspección alumbrado	UN	4	35.000
8.8	Tablero general	UN	1	887.670
8.9	Tablero distribución (1)	UN	1	400.400
8.10	Tablero control y medida	UN	1	619.500
8.11	Subestación de 30 KVA	UN	1	2'325.000
8.12	Reflectores de alambre 220V - HG	UN	40	101.530
8.13	Reflector Escenario RH	UN	5	172.500
8.14	Luminaria pública ZR-250W	UN	3	150.750
8.15	Poste concreto de 12 mts	UN	2	104.650
9	MAMPOSTERÍA			914.800,00
9.1	Pañete sobre muros	M2	130	2.600
9.4	Muro malecón	ML	56	10.300
12	CARPINTERÍA METÁLICA			1'.603.340,00
12.5	Baranda zonas espectadores	ML	73	17.580
17	PINTURA			3'.285.356,00
17.1	Graniplast	M2	730	2.950
17.3	Pintura de muros esmalte	M2	352	2.398
20	OTRAS OBRAS Y ASEO			500.000
20.1	Caseta tablero general	GLB	300.000
20.2	Aseo general	GLB	200.000

Lo mismo ocurre con las restantes cantidades mayores de obra, COMPLEMENTARIAS, que corresponden a ítems por conceptos o descripciones también indicados en el contrato principal y/o en el adicional; la Sala se refiere a las siguientes:

ITEM	DESCRIPCIÓN	UN	CANT	V/UNIT	V/TOTAL
6. BASE	BASES Y PISOS			5'073.377,50
6.1	Relleno mat. Seleccionado	M3	609	4.110
6.2	Placa Contrapiso e=0.10	M2	382	5.955
6.8	Remate gradas tolete	ML	68,5	4.315
7.	INSTALACIONES HIDRÁULICAS			339.540,00
7.1	Acometida	ML	30	11.318
12	CARPINTERÍA METÁLICA			1'.603.340,00
12.4	Frontón a cubierta	ML	10	32.000
17	PINTURA			3'.285.356,00
17.2	Pintura cubierta	M2	120	2.398

Valor total de las mayores cantidades de obra. Estas obras "complementarias" fueron entregadas a satisfacción del Municipio demandado, el día 16 de mayo de 1990 mediante pre-acta sin número, pero por un valor de $22'.653.590,oo, menor al afirmado en la demanda $23'.702.703,50.  (ver documentos públicos en original, fols. 31 y 36 a 37 c. ppal).

Ahora, para la Sala es claro que la reclamación de incumplimiento contractual por no pago de esas obras, y por la indemnización ocasionado con el no pago de la misma debe prosperar por lo siguiente:

1. el contrato era a precios unitarios (dcto ley 222 de 1983);
2. el municipio le exigió al contratista la ejecución de las "complementarias",
3. le indujo a creer que le pagaría cuando hiciese la apropiación como claramente se evidencia del contenido del acta 001 de 16 de abril de 1990 mediante la cual se autorizaron y aprobaron las obras a realizar;
4. le suspendió luego, mediante el acta 021 de 17 de abril de 1990, la ejecución de las obras complementarias a la espera de la respectiva disponibilidad presupuestal; y
5. le respondió el día 23 de agosto de 1990 que está a la espera de disponibilidad presupuestal para el pago de actas complementarias, en atención a la imposibilidad legal de exceder el límite porcentual y cuantitativo de las adiciones del contrato (una mitad de la cuantía original mas el valor de los reajustes efectuados a la fecha de suscripción del contrato adicional, art. 58 dcto ley 222/83) ya cubierto con el monto del precio del contrato adicional 01 de 1990 y a la prohibición de celebrar contratos sin registro presupuestal (art. 46 ib).

Dilucidado este punto, la Sala advierte que hay lugar a declarar responsable contractualmente a la Administración demandada, por hechos ocurridos en vigencia de la Constitución de 1886, con base en el principio de garantía del patrimonio y en el contrato como ley de las partes.

