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Radicado: 05001-23-31-000-2008-00470-01 (51236)

Demandantes: Luz Marina Castrillón Arenas y otra

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Reparación directa

Radicación: 05001-23-31-000-2008-00470-01 (51236)

Demandantes: Luz Marina Castrillón Arenas y Adriana María Castrillón

Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Municipio de Medellín

Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de menor por omisión en la protección de un menor. Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad del ICBF porque, aunque el hecho fue causado materialmente por los progenitores del niño, las omisiones de la entidad durante el procedimiento de protección fueron determinantes en la producción del daño. Se reducen los perjuicios morales reconocidos por el tribunal y se ordena de oficio una medida de reparación no pecuniaria.

Nota: Se eliminan del texto de la providencia los nombres de los menores involucrados en los hechos.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decidió:

<<PRIMERO.- DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto del MUNICIPIO DE MEDELLÍN (...)

SEGUNDO.- DECLARAR la responsabilidad administrativa del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ? ICBF conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa.

TERCERO. CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR ICBF a pagar las siguientes condenas (...) por concepto de perjuicios morales:

Para LUZ MARINA CASTRILLÓN ARENAS el equivalente a OCHENTA (80) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de la ejecutoria de la sentencia, que para la fecha equivalen a la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($47.160.000)

Para ADRIANA MARÍA CASTRILLÓN, el equivalente a CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de la ejecutoria de la sentencia, que para la fecha equivalen a la suma de VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($29.475.000) (...)>>

La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 19 de junio de 2014. Dentro del traslado para alegar de conclusión, la parte demandante solicitó la confirmación de la sentencia y el Ministerio Público su revocatoria. Las demandadas guardaron silencio.

ANTECEDENTES

Posición de la parte demandante

1.- La demanda fue presentada el 1° de abril de 2008 por las señoras Luz Marina Castrillón Arenas y Adriana María Castrillón, en calidad de tía y prima del niño

XXXX. Se dirigió contra el Municipio de Medellín y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) para obtener la indemnización de perjuicios por la muerte del niño ocurrida el 12 de agosto de 2007.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<<1.- DECLÁRESE que la NACIÓN COLOMBIANA ? INSTITUTO COLOMBIANO DE  BIENESTAR  FAMILIAR  ?  ICBF  y  MUNICIPIO  DE  MEDELLÍN  son

administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los perjuicios irrogados a los demandantes LUZ MARINA CASTRILLÓN ARENAS y ADRIANA MARÍA CASTRILLÓN con la muerte violenta de su sobrino y primo, XXXXX ocurrida el 12 de agosto de 2007 cuando se encontraba bajo custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Medellín (Antioquia).

2.- CONDÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA ? INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ? ICBF y MUNICIPIO DE MEDELLÍN a indemnizar a las

demandantes los siguientes perjuicios:

2.1.- Perjuicios morales. Padecidos por LUZ MARINA CASTRILLÓN ARENAS y ADRIANA MARÍA CASTRILLÓN causados por el dolor, angustia y la aflicción que padecen por la muerte prematura de su sobrino y primo. Estimados en TRESCIENTOS (300) SALARÍOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (...)

2.2.- Daño a la vida de relación. Padecidos por LUZ MARINA CASTRILLÓN ARENAS y ADRIANA MARÍA CASTRILLÓN causados por la afectación que en el entorno familia produjo la muerte de la víctima (...) Estimados en OCHOCIENTOS (800) SALARÍOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (...)>>

3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones:

3.1.- El 20 de junio de 2005 la Comisaría de Familia de Medellín recibió una denuncia anónima, según la cual el niño ZZZZ era maltratado por su madre. Los hechos se informaron al ICBF, que inició el procedimiento de protección a favor del menor mencionado y de su hermano de un mes de nacido XXXX, a quienes, como medida provisional, los envió a un hogar sustituto.

3.2.- El ICBF reintegró los niños a su medio familiar el 10 de marzo de 2006. Señaló que la madre de los menores había asumido actitudes de cambio frente a la corrección de los menores y que el padre de los menores, quien al momento de la denuncia estaba en la cárcel, había recuperado su libertad y estaba apoyando a la madre.

3.3.- El 14 de agosto de 2006 la Comisaría de Familia recibió una nueva denuncia anónima, según la cual el niño XXXX era maltratado por su madre y presentaba golpes en su cabeza. La Comisaría de Familia recuperó al menor, lo envió a un centro de emergencia del ICBF e informó de los hechos a esta entidad, que inició un nuevo procedimiento de protección.

