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CONCEPTO 33 DE 2014

(marzo 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

10400/

Para:Coordinadora Jurídica
Coordinación Grupo Jurídico
Regional ICBF – Nariño
Asunto:Consulta remitida mediante correo electrónico del 4 de Febrero de 2014

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. Problema Jurídico.

¿Debe el Defensor de Familia emitir concepto a las Notarías en los trámites de licencias para la enajenación de bienes de propiedad de menores de edad, con base en el artículo 617 del Código General del Proceso?

2. Analisis del problema jurídico.

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 Autorización del Juez de Familia para la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes 2.2 Vigencia del Código General del Proceso sobre el trámite de las licencias judiciales para enajenar bienes de menores de edad.

2.1 Autorización del juez de familia para la venta de bienes inmuebles de propiedad de niños, niñas o adolescentes.

Es importante iniciar este estudio mencionando que los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes que administran sus bienes no gozan de una libertad tan amplia como la del propio dueño mayor de edad, como quiera que el derecho de administración se otorga esencialmente en beneficio de los menores de edad, por lo que su rol debe ir encaminado a proteger el patrimonio de los incapaces.

En efecto, siempre que se pretenda enajenar o gravar bienes raíces del incapaz, se debe obtener autorización del Juez de Familia, quien con conocimiento de causa, por los trámites del proceso de jurisdicción voluntaria contemplado en los artículos 649 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, evaluará la conveniencia del acto dispositivo para los intereses del menor de edad; luego la actuación ante el juzgador debe dirigirse a demostrar la utilidad o necesidad manifiesta de la enajenación o el gravamen del bien para el incapaz.

El Art. 303 del Código Civil, prescribe en torno a la licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad que: "...no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa….”

De acuerdo a lo anterior, el representante legal de un niño, niña o adolescente debe acreditar mediante prueba legalmente aducida al proceso de jurisdicción voluntaria, la necesidad o utilidad manifiesta de la venta o la hipoteca, para poder deducir, con base en el soporte básico relevante, la conveniencia de autorizarla, o, en su defecto, la inconveniencia de hacerlo.

Además, para que se abra paso la autorización judicial de la enajenación de bienes pertenecientes a un menor de edad, deben satisfacerse los requisitos previstos en el artículo 483 del Estatuto Civil, que dispone: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan un valor de afección; ni podrá el juez o prefecto autorizar esos actos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.” (Se subraya para destacar).

Sobre el tema de la utilidad o necesidad manifiesta, el tratadista Fernando Vélez en su obra, ESTUDIO SOBRE DERECHO CIVIL COLOMBIANO", Libro Primero, de las Personas, Pág. 163, dice:

“De acuerdo con el artículo 483, el Juez no puede autorizar dichos actos o contratos sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. El artículo 1810, que se refiere a la enajenación o hipotecación de inmuebles de la mujer casada, habla de necesidad o utilidad manifiesta que parece lo correcto, pues en el particular lo que debe calificarse es la utilidad y no la necesidad, desde que toda necesidad por su naturaleza es manifiesta”.

“Habría necesidad de enajenar o hipotecar un inmueble del pupilo, cuando se tratara, por ejemplo, de satisfacer una deuda, o del restablecimiento de su salud y aun de sus gastos de manutención, si no había otros recursos para atender a esto...”.

“Habría utilidad manifiesta para el pupilo, cuando del acto de que se tratara, le resultase un provecho seguro y relativamente considerable”

“Es más fácil apreciar la necesidad que la utilidad, porque aquélla se basa en carencia de medios para hacer un gasto indispensable, sin ocurrir a los inmuebles del pupilo, mientras que ésta puede decirse que depende de cálculos acerca de las consecuencias de un negocio. De aquí que el Juez para estimar la utilidad, debe hacer un estudio prolijo y detenido de las circunstancias del acto que se pretenda, para evitar perjuicios al pupilo...”.