Esa declaratoria de responsabilidad contractual deviene del hecho de incumplimiento contractual del municipio demandado por no pagar las mayores cantidades de obra, incumplimiento que quebrantó ese principio y la ley de las partes.

La responsabilidad deviene de tal infracción,

1. Y NO COMO DICE LA DEMANDA, DE LOS HECHOS RELATIVOS A NO HABER CELEBRADO OTRO CONTRATO ADICIONAL, POR SOBREPASARSE EL LÍMITE DE CUANTÍA DE LOS CONTRATOS ADICIONALES, DE EFECTUAR PREVIO REGISTRO PRESUPUESTAL, Y NO HABER ORDENADO LA REINICIACIÓN DE LAS OBRAS:

. Porque no se trataba de obras con nuevo objeto sino de mayor cantidad de obras de las pactadas en los  contratos, principal y adicional, que fueron celebrados a precios unitarios y respecto de los cuales el precio se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas.

. Porque no es cierto de que se sobrepasó el límite de adición previsto en el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 que señalaba que el contrato adicional no podía exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional, porque las obras complementarias fueron mayor cantidad de obra de las pactadas y para satisfacer el objeto de obra contratado, y no obras con nuevo objeto en relación con el contrato principal..

. Porque no se trasgredieron la Carta de 1886 y la ley 38 de 1989 sobre legalidad del gasto, toda vez que sí fue decretado; otra cosa fue que resultó insuficiente situación. Ante tal situación aparece un amparo legal de la contratación, como es el relativo a que el citado artículo 89 de decreto ley 222 de 1983 señala que el valor final del contrato de obra a precios unitarios sería el de multiplicar el valor de cada ítem por la cantidad de obra ejecutada, autorizando así la complementación del gasto dentro de la vigencia fiscal en la cual se determinara el valor final de la obra. Y como ello no ocurrió se definirá mediante sentencia judicial, por la cual se reconoce un crédito.

. Porque aunque el contrato se suspendió, dizque por falta de autorización presupuestal, y la Administración no dio orden de reiniciación, tal circunstancia no tiene incidencia en la responsabilidad contractual pedida, porque como ya se ha insistido el daño alegado por el contratista demandante se fundamentó en la falta de pago de la mayor cantidad de obra, entre otros.

D.3. PRETENSIONES INDEMNIZATORIAS:

Octava a Décima Segunda

La demanda deprecó la indemnización de los siguientes perjuicios: los causados con la mora en el pago de actas parciales de obra; los ocasionados por el no pago del valor de los reajustes y la mora en su pago; y los sufridos por el no pago de las mayores cantidades de obra y los perjuicios causados.

Para la indemnización de esos perjuicios la demanda solicita: => la liquidación de intereses moratorios a la tasa más alta permitida por las autoridades monetarias sobre cada una de las sumas debidas desde que son exigibles hasta el pago, y subsidiariamente el pago de cualquier suma indemnizatoria que resulte probada; => la indemnización total que determinen los peritos; => la actualización o indexación de las sumas a la fecha en que se pague (art. 178 C. C. A.) y => los intereses comerciales a partir de la ejecutoria de la sentencia (arts. 176 y 177 C. C. A.).

La Sala accederá a indemnizar en concreto dicho perjuicios.

Antes de proceder a estudiar la forma de indemnizarlos, la SALA ADVIERTE QUE ES IMPROCEDENTE ESTUDIAR LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA (cualquier otra suma indemnizatoria) porque la principal (intereses moratorios) resultará  próspera.

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS:

1. POR LA MORA EN EL PAGO DE ACTAS PARCIALES:

Recuérdese, que en relación con el acta 065 de 4 de diciembre de 1989, el municipio de Arauca pagó tardíamente $7'.054.246,10, con 18 días de mora; y que frente al acta 068 de 5 de diciembre de 1989 igualmente pagó con retardo $5'.112.458,50, con 1 mes y 1 día de mora. La mora se indemnizará aplicando los intereses comerciales moratorios, y de acuerdo con lo antes explicado.