3.4.- Durante el segundo procedimiento la señora Luz Marina Castrillón Arenas, en calidad de tía del niño, solicitó su custodia; el ICBF negó la solicitud porque ella trabajaba y el niño quedaría a cargo de una tercera persona.

3.5.- La entidad consideró que se trataba de una denuncia sin fundamento, y mediante resolución del 16 octubre de 2006 reintegró el niño únicamente a su padre para que garantizara su protección y ordenó el seguimiento del caso. El ICBF no tuvo que cuenta que el padre convivía con la madre del menor.

3.6.- Como seguimiento del caso, el ICBF efectuó una llamada telefónica al domicilio de la familia el 19 de enero de 2007. Esta llamada fue infructuosa porque el padre del menor había cambiado de domicilio. Debido a lo anterior, la entidad cerró la investigación.

3.7.- El 20 de julio de 2007 el niño XXXX ingresó a un centro médico con signos de desgarro anal y abuso sexual, y allí falleció el 12 de agosto de 2007.

3.8.- Las demandadas deben indemnizar perjuicios porque tenían el <<cuidado, custodia y seguimiento>> del menor. El daño fue resultado de la negligencia de las entidades, pues: (i) el Municipio de Medellín conoció del maltrato a través de las Comisarías de Familia, pero no adoptó medidas para la protección del menor; (ii) el ICBF no lo protegió de forma eficaz, lo reintegró al hogar sin que se hubiera superado el maltrato y sin ahondar en un estudio familiar, no adoptó

medidas definitivas sino solo provisionales y no efectuó seguimiento ni acompañamiento de la familia.

Posición de la demandada

4.- El Municipio de Medellín indicó que las Comisarías de Familia cumplieron sus funciones: abrieron la investigación y remitieron las diligencias al ICBF. Agregó que el menor no estaba bajo su custodia y que la responsabilidad recaía en los padres del menor, quienes fueron condenados penalmente por los hechos.

5.- El ICBF señaló que cumplió con sus funciones en relación con la protección del menor: en la primera ocasión lo reintegró a sus padres porque estos mostraron mejoría frente a su crianza y estaban en condiciones de hacerse cargo de sus cuidados. En la segunda ocasión no encontró una <<red de apoyo familiar>> para reubicar al menor, y finalmente lo entregó a sus padres. Se opuso a los perjuicios solicitados, pues las demandantes <<permanecieron distantes o ajenas, ante el maltrato>> del menor y propuso la excepción de hecho de un tercero porque los padres se trasladaron de domicilio, lo que imposibilitó el seguimiento a la situación del menor.

Sentencia recurrida

6.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de junio de 2013, decidió lo siguiente:

6.1.- Negó las pretensiones frente al Municipio de Medellín porque la Comisaría de Familia recibió las denuncias, abrió inmediatamente las investigaciones y las remitió al ICBF.

6.2.- Declaró la responsabilidad del ICBF porque incumplió su posición de garante frente al menor. Agregó que la entidad no investigó a profundidad a los padres al momento de reintegrar al menor la primera vez, y lo reintegró al padre en una segunda oportunidad de forma apresurada, sin contar con la evaluación social o psicológica de los padres. Además, hizo un seguimiento tardío del caso luego del segundo reintegro, y cerró la investigación por <<imposibilidad de encontrar al menor>>, sin intentar ubicarlo.

6.3.- Señaló que no se configuraba la excepción del hecho de un tercero, pues la inactividad del ICBF permitió que el maltrato continuara.

6.4.- Encontró legitimadas a las demandantes como terceras damnificadas porque, aunque no demostraron su calidad de familiares del menor, los testimonios practicados en el proceso demostraban sus lazos de cariño y la afectación moral por el hecho. Como reparación, ordenó el pago de ochenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (80 SMLMV) a favor de Luz Marina

Castrillón Arenas y de cincuenta (50 SMLMV) a favor de Adriana María Castrillón por concepto de perjuicio moral.

Recurso de apelación

7.- En su recurso, el ICBF señala que:

7.1.- El daño no fue causado por alguna actuación de la entidad; este es imputable únicamente a los padres del menor, quienes tenían su custodia y debieron adoptar medidas para su protección.

7.2.- Fue diligente en la protección del menor y le brindó la atención y el cuidado que requería. Buscó una red de apoyo familiar para su reubicación, pero no fue posible encontrarla y por eso <<optó por brindar el acompañamiento a sus padres para garantizar su reintegro>>.

