CONCEPTO 57 DE 2017

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/208260

Bogotá, D.C.

MEMORANDO

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, ley 1775 de 2015, Ley 1098 de 2006 y el artículo 6°, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es el procedimiento a seguir para nombrar guardador de sus nietos al abuelo de estos cuando la madre de los niños falleció?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordará el tema analizando: 2.1.La Patria Potestad; 2.2.Naturaleza de la figura del tutor o curador de niños, niñas o adolescentes; 2.3.Competencia del Defensor de Familia para presentar demandas para designar tutor o curador; 2.4.Competencia del Juez de Familia para el nombramiento de tutor o curador de niños, niñas y adolescentes; 3.Conclusiones.

2.1. La Patria Potestad

Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad "es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone".

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.

Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07 ^[1] manifestó:

“En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de tos deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vinculo”.

En efecto, enuncia como características de la patria potestad las siguientes:

--"Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados.

--Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio.

--Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio.

--Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita.

--Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres.

--La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”.

Respecto a los derechos que otorga la patria potestad a los padres del menor de edad en sentencia C-145/10 la Corte Constitucional indicó que estos se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial, El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de- autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley, el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste".

La patria potestad es una institución jurídica creada no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres.

Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).

Por las razones expuestas podemos señalar que los padres, de común acuerdo, mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o suspender el ejercicio de la patria potestad sobre su menor hijo, es decir, no pueden “suspenderla o perderla” para sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles frente a sus hijos, La pérdida o suspensión de la patria potestad, por ser ésta una institución jurídica constitucional y legalmente irrenunciable, Intransferible, imprescriptible y temporal, debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente.

2.1.1. Privación de la Patria Potestad

La patria potestad sobre un menor de edad podrá ser suspendida y terminada, respecto de alguno o de ambos padres cuando alguno o los dos fallecen o cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como motivos para su procedencia; en esos casos, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que continúa con vida o en el que no ha dado lugar a los hechos, o puede también designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han fallecido o cuando ambos han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los mencionados derechos y sus efectos jurídicos se proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo.

En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por remisión expresa del artículo 310 ibídem, se ocupa de consagrar las causales que dan lugar a la terminación de la patria potestad.

ARTÍCULO 310. “La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315: pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.

Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cónyuges, mientras dure la suspensión se dará guardador al hijo no habilitado de edad.

La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales para con sus hijos."

ARTÍCULO 314.” EMANCIPACION LEGAL Modificado por el art. 9, Decreto 772 de 1975. La emancipación legal se efectúa:

1o, Por la muerte real o presunta de los padres.

2o. Por el matrimonio del hijo.

3o. Por haber cumplido el hijo la mayor edad.

4o. Por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido”.

ARTÍCULO 315. “La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

1a) Por maltrato del hijo

2a) Por haber abandonado al hijo.

3a) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad.

4a) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

5) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal, que ordena.

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del abogado defensor de familia y aun de oficio”.

Los efectos de la terminación de la patria potestad tienen carácter definitivo, siendo imposible su recuperación, puesto que su consecuencia es la emancipación del hijo. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o rehabilitación de la patria potestad. En cualquier caso, la suspensión o terminación de la patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos, al igual que los deberes de crianza, cuidado personal y educación.

Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia en providencia del 25 de mayo de 2006, Mag, Pon, Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, al decidir una demanda de tutela, expresó:

“Olvidó el juzgador ad quem que ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su propio querer. Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que: en verdad, el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por si a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el artículo 315-2 del C.C. como causa de una u otra. En el caso presente dadas las particularidades que lo rodean, se concluyó en el aquel incumplimiento como causa de separación, pues la situación de enfrentamiento conyugal que de hecho separó a los esposos le dio origen, más no se puede concluir, por el mismo camino, que el demandado ha abandonado -por su querer-al hijo".

Una vez decretada la suspensión o privación de la patria potestad esta deberá estar inscrita en el Registro Civil de Nacimiento, del niño, niña o adolescente.

En este orden de ideas, tenemos que el fenómeno jurídico de la privación de la patria potestad se encuentra regulado en la ley, sus causales de terminación son taxativas y sus efectos jurídicos se refieren a las facultades de representación legal, administración y usufructo de bienes de los niños, niñas y adolescentes.

2.2 Naturaleza de la figura del tutor o curador de niños, niñas y adolescentes

Cuando una persona (menor de edad o con discapacidad mental) no puede administrar por si misma sus bienes, corresponde en principio a la familia prodigar dicha administración, generándose excepcionalmente para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en situación de debilidad manifiesta.

Es por esta razón que a través de las curadurías o cúratelas consagradas en nuestro Código Civil, el Estado brinda un mecanismo de protección a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios y que no se hallen bajo potestad de padre o cónyuge, que pueda darles las protección debida.

La figura del tutor o curador para menores de edad es utilizada con el fin de nombrar un representante legal a un niño, niña, adolescente o a una persona con discapacidad, cuyos padres por algún motivo ha perdido su patria potestad o no la pueden ejercer.