Para los meses de enero y febrero de 1990, el interés corriente bancario fue del 36.15% efectivo anual, de acuerdo con la resolución 1.361 de 3 de mayo de 1989 expedida por la Superintendencia Bancaria, vigente entre el 3 de mayo de 1989 y el 24 de mayo de 1990; y de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio (sin reforma de la ley 510 de 1999, art. 111), el interés moratorio bancario equivalía al doble de ese interés corriente, es decir 72.30% anual, pero como no podía exceder el límite de usura que se fijó para todo el año de 1990, en 65.85% (resolución 714 de 1991 de la S. I. B.), la Sala liquidará los intereses moratorios sobre esas sumas, con una tasa de interés moratorio del 65.85% anual efectiva (0.182916666% diario). Y luego los resultados serán actualizados aplicando I. P. C., final el último conocido a la fecha en que se expide esta sentencia, e inicial el correspondiente a los meses de enero y febrero de 1990, respectivamente y se utilizará la fórmula de renta actualizada empleada por la jurisprudencia.

Se advierte que en aquellos casos en los cuales se aplican intereses bancarios no se indexa la suma histórica toda vez que dentro de estos intereses está incluido el factor de corrección monetaria.  

En relación con el acta 065 de 4 de diciembre de 1989, el municipio de Arauca pagó la suma de $7'.054.246,10 con 18 días de mora (= 0,032924999), que equivalen a $12.903,39. Y frente al acta 068 de 5 de diciembre de 1989 pagó la suma de $5'.112.458,50 con 1 mes y 1 día de mora (= 0,056704166) que equivalen a $289.897,69. Ahora se procede a actualizar esas sumas con los índices indicados:

Ra = $12.903,39  x  148,75  =  $117.033,74

                                        16,3921  

Ra = $289.897,69 x   148,75  = $2'.536.604,78

                                         16,9936

TOTAL A INDEMNIZAR POR PAGO TARDÍO DE ACTAS PARCIALES DE OBRA: $2'.653.638,52.

2. POR EL NO PAGO DEL REAJUSTE Y LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR DICHO INCUMPLIMIENTO:

El actor solicitó además del pago de la suma de dinero adeudada, lo correspondiente a la actualización monetaria de dicha suma y los intereses moratorios producidos por ella, en el período comprendido entre la exigibilidad de la obligación y el pago efectivo.

De acuerdo con lo expuesto, los principios generales de la contratación estatal y el hecho de que el incumplimiento contractual ocurrido por el no pago de los reajustes no le es atribuible al actor, éste tiene derecho a la actualización de la suma adeudada (I. P. C) y el pago de los intereses moratorios causados desde el día 18 de junio de 1991, es decir del día siguiente en que quedó en firme la resolución 1.720 de 14 de 1991, que le reconoció y ordenó pagar al contratista los reajustes; para ello, entonces, se actualizará el capital debido de reajustes y se le liquidarán los intereses moratorios correspondientes.

a.   Actualización: Se realizará sobre el capital insoluto, $6'.995.185,94; por el tiempo comprendido entre los meses de junio de 1991 - fecha de la obligación incumplida - y febrero de 2004 - último conocido a la fecha de esta sentencia - y con el índice promedio acumulado de precios al consumidor certificado por el DANE.

V.P  =  Vh  índice final

                                índice inicial.

Donde:

1. Vh = valor histórico;
2. Índice inicial = I. P. C vigente para la fecha en que la entidad demandada incumplió la obligación; e
3. Índice final = I. P. C vigente y conocido a la fecha de la presente sentencia.

V.P =  6'.995.185,94 x 146,75    = $41'.901.163.78

                                                     24.4831

b. Intereses moratorios.  Se hará, como ya se explicó, en dos períodos: intereses causados antes de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y causados dentro de su vigencia:

  Antes de la ley 80 de 1993 : desde junio de 1991 hasta 31 diciembre de 1993, día anterior en el cual empezó a regir dicha ley 80 (art. 81, inciso 3º), se liquidará con base en el interés bancario moratorio.

