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CONCEPTO 42 DE 2014
(Marzo 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF
Bogotá D.C.
Señor
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Bogotá D.C.
Asunto: Consulta remitida por competencia de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia sobre el ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:
I. El derecho de custodia y cuidado personal
El derecho de custodia y cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes hace parte integrante de sus derechos fundamentales y goza de una especial protección a nivel supranacional, constitucional y legal, es así que la Convención Americana de los Derechos del Niño lo establece en sus artículos 7, 8 y 9, la Constitución Política de Colombia lo consagra en su artículo 44 y el Código de Infancia y Adolescencia lo garantiza y desarrolla en su artículo 23.
La custodia se refiere al cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña.
En principio, estos derechos, no pueden delegarse en terceros, ya que nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos, salvo cuando aquellos son vulneradores de sus propios derechos.
Finalmente, el padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste.
1. ¿Cuál es la función específica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en mi caso?
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través, del Defensor de Familia, debe adelantar audiencia de conciliación extrajudicial en derecho con la finalidad de que los progenitores lleguen a un acuerdo conciliatorio frente al derecho de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos de su hijo menor de edad;(1) como no llegaron a ningún acuerdo, el Defensor de Familia, mediante Resolución estableció las obligaciones de protección del menor de edad, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.(2)
Adicional a lo anterior, el Defensor de Familia debe explicarle a las partes que el acta proferida puede hacerse valer ante las autoridades judiciales competentes, ya sea, por ejemplo, para garantizar el derecho de alimentos del menor de edad o porque uno de los progenitores hace uso indebido del derecho de custodia y cuidado personal, por lo cual, debe brindarles orientación y asesoría para que acudan ante las instancias judiciales respectivas, cuando exista incumplimiento de las medidas provisionales ordenadas o se pretenda la efectividad de otros derechos por vía judicial.
No obstante lo anterior, de existir modificación de los hechos que dieron origen al intento de acuerdo conciliatorio y/o a las medidas provisionales ordenadas por el Defensor de Familia, el interesado puede acudir de nuevo al Centro Zonal ICBF con la finalidad de regular la nueva situación acaecida frente al derecho de la custodia, el régimen de visitas y alimentos del niño, la niña o el adolescente.
2. ¿Cuál es el grado de importancia legal, del acta de conciliación que se realizó a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para defender mis derechos y no violar los deberes?
El acta de no acuerdo adelantada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar agota el requisito de procedibilidad de que trata los artículos 35 y 40 de la Ley 640 de 2001, cuando las partes interesadas desean acudir ante el Juez competente para regular controversias sobre la custodia y el régimen de visitas de los menores de edad, y sus obligaciones alimentarias, entre otras. Adicionalmente, el acta contiene unas medidas provisionales ordenadas por el Defensor de Familia que en caso de incumplimiento también se puede acudir ante las instancias judiciales respectivas, conforme la orientación del Defensor de Familia.
3. De qué manera debe proceder el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo al Código de Infancia y Adolescencia, y las distintas jurisdicciones que rigen en la Constitución Colombiana, para solucionar esta situación?
En el caso en concreto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del Defensor de Familia ordeno unas medidas provisionales para los progenitores, las cuales, son de obligatorio cumplimiento. De existir incumplimiento por parte de uno de los progenitores, el otro puede acudir ante las autoridades judiciales competentes para hacer valer sus derechos, a través del Defensor de Familia, quien deberá presentar la respectiva demanda o denuncia, según el caso. Entre las distintas opciones legales se resaltan las siguientes:
I. Acudir ante el Juez de Familia: ya sea, para regular por vía judicial el derecho de custodia y cuidado personal, y/o alimentos y/o visitas del niño, niña o adolescente; o cuando existiere incumplimiento de las obligaciones alimentarias contenidas en el acta para iniciar un proceso ejecutivo:
Debe tenerse en cuenta que, el progenitor que desee acudir a una instancia judicial, en algunos casos, debe contar con el apoyo de un profesional del derecho, es decir, debe ser representado judicialmente en el proceso por un abogado, no obstante, el estado colombiano garantiza el acceso gratuito a la justicia de las personas que por sus condiciones económicas o sociales se encuentran en circunstancias de desigualdad manifiesta para contratar un abogado que represente la defensa de sus derechos, por lo cual, el interesado puede acudir ante el Defensor de Familia quien tramitará las acciones judiciales a que hubiere jugar para garantizar los derechos del niño, la niña o el adolescente; de igual forma puede dirigirse a la Defensoría del Pueblo, caso en el cual, se le asigna un Defensor Público al interesado con la finalidad de que le provea asistencia técnica y representación judicial, de ser necesario.
En este mismo sentido, los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho de las Universidades del país prestan un servicio gratuito a las personas de escasos recursos para brindar asesoría, solución de conflictos y la representación en procesos o actuaciones judiciales y administrativas, de conformidad con la ley y el reglamento interno del Consultorio Jurídico.
Así mismo, quien se halle en incapacidad de solventar los gastos de un proceso judicial, puede solicitar en el mismo, al juez competente, le sea concedido el amparo de pobreza de que trata el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que sea exonerado de los gastos del proceso judicial.