El nombramiento de un tutor o curador a un menor de edad se hace necesario cuando el padre y la madre del mismo hayan fallecido; la muerte de uno solo de ellos no implica que se haga necesario el nombramiento de un curador, ya que el padre que vive tiene la patria potestad de ese niño, niña o adolescente y puede representarlo en todos los casos hasta la mayoría de edad; también se hace necesario cuando los padres hayan sido privados de la patria potestad del menor de edad de manera provisional o absoluta por haberlo abandonado o por no demostrar un tratamiento responsable frente al mismo.

El tutor es una persona idónea designada por un juez, quien será la encargada de velar por los derechos del menor de edad o del incapaz así como de su protección y cuidado; entre sus funciones están las de representar al menor o incapaz en los actos en los que no puedan representarse a sí mismos, como ante acciones judiciales, igualmente proporcionarle una formación integral, velar por su alimentación, educación y en general por su bienestar, hacer el inventario y administrar todos los bienes del menor de edad, así como rendir cuentas periódicamente sobre la administración de dichos bienes.

El ordenamiento legal ha diseñado a través de las guardas y concretamente a través de la cúratela, un instrumento jurídico que busca proteger los intereses económicos y personales de sujetos que padecen graves discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales como la demencia, así como a los menores de edad, confiándole a las personas que el juez considere idóneas la administración de sus bienes, generalmente dentro de su núcleo familiar (cúratela legitima).

De conformidad con lo dispuesto por el Código Civil, en su artículo 61, las personas idóneas para ser nombrados en el cargo de tutor o curador para menores de edad son los familiares más cercanos de este, es decir, los abuelos, tíos o hermanos mayores de edad; también es posible que los padres del niño, niña o adolescente mediante testamento hayan elegido en vida a la persona que ellos consideran que sería la más idónea para cuidar de su hijo en caso de que ellos faltaran.

Ahora bien, a falta de guarda legítima o testamentaria, encontramos la guarda dativa, la cual podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementan, modifican o adicionan, han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda.

El Juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las regias de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso.

Igualmente, existe la posibilidad de solicitar al juez de familia, la designación de un curador especial de bienes a favor del niño, niña o adolescente que lo requiera, tal y como lo prevé el artículo 61 de la citada Ley 1306 de 2009 que reza: "Se da curador especial cuando se deba adelantar un asunto judicial o extrajudicial determinado y el interesado o afectado no pueda o no quiera comparecer o su representante legal se encuentre impedido de hacerlo".

Ahora bien, en caso que el tutor no ejerza de una forma correcta su función podrá ser destituido o sancionado a la luz de lo dispuesto por la Ley 1306 de 2009 en sus artículos 111 y siguientes.

2.3. Competencia del Defensor de Familia para presentar demandas para el nombramiento de tutor o curador

Las funciones del Defensor de Familia, relacionadas a la representación judicial en su área de influencia, donde se debaten derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, tienen fundamento de rango Constitucional conforme a lo dispuesto en los artículos 5, 42 y 44, al amparar y proteger a la familia como institución básica de la sociedad y proteger los derechos fundamentales de los niños.

El numeral 11 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 señala entre otras la de, "Promoverlos procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar".

De acuerdo a lo anterior, cuando las circunstancias de cada caso así lo requieran, el Defensor de Familia está facultado para elaborar la demanda que corresponda.

Resalta el numeral anterior la intervención del funcionario administrativo en todos los eventos donde puedan verse afectados directa o indirectamente con la decisión judicial los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con lo que se tiene que será el defensor de familia el competente para la elaboración de las demandas de nombramiento de tutor o curador de menores de edad.

2.4. Competencia del Juez de Familia para el nombramiento de tutor o curador de niños, niñas y adolescentes

El Código General del Proceso en su artículo 22, al referirse a la competencia de los jueces de familia señala expresamente lo siguiente:

Artículo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia.

Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:

(….) 4. De la pérdida, suspensión y rehabilitación de la patria potestad y de la administración de los bienes de los hijos.

5. De la designación y remoción y determinación de la responsabilidad de guardadores.

3. CONCLUSIONES

Así las cosas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente:

1. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley le entrega a los padres sobre sus hijos menores o incapaces, a partir de la cual estos tienen obligaciones de garantizar su crianza, educación y garantizar el buen manejo de sus bienes.

2. El tutor o curador es una figura jurídica de gran utilidad que se hace necesaria cuando los dos padres no cumplen cabalmente con sus deberes de crianza y educación o cuando estos (ambos) han fallecido; es por esto que antes de presentar la respectiva demanda para el nombramiento de tutor o curador de un menor de edad o de una persona incapaz, se deberá establecer si se cumplen los requisitos para tal fin.

3. El Defensor de Familia tiene dentro de sus funciones la de promover los procesos o los trámites judiciales que correspondan en defensa de los niños, niñas y adolescentes, así como la de intervenir en los procesos en los que se encuentren en discusión los derechos de éstos.

4. La solicitud de designación de curador de los niños, niñas y adolescentes se tramitará ante el juez de familia del domicilio del menor de edad o del incapaz y la demanda será resuelta por el referido juez, quien deberá basar su decisión en lo que sea más favorable para los menores de edad atendiendo el principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Jurídica

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1. Corte Constitucional, Sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil, M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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