Período	Valor histórico	Valor aplicando tasa moratoria bancaria (respetando límite de usura)
18 Jun/91 a 31 Dic/91	6'995.185,94	1° marz/91-27 feb/92: 65.85% anual res. 714 y 715/91: $2'456.709,30
Ene-dic/92	6'995.185,94	1° ene-27 feb: 65.85% anual res. 714/91:........................$767.721,65 28 feb- 29 abr: 67.86% anual res. 734 y 735/92:.........$1'.186.733,29 30 Abr- 30 jun: 63.90% anual res. 1.541 y 1.542/92:.. $1'.117.480,95 1° jul- 30 Ag: 61.84% anual res. 2.567 y 2.568/92:......... $720.970,49 31 ag- 31 Oct: 56.41% anual res. 3.423 y 3.424:.............$986.496,09 1° nov- 31 dic: 52.90% anual res. 4.487 y 4.488/92:....... $616.742,22 TOTAL Año 1992.........................................................$5'.396.144,69
Ene-dic/93	6'995.185,94	1° ene-28 feb: 54.34%  anual res. 5.393 y 5.394/92: ....$633.530,67 1° marz-30 abr: 54.54% anual res. 0626 y 0627/93:......$635.862,40 1° may-30 jun: 55.87% anual res. 1.299 y 1.300/93:......$651.368,39 1° jul-31 ag: 56.26% anual res. 2.150 y 2.151/93:..........$655.915,26 1° sept-31 oct: 56.40% anual res. 2.880 y 2.881/93……$657.547,47 1° nov-31 dic: 56.83% anual res. 3.542 y 3.543/93........$662.560,69 TOTAL Año 1993..........................................................$3'.896.784,88
Sub-total intereses de mora........................................................$11'.749.638,97

Liquidación de intereses después de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993: desde 1º de enero de 1994 hasta marzo de 2004 (fecha en la cual se dicta esta sentencia). Se recuerda que se liquidarán conforme a la ley actual de contratación estatal a pesar de que el contrato se celebró en vigencia del decreto ley 222 de 1983, porque la infracción a los contratos se sanciona de acuerdo con la norma legal vigente a la infracción, que no coincide siempre con la de su celebración (art. 38,2 ley 153 de 1887).  En consecuencia la mora causada a partir de 1º de enero de 1994 - cuando empezó a regir la ley 80 de 1993 - la tasa será la prevista en el artículo 4 ordinal 8 de la ley 80 de 1993, es decir el doble del interés legal sobre el capital histórico actualizado (art. 1º dcto reglamentario 679 de 1994),

Período	Valor histórico	I.P.C del año inmediatamente anterior	Valor histórico actualizado	Valor aplicando tasa del 12% anual
Ene-dic/94	6'.995.185,94	Año 1993:22.60 $1'.580.912,02	$8'.576.097,86	$1'.029.131,75
Ene- dic/95	6'.995.185,94	Año 1994:22.59 $1'.580.212,50	$8'.575.398,44	$1'.029.047,81
Ene- dic/96	6'.995.185,94	Año 1995:19.46 $1'.361.263,18	$8'.356.449,12	$1'.002.773,89
Ene-dic/97	6'.995.185,94	Año 1996:21.63 $1'.513.058,71	$8'.508.244,65	$1'.020.989,35
Ene-dic/98	6'.995.185,94	Año 1997:17.68 $1'.236.748,87	$8'.231.934,81	$987.832,17
Ene-dic/99	6'.995.185,94	Año 1998:16.70 $1'.168.196,05	$8'.163.381,99	$979.605,83
Ene-dic/00	6'.995.185,94	Año 1999:9.23 $645.655,66	$7'.640.841,6	$916.900,99
Ene- dic/01	6'.995.185,94	Año 2000: 8.75 $612.078,76	$7'.607.264,7	$912.871,76
Ene-dic/02	6'.995.185,94	Año 2001: 7.65 $535.131,72	$7'.530.317,66	$903.638,11
Ene- dic/03	6'.995.185,94	Año 2002: 6.99 $488.963,49	$7'.484.149,43	$898.097,93
Ene-feb 2004	6'.995.185,94	Año 2003:6.49 60 días equivalen a 1.081666667 $75.664,59	$7'.070.850,53	$141.417,01
Sub-total intereses de mora:      $9'.822.306,6

El valor a reconocer al demandante por el incumplimiento del municipio de Arauca en el pago de reajustes comprende:

-   la suma debida actualizada:......$41'.901.163,78 y  

-   los intereses moratorios:........... $21'.571.945,57  

TOTAL A INDEMNIZAR POR ESOS CONCEPTOS: $63'.473.109,35.