II. Acudir ante la Fiscalía General de la Nación: Cuando existiere incumplimiento de las obligaciones alimentarias contenidas en el acta por configurarse el tipo penal de inasistencia alimentaria; o cuando existiere el tipo penal de ejercicio arbitrario de custodia:
El tipo penal de ejercicio arbitrario de custodia consiste en que uno de los padres, el que ejerza la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia del hijo menor, lo prive efectivamente de la libertad. Se trata de una infracción de ejecución permanente que, por tanto, no se agota con la sota realización de una de las conductas descritas, sino que se mantiene en el tiempo mientras perdure la acción.
La Corte Suprema de Justicia(3) plantea y hace la aclaración del alcance de los verbos rectores manifestando: "1 la sustracción debe comprenderse desde el domicilio de la persona privada de esos derechos, 2. La retención implica impedirte que salga, que se mueva, o, desde la óptica de quien realiza el comportamiento, conservarla, guardarla en sí, concepciones que apuntan al domicilio en donde el agente activo llevó a cabo esos hechos y finalmente 3. Ocultar (a la menor) hace relación a esconderla, taparla, disfrazarla, encubrirla a la vista de los demás".
No obstante, para que ese delito se configure realmente, se requiere que el padre que oculte, arrebate o sustraiga a su hijo del otro padre, no ejerza legalmente la custodia del menor y tenga la intención plena de llevar a cabo esas conductas, conociendo la ilicitud de su acto.
En razón a lo anterior la legislación penal exige la verificación de una serie de elementos normativos y subjetivos que determinen si se configura el delito de ejercicio arbitrario de la custodia, y para que una conducta sea delito se requiere tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad es decir que el comportamiento denunciado esté enmarcado dentro de un tipo penal y no es esta la entidad competente para determinarlo.
4. Que función cumple y de qué manera puede intervenir la procuraduría en este caso?
La Procuraduría General de la Nación, a través de los Procuradores Judiciales en Familia debe Propender por la garantía y la protección de los derechos fundamentales de la infancia y de la institución familiar, en defensa del ordenamiento jurídico, ante las autoridades públicas y privadas del orden nacional e internacional, en cumplimiento de las funciones de prevención y de control de gestión e intervención judicial.(4)
En este orden de ideas, la Procuraduría Judicial de Familia para el caso en concreto puede realizar las siguientes actuaciones:
- Brindar asesoría personalizada al peticionario frente a las acciones judiciales o administrativas que puede presentar.
- Participar como interviniente en defensa de los derechos del menor de edad en los procesos judiciales o administrativos en los que se le discutan derechos.
- Requerir de forma preventiva a las entidades que les corresponde realizar las acciones judiciales o administrativas respectivas para el restablecimiento de los derechos del menor de edad.
5. Que debo hacer para restablecer mis derechos como padre?
En el presente caso, el señor XXX presento denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación contra la señora XXX por el presunto delito de ejercicio arbitrario de custodia de hijo menor de edad, sin embargo, la investigación fue archivada, no obstante, ésta decisión puede llegar a ser susceptible de una acción de tutela, al respecto la Corte Constitucional ha expresado:
"En el caso que ocupa a la Sala, si bien se alega por algunos de los accionantes la posibilidad de la madre de adelantar otras actuaciones en contra de la decisión de archivo tomada por el Fiscal Delegado 111, -vgr., recursos de reposición o apelación y/o la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías-, lo cierto es que ninguna de las opciones procesales que se aducen para el efecto, tiene la eficacia necesaria para asegurar la protección efectiva de los derechos de acceso a la justicia y garantía de los derechos de los niños, en los mismos términos previstos por el amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad, aunque el juez de control de garantías está facultado para proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía. Por consiguiente, ante la amenaza de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos, sin que exista un medio de defensa suficientemente efectivo en la protección privilegiada da esos derechos, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo de protección, por lo que la Corte entrará por ello en el análisis de fondo de los hechos, en esta providencia”.(5).
Conforme lo anterior, es claro que el peticionario tiene vías legales a utilizar, como es la interposición de una tutela contra la decisión del Fiscal que ordeno el archivo de la investigación, con la finalidad de que continúe la acción penal, o también puede presentar demanda ante el Juez de Familia para decidir por vía judicial el derecho de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos de su hijo menor de edad, en este sentido, debe acudir al Defensor de Familia, Procurador Judicial de Familia, Defensoría del Pueblo o a los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derechos de la Universidades del País, con la finalidad de que le brinden asesoría personalizada en el caso, teniendo en cuenta que en las dos últimas entidades mencionadas también le pueden brindar un abogado que lo represente judicialmente y de manera gratuita, de ser necesario.
Cordialmente,
LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Artículo 82 numeral 89 de la Ley 1098 de 2006.
2. Artículo 100 ley 1098 de 2006.
3. Proceso No 7329S (José Luis Barceló Camacho)
4. http://www. procuraduría.gov.co/portal/media/file/descargas/publicaciones/LineamientosFamilia.pdf.
5. Sentencia T-520 A de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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