Nótese que de acuerdo a la citada normatividad, actualmente el único funcionario competente para autorizar la enajenación de bienes raíces de menores de edad es la autoridad judicial, en éste caso el Juez de Familia, de acuerdo a la competencia otorgada por el numeral 13 del artículo 5o del Decreto 2272 de 1989.

2.2 Vigencia del Código General del Proceso sobre el trámite de las licencias judiciales para enajenar bienes de menores de edad.

El numeral 13 del artículo 21 del Código General del Proceso le atribuye al Juez de Familia en única instancia la competencia para adelantar.... la licencia para disponer o gravar bienes”.

A su turno, el artículo 577 ibídem, indica que las licencias que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan, tendrá un trámite de jurisdicción voluntaria.

Igualmente, artículo 617 de la ley 1564 de 2012 estableció sin perjuicio de las competencias establecidas a los jueces, que los notarios tendrán la facultad de conocer y tramitar varios procedimientos entre ellos el de la autorización para enajenar bienes de los incapaces, sean estos mayores o menores de edad, de conformidad con el artículo 581 de esa misma normatividad.

Sobre este punto debe destacarse que el Código General del Proceso no indicó cuál sería el trámite que deben adelantar los notarios en éste asunto, motivo por el cual aún no se encuentra reglamentado dicho procedimiento.

Ahora bien, es preciso aclarar que las precitadas normas aún no se encuentran vigentes, toda vez que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo No. PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013, en aplicación a lo dispuesto en el numeral 6o del artículo 627 del Código General del Proceso, reglamentó la gradualidad para la implementación del mismo, definiendo en su artículo primero el respectivo cronograma nacional.

En cuanto al rol que debe desempeñar el Defensor de Familia en éstos trámites, debe decirse que si bien es cierto el Código General del Proceso no indica expresamente que éste funcionario debe notificarse personalmente del trámite judicial o notarial de licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad, podría pensarse que en aras del interés superior del niño, y en aplicación del numeral 11 del Código de Infancia y Adolescencia que establece como una de las funciones del Defensor de Familia promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos e éstos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar, si el juez o notario solicita su notificación e intervención deberá darse cumplimiento en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores de edad.

Así las cosas, el Defensor de Familia dentro del ámbito de sus competencias establecerá sí a ello hay lugar, la pertinencia o no de pronunciarse sobre el trámite de licencia judicial para enajenar bienes de menores de edad, esto claro está, una vez pueda darse aplicación al nuevo estatuto procesal (Ley 1564 de 2012).

3. CONCLUSIONES

Primero: De conformidad con lo previsto en el artículo 303 del Código Civil, solo podrá autorizarse judicialmente la enajenación o hipoteca de un bien inmueble de propiedad de un menor de edad.

Segundo: Actualmente, en los trámites de jurisdicción voluntaria que se adelantan en los juzgados de familia, el Defensor de Familia interviene en ésta clase de procesos en aras de la protección integral del interés superior del niño, niña o adolescente.

Cuarto: El artículo 617 de la ley 1564 de 2012 estableció sin perjuicio de las competencias establecidas a los jueces, que los notarios tendrán la facultad de conocer y tramitar la autorización para enajenar bienes de los menores de edad. Sin embargo, ésta norma aún no se encuentra vigente, de acuerdo a lo establecido en el numeral 6° del artículo 626 ibídem y el Acuerdo No. PSAA13-10073 del 27 de diciembre de 2013 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Quinto: Aunque el Código General del Proceso no indica expresamente que en el trámite que adelantará el notario para la licencia para enajenar bienes inmuebles de menores de edad deba notificarse o intervenir el Defensor de Familia, bien puede solicitar su intervención para que éste funcionario dentro del ámbito de sus competencias, establecerá si a ello hay lugar, la pertinencia o no de pronunciarse sobre dicho trámite, en aras de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Por último es preciso indicar que el presente concepto(1) no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad. (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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