3. POR LA MAYOR CANTIDAD DE OBRAS.

Su valor, definido en $22'.653.590,oo, se actualizará y además a dicho valor histórico se le liquidarán intereses moratorios en dos periodos: => el primero mientras estuvo vigente el decreto ley 222 de 1983 con la tasa bancaria moratoria y => el segundo bajo la vigencia de la ley 80 de 1993 conforme a su decreto reglamentario 679 de 1994.

a. Actualización:

V.P  =  Vh  índice final

                          índice inicial.

Donde:

1. Vh = valor histórico;
2. Índice inicial = I. P. C vigente para la fecha en que la entidad demandada debió cancelar el capital adeudado (abril de 1990); e
3. Índice final = I. P. C vigente y conocido a la fecha de la presente sentencia (febrero de 2004).

V.P =  $22'.653.590,oo x 148,75    = $187'.345.189,3

                                               17,9783

b. Rédito: Dos períodos

PRIMERO: Antes de la ley 80 de 1993: desde abril de 1990 hasta 31 diciembre de 1993, día anterior en el cual empezó a regir dicha ley 80 (art. 81, inciso 3º), se liquidará con base en el interés bancario moratorio.

Período	Valor histórico	Valor aplicando tasa moratoria bancaria (respetando límite de usura)
16 abril/90 a 31 Dic/90	22'.653.590,oo	1° abr-24 may: 60.69% anual res. 1.360 y 1.361/89:..... $2'.062.269,56 25 may-31 dic: 62.97% anual res. 1.850 y 1.851/90:..... $8'.519.354,46 TOTAL Año 1990.........................................................$10'.581.624,02
Ene-dic/91	22'.653.590,oo	1° ene-28 feb: 62.97% anual res. 1.850 y 1.851/90:...$2'.377.494,27 1° marz-31 dic: 65.85% anual res. 714 y 715/91:......$12'431.157,51 TOTAL Año 1991.......................................................$14'.808.651,78
Ene-dic/92	22'.653.590,oo	1° ene-27 feb: 65.85% anual res. 714/91:....................$2'.486.231,50 28 feb- 29 abr: 67.86% anual res. 734 y 735/92:.........$3'.843.181,54 30 Abr- 30 jun: 63.90% anual res. 1.541 y 1.542/92:...$3'.618.911,00 1° jul- 30 Ag: 61.84% anual res. 2.567 y 2.568/92:......$2'.334.830,00 31 ag- 31 Oct: 56.41% anual res. 3.423 y 3.424:.........$3'194.722,53 1° nov- 31 dic: 52.90% anual res. 4.487 y 4.488/92:....$1'.997.291,51 TOTAL Año 1992.......................................................$17'.475.168,08
Ene-dic/93	22'.653.590,oo	1° ene-28 feb: 54.34%  anual res. 5.393 y 5.394/92:....$2'.051.660,13 1° marz-30 abr: 54.54% anual res. 0626 y 0627/93:.....$2'.059.211,33 1° may-30 jun: 55.87% anual res. 1.299 y 1.300/93:....$2'.109.426,78 1° jul-31 ag: 56.26% anual res. 2.150 y 2.151/93.........$2'.124.151,62 1° sept-31 oct: 56.40% anual res. 2.880 y 2.881/93….$2'.129.437,46 1° nov-31 dic: 56.83% anual res. 3.542 y 3.543/93......$2'.145.672,53 TOTAL Año 1993.......................................................$12'.619.559,85
Sub-total intereses de mora:..........................$55'485.003,73