7.3.- Los padres se trasladaron de domicilio y ello imposibilitó el seguimiento del caso del menor.

7.4.- No se demostraron los lazos de afecto de las demandantes con el menor. Las demandantes nunca denunciaron el maltrato y están <<aprovechando un hecho lamentable, para obtener unos perjuicios morales>>.

CONSIDERACIONES

Presupuestos procesales

8.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la demanda se presentó dentro de los dos años contados desde el acaecimiento daño. El menor falleció el 12 de agosto de 2007 y la demanda se presentó el 1° de abril de 2008.

9.- Se advierte que con el recurso de apelación el ICBF allegó una decisión disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. La Sala se abstendrá de valorar el referido documento porque no se elevó solicitud probatoria en segunda instancia explicando por qué dicha prueba reunía alguno de los requisitos del artículo 214 del CCA; y la entidad tampoco recurrió el auto de traslado para alegatos de conclusión en segunda instancia con el fin de que se efectuara algún pronunciamiento sobre la misma.

Decisiones a adoptar

10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad del ICBF. Aunque cuando el menor falleció no estaba bajo su custodia y cuidado directo, su actuación fue determinante en la causación del

daño. Los medios de prueba evidencian que existió un segundo procedimiento por denuncias de maltrato contra el menor fallecido y el ICBF no cumplió su deber de protección; consideró que se trataba de una denuncia sin fundamento, sin valorar las pruebas que acreditaban el maltrato; entregó el niño a su padre, pese a que convivía con la madre del menor; y no le hizo seguimiento al caso.

11.- El daño fue causado materialmente por terceros, pues, según certificación allegada al proceso, los padres del menor fueron condenados penalmente por su muerte¹. Sin embargo, también es imputable al ICBF porque su omisión de protección fue determinante en la causación del daño. Así las cosas, debe responder solidariamente por la reparación de los perjuicios, en los términos del artículo 2344 del Código Civil.

12.- No se configura el hecho del tercero como causal eximente de responsabilidad porque el actuar de los progenitores no fue la causa exclusiva del daño. Además, la situación de maltrato del menor era previsible y resistible con la adopción de medidas de protección por parte del ICBF. Al respecto, en un caso similar esta Corporación señaló:

<<Se insiste, si bien el menor murió en manos de un tercero, no lo es menos que su muerte se hubiese podido evitar, de haberse actuado en forma oportuna y en el mismo instante en que por primera vez se advirtió que se encontraba en una situación irregular, que su vida se encontraba en riesgo, y que necesitaba del acompañamiento profesional para superar la situación en la que se encontraba.

Así las cosas, observa la Sala que en el caso del menor XXX existía la necesidad de intervención con las medidas de protección de que trataba el Código del Menor, las que no fueron atendidas por el ICBF, de tal manera que le cabe responsabilidad en los hechos, en tanto no le brindó la protección necesaria para salvaguardar los derechos del menor>>².

13.- La Sala confirmará el reconocimiento de perjuicios morales a las demandantes porque, contrario a lo planteado en la apelación, sí se acreditó la congoja y tristeza de las demandantes por los hechos. Sin embargo, se reducirá el monto a reconocer: las demandantes no acreditaron su parentesco con el menor y la orientación de la jurisprudencia unificada es que la indemnización para los terceros damnificados asciende a 15 SMLMV³. No obstante, por la gravedad del caso se reconocerán 35 SMLMV para Luz Marina Castrillón Arenas y 25 SMLMV para Adriana María Castrillón.

¹ Según certificado de la Fiscalía fl. 882 c.2. En certificación del 13 de junio de 2010 el INPEC señaló que la condena contra José Ignacio Castrillón Arenas era por los delitos de acceso carnal violento agravado en menor de 14 años y homicidio agravado (Fl. 936 c.3).

² Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 26 de junio de 2015. Exp. 33857. C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

³ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencias del 28 de agosto de 2014. Exps. 26251 y 27709.

14.- Debido a las particularidades y gravedad del caso concreto, se ordenará de oficio una medida de reparación no pecuniaria con el fin de prevenir la causación de daños antijurídicos de la misma naturaleza.

G.- Los hechos probados en el expediente en relación con los procedimientos de protección del menor

15.- Los medios de prueba demuestran que el primer procedimiento de protección inició en junio de 2005 ante denuncias anónimas de maltrato al hermano del menor fallecido por parte de su madre⁴. Durante este, como medidas provisionales, el ICBF remitió a los dos menores a un centro de emergencia y luego a un hogar sustituto⁵. Finalmente, el 10 de marzo de 2006 la defensora de familia del ICBF reintegró los menores a sus progenitores con fundamento en el concepto de la trabajadora social⁶, que <<evidenciaba en los padres logros dirigidos a la protección de los derechos de los niños, el padre de los niños ya recuperó su libertad y está apoyando a su compañera y a sus hijos, la madre introyectó valores respecto a la corrección adecuada de sus hijos>>⁷. En el acta de amonestación, los progenitores se comprometieron a cumplir con las siguientes obligaciones⁸:

<<(...)

4.- Evitar exponer a sus hijos a situaciones de abandono o peligro físico/moral. (...)

6.- Informar al despacho cualquier cambio de domicilio.

7.- Permitir y asistir al seguimiento que hará el área psicosocial de bienestar familiar cumpliendo las citas que se programen con el fin de constatar las condiciones en que se encuentran los menores>>.

16.- En cuanto al segundo procedimiento de protección, se encuentra probado que:

16.1.- El 14 de agosto de 2006 la Comisaría de Familia No. 10 de Medellín recibió denuncia por parte de un funcionario de la línea 123 quien <<da a conocer que en la calle 41 #43-35 pieza 04, la señora María Yackeline Urdinola golpea físicamente a su hijo XXXXXX de 15 meses de edad. El niño en estos momentos presenta golpes en la cabeza, así mismo tiene el dedo del pie izquierdo aporreado por los golpes de la mamá>>⁹.

⁴ Denuncia del 1° de junio de 2005 recibida por la Comisaría de Familia Nro. 10 de Medellín en la que indica que un funcionario de la línea 123 <<informa que en la carrera 41 # 45-25 reside el menor YYYYY de 2 años de edad, a quien la madre agrede físicamente y en varias ocasiones lo han tenido que llevar a suturarle las heridas>> (Fl. 119 c.1.)

⁵ Autos del 20 de junio de 2005 y 26 de julio de 2005 (fl. 166;193 c.1.)

⁶ <<CONCEPTO SOCIAL: los niños YYYYY y XXXXXX han permanecido 9 meses con la medida de protección, tiempo en el cual los padres han asumido actitudes de cambio frente a los patrones de crianza y se encuentran en la capacidad y en las condiciones para hacerse cargo de sus cuidados, ellos han dado cuenta de ser garantes de los derechos de sus hijos y se recomienda le sean reintegrados>> (FL. 224-226)

⁷ Fl. 268-270 c.1.

⁸ Fl. 271.

⁹ Fl. 106 c.1.

16.2.- En la misma fecha, la Comisaría de Familia No. 10 efectuó visita de verificación en la que constató las lesiones del menor. Por lo anterior efectuó su

<<recuperación>> y remitió al menor al centro de emergencia No. 1 del ICBF por considerar que se encontraba en situación irregular¹⁰. En el acta se lee:

<<Se procedió a verificar la situación del niño trasladándonos a la habitación Nro. 04, en donde se encontró a la señora María Yackeline Urdinola con su hijo XXXXX (...), pudiendo observar que el menor efectivamente presentaba laceraciones en el cráneo, lesión en el dedo pulgar del pie izquierdo, al parecer alergia con costras en diferentes partes del cuerpo. (...) En el momento de la diligencia se hace presente el señor José Ignacio Castrillón Arenas, padre del menor, (...) manifestando que el menor se había caído.

En el momento de la recuperación, se presentó la señora Rosalba Martínez para rendir testimonio sobre el maltrato que se le da al menor, al igual que otra señora del inquilinato. También vale la pena agregar que un señor que arregla zapatos a la entrada del inquilinato confirmó que se dan (sic) al menor, pero no quiso dar su nombre para no tener problemas.

El despacho procedió a efectuar la RECUPERACIÓN DEL MENOR y trasladarlo al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se le practique reconocimiento médico legal, y una vez realizado, se remitió al Centro Zonal Nro. 1 del ICBF por considerar que se encuentra en situación irregular>> (negrita fuera de texto).

16.3.- El 14 de agosto de 2006 el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitió informe de lesiones no fatales del menor XXXX en el cual señaló que presentaba <<edema y equimosis en cuero cabelludo lado derecho por 3 cm. signos de contusión en uña del dedo gordo del pie izquierdo. Lesiones eritematosas en diferentes estadios de evolución en todo el cuerpo>>¹¹.

16.4.- A través de la trabajadora social, el ICBF efectuó entrevistas para definir la red de apoyo familiar del menor¹²: (i) el 18 de agosto de 2006 entrevistó a Luz Marina Castrillón Arenas, tía del menor, quien tenía la intención de asumir los cuidados del niño; sin embargo, <<en virtud de que esta tía trabaja y el niño quedaría con una tercera persona, se le indaga (...) sobre otra red de apoyo familiar>>; (ii) el 21 de agosto de 2006 entrevistó a Sandra Milena Arboleda Castrillón, prima del menor, quien se mostró dispuesta a asumir los cuidados del niño, pero desistió porque iba a empezar a trabajar y quería evitar desavenencias con los progenitores.

16.5.- El 2 de octubre de 2006 la Fundación Fénix - Centro de Atención a la Niñez y a la Familia remitió un oficio al ICBF suscrito por la psicóloga y la trabajadora social, en el cual certificaron que¹³:

¹⁰ Fl. 115 c.1

¹¹ Fl. 348 c.1

¹² Fls. 278-279 c.1.

¹³ Fl. 280 c.1.

<<La señora Yackeline Urdinola Ruiz ha asistido durante todo el año a asesoría, acompañamiento y orientación con la psicóloga y trabajadora social del centro (...) en consulta individual, de pareja y escuela de padres, motivo por el cual consideramos que la señora Yackeline tiene las condiciones necesarias para continuar con la protección y educación de su hijo, ya que ha adquirido herramientas que le permiten tener relaciones adecuadas y armoniosas tanto con su pareja quien actualmente también recibe nuestro acompañamiento, como con sus hijos.

Consideramos que deben investigar más a fondo la real situación de la familia y las razones de las quejas que han llegado de parte de terceros, sobre el comportamiento de Yackeline con sus hijos, ya que tenemos conocimiento de la mala intención en estas personas y su información (...)>>

16.6.- El 26 de octubre de 2006 la trabajadora social del ICBF presentó concepto social. En este indicó que luego de realizar <<entrevistas a los padres, con los vecinos y las personas con las que habita la pareja y sus hijos>> se encontró que¹⁴:

<<-Existen relaciones conflictivas entre la señora propietaria de la vivienda la señora Rosalba Martínez y la señora María Yackeline, así mismo con la señora Alba Lucía Mejía, quienes por segunda vez elevan denuncia sobre maltratos.

-Frente a las versiones suministradas por ambas señoras existen grandes contradicciones en sus testimonios que dan cuenta de una descalificación permanente de la madre de los niños y que al confrontarlas desvirtúan lo dicho. (...)

- Aseguran que la madre es consumidora de SPA y, sin embargo, nunca la han visto en esta ingesta de drogas, ni bajo los efectos de la misma.

-Aseveraron que el señor William Alegría, de oficio zapatero, le constaba los hechos de maltrato y a la entrevista el señor manifestó que no tiene queja alguna de estos padres y que el caso se debe más a chismes entre ellas.

-La pareja viene presentando algunas desavenencias en la relación, por lo tanto, reciben apoyo en la Corporación Fénix (...)

CONCEPTO SOCIAL

Se confirma que no existe veracidad en los hechos de maltrato por parte de los padres y en especial por parte de la madre hacia el niño XXXXXX y que de acuerdo con las investigaciones sociales se determina que existen conflictos de relación permanente entre la madre y las denunciantes y que el caso se vuelve denuncia repetida. Se sugiere que a pesar de que los padres han tenido desavenencias y que continúan su convivencia de pareja y se encuentran recibiendo apoyo psicosocial, le sea otorgada la custodia de cuidados personales al padre para que le evite todo tipo de riesgos y vulneración de sus derechos y que la madre continúe con las mismas obligaciones y derechos con respecto de su hijo>>.

16.7.- En resolución del 16 de octubre de 2006 la defensora de familia del ICBF entregó el menor a su progenitor y dispuso <<continuar con el seguimiento del niño>>. Adicionalmente en acta de amonestación, suscrita por ambos progenitores, se lee:

¹⁴ Fl. 281-282 c.1.

<<Se amonesta a José Ignacio Castrillón Arenas para que cumpla con los deberes que le corresponden y le brinde a su hijo XXXXXXX las condiciones necesarias para un sano desarrollo acorde a su edad, que le garantice ambiente adecuado y seguro, propicio para un desarrollo apropiado en cada una de las etapas de su proceso evolutivo>>¹⁵.

16.8.- En informe de seguimiento del 29 de enero de 2007, realizado mediante llamada telefónica de la psicóloga del ICBF, se dejó constancia que <<la familia cambió de domicilio hace aproximadamente tres meses, se sugiere el cierre del caso por imposibilidad de localizar a los menores y a la familia, además que no se presentaron al respectivo seguimiento>>. Debido a lo anterior, la defensora de familia emitió resolución en la que ordenó el cierre de las diligencias por

<<imposibilidad de ubicación de los menores ya que se pasaron de residencia>>¹⁶.

1. Las obligaciones incumplidas por el ICBF fueron determinantes en la causación del daño

17.- De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1137 de 1999, el ICBF tiene por objeto <<proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos>> lo cual debe hacer de forma prioritaria frente a menores que se encuentren en situación irregular; es decir, quienes se encuentren en situación <<de peligro>> por maltrato físico, o cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la pareja¹⁷.

18.- En estos casos el ICBF, a través del defensor de familia, debe iniciar un procedimiento administrativo de protección con el fin de determinar la situación de peligro del menor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor. En el mismo, el defensor de familia debe ordenar todas las pruebas que permitan establecer las circunstancias que pueden determinar la situación de peligro según el artículo 37 del mismo Código.

19.- Según los artículos 37 y 57 del Decreto 2737 de 1989, las medidas que el defensor de familia puede adoptar para la protección del menor durante el procedimiento administrativo de protección son: (i) amonestación a los padres;

(ii) atribución de custodia al pariente más cercano en condición de ejercerla; (iii) colocación familiar (hogar sustituto); (iv) atención integral en un centro de protección especial; (v) cualquier otra medida para asegurar el cuidado personal del menor. El defensor de familia puede ejecutar cualquiera de las anteriores medidas al final del procedimiento, además de la declaratoria de adopción.

¹⁵ Fls. 291-292 c.1

¹⁶ Fl. 296 -297 c.1

¹⁷ Artículo 30 y 31 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, vigente al momento de los hechos

20.- En este caso, se evidencia que la entidad no valoró las pruebas que acreditaban el maltrato del menor, lo entregó a su padre no obstante conocer que existían desavenencias con su madre y a que ambos convivían con el niño; y no efectuó seguimiento al caso. Estas actuaciones y omisiones de la entidad fueron determinantes en la causación del daño.

21.- La defensora de familia del ICBF reintegró el menor a su padre en resolución del 16 de octubre de 2006 con fundamento en la certificación de la Fundación Fénix y en el concepto social de la trabajadora social del ICBF que restaron credibilidad a la denuncia de maltrato del menor. Sin embargo, la entidad no tuvo en cuenta la comunicación de la Comisaría de Familia en acta del 14 de agosto de 2006, según la cual el menor sí presentaba lesiones y se encontraba en situación irregular.

22.- Lo señalado por la Comisaría de Familia estaba respaldado igualmente en el informe de reconocimiento médico legal que se le practicó al menor en dicha fecha. No obstante, el ICBF no solicitó esa prueba, y solo lo hizo hasta el 14 de agosto de 2007, esto es, con posterioridad a la muerte del menor.

23.- Las anteriores pruebas respaldaban claramente la veracidad de la denuncia de maltrato al menor, pero no fueron valoradas por el ICBF. La entidad no indagó a profundidad sobre su situación de peligro, pese a que no era la primera vez que se formulaban denuncias de maltrato en dicho hogar.

24.- En la resolución del 16 de octubre de 2006 el ICBF decidió entregar el menor únicamente a su padre, con base en el concepto de la trabajadora social según el cual: <<Se sugiere que a pesar de que los padres han tenido desavenencias y que continúan su convivencia de pareja y se encuentran recibiendo apoyo psicosocial le sea otorgada la custodia de cuidados personales al padre para que le evite todo tipo de riesgos y vulneración de sus derechos y que la madre continúe con las mismas obligaciones y derechos con respecto de su hijo>>.

25.- Esta decisión del ICBF fue determinante en la causación del daño, pues a partir de lo expuesto por la trabajadora social, ambos padres convivían y presentaban desavenencias de pareja y los antecedentes de maltrato eran muy graves. Según el numeral 7° del artículo 31 del Decreto 2737 de 1989, un menor está en situación de peligro cuando su salud física esté amenazada por desavenencias de la pareja, y en este caso, la entidad expuso al menor al riesgo que se concretó con su muerte.

26.- La entidad tampoco efectuó el seguimiento del caso, pese a que lo ordenó en la resolución de reintegro. En declaración rendida en este proceso, la defensora de familia, Ana Londoño Ortega, señaló que sí se efectuó el seguimiento que constaba en el expediente administrativo. El seguimiento

consistió en la citación del padre y del menor, diligencia en la cual el padre manifestó que se iban a trasladar de domicilio sin conocer la dirección de traslado, lo que con posterioridad imposibilitó el seguimiento del caso¹⁸.

27.- La Sala precisa que en el procedimiento administrativo allegado por el ICBF no obra el acta de seguimiento referida por la defensora de familia. Obra únicamente un <<informe de seguimiento del 29 de enero de 2007>>, que consistió en una llamada telefónica; sin embargo, dicha llamada telefónica, efectuada casi cuatro (4) meses después del reintegro del menor, no cumple los cánones establecidos en <<los Lineamientos Técnico Administrativos de los Servicios de Bienestar en Protección>> aprobados en Resolución 1841 de 2004 del ICBF. Esta resolución dispone que el seguimiento es <<un momento fundamental y constituye las acciones de acompañamiento al niño durante el proceso y después del reintegro familiar que permite conocer los logros efectivamente alcanzados mediante la intervención o tratamiento en torno al restablecimiento de derechos>>.

28.- El ICBF alegó el hecho del tercero, pues el cambio de domicilio no fue informado por los padres a la entidad y este imposibilitó el seguimiento del caso. Para la Sala, tal argumento no es de recibo porque no se evidencia que en el acta de amonestación del 16 de octubre de 2006 se hubiese impuesto a los padres del menor la obligación de informar cualquier cambio de domicilio (contrario a lo que ocurrió en el acta de amonestación del 10 de marzo de 2006, en donde sí se estableció tal obligación)¹⁹. En todo caso, el ICBF no realizó ninguna actuación tendiente a lograr su localización.

29.- En el recurso de apelación, la entidad señaló que optó por reintegrar el menor a sus padres ante la inexistencia de una red familiar de apoyo del menor; no obstante, esas dos no eran las únicas medidas que el ICBF podía adoptar para garantizar la protección del niño. La entidad pudo mantener al menor con medida provisional en el centro de emergencia o enviarlo a un hogar sustituto hasta cuando un análisis a fondo de las circunstancias acreditara que podía ser reintegrado a sus progenitores o, si finalmente ello no era posible, podía tomar esas medidas de manera definitiva o iniciar su proceso de adopción.

2. Perjuicios morales

30.- El ICBF señaló en su recurso que no estaban acreditados los lazos de afecto de las demandantes con el menor fallecido. Sobre el particular, obran las siguientes pruebas dentro del procedimiento de protección adelantado al hermano del menor fallecido, luego de la muerte de este último: (i) visita

¹⁸ Fls. 762-769 c.2.

¹⁹ Según el artículo 67 del Decreto 2737 de 1989 en el acta de amonestación se deben consignar las

<<obligaciones que se le imponen a los amonestados>>.

domiciliaria efectuada el 18 de septiembre de 2007, en la que la trabajadora social dejó constancia que <<Adriana [María Castrillón] ha sostenido poco contacto con los niños, hoy ha estado enterada por su madre de la vida de ellos y se encuentra "tocada" por los sucesos que determinaron el fallecimiento de XXXXXX>>²⁰; (ii) evaluación psicológica del 12 de diciembre de 2007, en la que se indicó que <<La relación entre esta tía y sus sobrinos ha sido distante, poco solidaria y ausente. Sus afirmaciones verbales no concuerdan con sus actos puesto que en 5 años que tiene YYYYYY no aparece como una figura significativa para él>>²¹.

31.- Sin embargo, obran otros medios de prueba con los que se acredita la cercanía e interés de las demandantes respecto del menor fallecido y la congoja y tristeza que les causó su muerte:

31.1.- En entrevista del 18 de agosto de 2006, la señora Castrillón Arenas manifestó la intención de asumir el cuidado del menor, pero finalmente no fue aceptada porque empezaría a trabajar y el niño quedaría a cargo de una tercera persona. Adicionalmente, en auto del 13 de agosto de 2007 el ICBF dejó constancia de que el cadáver del menor fue entregado a Luz Marina Castrillón Arenas para las exequias²².

31.2.- A solicitud de la parte demandante rindieron declaración las siguientes personas, quienes manifestaron²³: (i) Silvia Betancur Arroyave, amiga de Adriana Castrillón, señaló que las demandantes tenían una relación estrecha y eran unidas con él. Indicó que la muerte del menor <<las afectó mucho en la forma como murió el niño, lo que le hicieron al niño y lo mucho que sufrió mientras estuvo en el hospital porque estuvieron día y noche pendiente de él>>. Agregó que luego de la muerte se les ve deprimidas y visitan al niño cada 15 días en el cementerio; (ii) Carlos Mario García, amigo de las demandantes, indicó que <<la relación de las dos con el niño era buena. Estuvieron pendientes en todo el proceso de hospitalización e incluso antes de la hospitalización habían solicitado su custodia>>. Agregó que la muerte del niño <<las afectó emocional, moral y físicamente al punto que fue muy difícil consolarlas en este proceso>>, y que

<<han estado con mucha depresión y tristeza>>; (iii) María Stella Pérez, conocida de las demandantes, indicó que Luz Marina Castrillón apoyaba mucho a los menores y ayudaba con su crianza, vestuario y alimentación. Agregó que ambas demandantes se vieron angustiadas y bastantes afectadas con lo que le pasó al menor; (iv) María Nubia Álvarez, conocida de las demandantes, indicó que acompañó a Luz Marina Castrillón a ver al niño en la clínica y que ambas demandantes se desesperaron porque lo querían mucho.

²⁰ Fl. 454 c.2.

²¹ Fls. 643-645 c.2

²² Fl. 346 c.1.

²³ Fls. 745-751 c.2; 997 -1000 c.3.

32.- El tribunal encontró legitimadas a las demandantes como terceras damnificadas, a falta de la prueba del parentesco, y reconoció 80 SMLMV para Luz Marina Castrillón y 50 SMLMV para Adriana María Castrillón por perjuicios morales.

33.- La Sala confirmará el reconocimiento de perjuicios morales a las demandantes, pero reducirá la cuantía reconocida por el tribunal. Las demandantes no acreditaron el parentesco con el menor, por lo que se entienden que son terceras damnificadas; según la orientación de la jurisprudencia unificada, a estas víctimas les corresponde inicialmente una indemnización de 15 SMLMV²⁴. Sin embargo, en atención a la gravedad del caso, a la cercanía de las demandantes con el menor y al especial sufrimiento de estas, demostrado con anterioridad, se reconocerán 35 SMLMV para Luz Marina Castrillón Arenas y 25 SMLMV para Adriana María Castrillón.

3. Medida de reparación no pecuniaria

34.- La Sala ordenará de oficio una medida de reparación no pecuniaria, circunstancia que no vulnera los principios de congruencia ni de non reformatio in pejus tal y como ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación en otras oportunidades²⁵.

35.- Lo hará debido a las particularidades del caso concreto y a la gravedad del resultado derivado de las omisiones del ICBF en el cumplimiento de sus funciones y con la finalidad de prevenir la ocurrencia de un evento similar. En consecuencia, se le ordenará al ICBF que divulgue y socialice la presente decisión entre sus funcionarios y en sus centros zonales, con la especial advertencia de que, durante el cumplimento de sus funciones, deben garantizar la protección de los menores y la prevalencia de sus derechos.

36.- El mensaje que les transmite el Consejo de Estado es que el desarrollo de sus tareas, especialmente por la vulnerabilidad de las personas a quienes deben brindarles protección, no puede entenderse como el agotamiento de trámites burocráticos que las justifiquen formalmente. Deben cumplirse teniendo claro siempre cuál es la delicada misión institucional de la entidad y a sabiendas de que si no ponen todo el empeño que implica hacer todo lo posible para cumplir con sus deberes, ocurren tragedias como la que generó el presente proceso judicial.

4. Costas

²⁴ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencias del 28 de agosto de 2014. Exps. 26251 y 27709.

²⁵ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008 (exp. 16996); Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 3 de agosto de 2017 exp. 40683.

37.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así:

<<PRIMERO: DECLÁRASE extracontractualmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del menor XXXX el 12 de agosto de 2007.

SEGUNDO: Como consecuencia, CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes cantidades:

NOMBRE	CALIDAD	SMLMV
Luz Marina Castrillón Arenas	Tercera damnificada	35
Adriana María Castrillón	Tercera damnificada	25

TERCERO: ORDÉNESE al director general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, disponga la divulgación y socialización de la presente decisión en sus centros zonales y entre sus funcionarios, advirtiéndoles que durante el cumplimento de sus funciones deben garantizar la protección de los menores y la prevalencia de sus derechos.

CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda>>.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a

178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento parcial y aclaración de voto
Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado	Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto

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