SEGUNDO PERIODO: Después de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, desde 1º de enero de 1994 hasta marzo de 2004 (fecha en la cual se dicta esta sentencia). Se liquidarán conforme a la ley actual de contratación estatal; en consecuencia la tasa será la prevista en el artículo 4 ordinal 8 de la ley 80 de 1993, es decir el doble del interés legal sobre el capital histórico actualizado (art. 1º dcto reglamentario 679 de 1994)

Período	Valor histórico	I.P.C del año inmediatamente anterior	Valor histórico actualizado	Valor aplicando tasa del 12% anual
Ene-dic/94	22'.653.590,oo	Año 1993:22.60 $5'.119.711,34	$27'.773.301,34	$3'.332.796,16
Ene- dic/95	22'.653.590,oo	Año 1994:22.59 $5'.117.445,98	$27'.771.035,98	$3'.332.524,31
Ene- dic/96	22'.653.590,oo	Año 1995:19.46 $4'.408.388,61	$27'.061.978,61	$3'.247.437,43
Ene-dic/97	22'.653.590,oo	Año 1996:21.63 $4'.899.971,51	$27'.553.561,51	$3'.306.427,38
Ene-dic/98	22'.653.590,oo	Año 1997:17.68 $4'.005.154,71	$26'.658.744,71	$3'.199.049,36
Ene-dic/99	22'.653.590,oo	Año 1998:16.70 $3'.783.149,53	$26'.436.739,53	$3'.172.408,74
Ene-dic/00	22'.653.590,oo	Año 1999:9.23 $2'.090.926,35	$24'.744.516,35	$2'.969.341,96
Ene- dic/01	22'.653.590,oo	Año 2000: 8.75 $1'.982.189,12	$24'.635.779,12	$2'.956.293,49
Ene-dic/02	22'.653.590,oo	Año 2001: 7.65 $1'.732.999,63	$24'.386.589,63	$2'.926.390,75
Ene- dic/03	22'.653.590,oo	Año 2002: 6.99 $1'.583.485,94	$24'.237.075,94	$2'.908.449,11
Ene-feb 2004	22'.653.590,oo	Año 2003:6.49 60 días equivalen a 1.081666667 $245.036,33	$22'.898.626,33	$457.972,52
Sub-total intereses de mora: $31'.809.091,21

|El valor a reconocer al demandante por el valor de la mayor cantidad de obras por parte del municipio de Arauca comprende:

-    suma debida actualizada:... $187'.345.189,3 y  

-     intereses moratorios:........... $87'.294.094,94  

TOTAL A INDEMNIZAR POR ESOS CONCEPTOS: $274'.639.284,2.

INDEMNIZACIÓN
1. POR LA MORA EN EL PAGO DE ACTAS PARCIALES:	$2'.653.638,52.
2. POR EL NO PAGO DEL REAJUSTE Y LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR DICHO INCUMPLIMIENTO:	$63'.473.109,35
3. POR LA MAYOR CANTIDAD DE OBRAS:	$274'.639.284,2
VALOR TOTAL DE LA INDEMNIZACIÓN:...................................$340'.766.032,1

F. LLAMADO EN GARANTÍA

Se demostró que el señor José Gregorio González Cisneros, llamado en garantía, murió el día 8 de marzo de 1996 como consta en el registro civil de defunción (documento público autenticado, fol. 130 c. ppal). Y a diferencia de la argumentación dada por el A Quo, referente a que hay lugar a relevarse del estudio de su responsabilidad, el Consejo de Estado encuentra que si bien el llamamiento en garantía es intuito personae en cuanto al análisis de la conducta del llamado, dolosa o gravemente culposa, y de su relación con las imputaciones de la demanda, también lo es que su posible responsabilidad civil no se agota por su fallecimiento.

Esa consideración tiene respaldo en el ordenamiento jurídico legal y para otros efectos; es así como el nuevo Código Penal establece en el artículo 99, al regular lo concerniente a la acción civil, aspecto económico del juicio penal, que la acción civil no se extingue con la muerte del procesado; expresa: "La muerte del procesado, el indulto, la amnistía impropia, y, en general las causales de extinción de la punibilidad, que no impliquen disposición del contenido económico de la obligación, no extingue la acción civil". Por todo esto, la Sala estima que sí hay lugar a pronunciarse sobre la intervención del tercero, a ruego del demandado, la cual no saldrá avante, por lo siguiente:

. En primer término, porque los hechos por los cuales el Municipio de Arauca llamó en garantía al señor José Gregorio González provienen en su origen, en su mayoría, de hechos o causas que antecedieron, en su fecha, a aquella que marcó el inicio del ejercicio como Alcalde Municipal del llamado González Cisnero (ya fallecido); pues ocurrieron cuando otra persona era Alcalde como lo fue el señor Julio Enrique Acosta Bernal, en los meses de marzo y abril de 1990. Se recuerda de un lado que el acta por medio del cual se autorizaron las obras complementarias fue suscrita por el anterior Alcalde Mayor de Arauca Julio Enrique Acosta Bernal; y de otro lado que si bien el llamado en garantía José Gregorio González Cisneros expidió, el 14 de junio de 1991, el acto administrativo de reconocimiento de reajuste, tal decisión administrativa la efectuó de acuerdo con lo  ordenado en las cláusulas 8ª y 22ª del contrato; y su motivación está adecuada al valor de las actas y a los índices de reajuste (ver págs. 39 a 41 de esta sentencia).

. En segundo término,  porque no se demostró culpa grave o dolo del llamado en relación con la expedición del acto administrativo de reconocimiento de reajuste, que fue actividad indicada en el contrato, como necesaria para el pago de aquel reajuste. Por tanto faltando la existencia del elemento subjetivo cualificado, culpa grave o dolo, por parte del tercero citado, no hay lugar a ordenar la repetición de sumas (art. 90 C. N. ) y por consiguiente se desestimará la petición de llamamiento que formuló el municipio de Arauca.

G. CONCLUSIÓN

Todo el anterior estudio conduce a revocar la sentencia de primera instancia para:  declarar no probado el hecho jurídico de caducidad; a denegar las demás excepciones; a declarar responsable contractualmente al demandado; a condenarlo a indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento contractual de mora en el pago de actas parciales de obras, en el pago de reajustes y de mayor cantidad de obras ejecutada; y a denegar las demás pretensiones de la demanda y el llamamiento en garantía que efectuó el demandado.

H. COSTAS:

No hay lugar a condenar en ellas a alguna de las partes, porque no se observó en el juicio alguna conducta subjetiva temeraria, que es el presupuesto necesario exigido por el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE  la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el día 22 de agosto de 1997. En su lugar:

PRIMERO.   DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO.   DECLÁRASE responsable al Municipio de Arauca por el incumplimiento de los contratos Nos. 374 de 1989 y Adicional No. 1 de 1990, celebrado con José Tomás Arias Pinzón por los perjuicios causados por el pago moroso de las cuentas parciales de obra, por el no pago de reajustes y la  mayor cantidad de obra ejecutada y recibida a satisfacción.

TERCERO.   CONDÉNASE al Municipio de Arauca, como consecuencia de la anterior declaración, a indemnizar al señor José Tomás Arias Pinzón, en la suma trescientos cuarenta mil setecientos sesenta y seis mil treinta y dos pesos con diez centavos ($340'.766.032,1)

CUARTO.     DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda

QUINTO. NIÉGASE el llamamiento en garantía.

SEXTO.    CÚMPLASE  la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.

SÉPTIMO. Sin condena en costas.

OCTAVO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a la parte demandante, al apoderado que lo ha venido representando (fol. 304 c. ppal), con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL Tribunal DE ORIGEN.

  

Ramiro Saavedra Becerra

Presidente

    María Elena Giraldo Gómez       Alier Eduardo Hernández Enríquez

 Ricardo Hoyos Duque        German Rodríguez Villamizar

            Con aclaración

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación: 07001-23-31-000-1997-00132-01(14292)

Actor: JOSÉ TOMÁS ARIAS PINZÓN

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE