Inicio
 
Imprimir

CONCEPTO 21 DE 2015

(marzo 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/73736

MEMORANDO

PARA:Defensora de Familia
Regional ICBF – Arauca
ASUNTO:Solicitud de concepto jurídico relacionado la competencia de los defensores de familia en las diligencias de desalojo

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es la autoridad administrativa competente para asistir a las diligencias de desalojo al existir niños, niñas o adolescentes”?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, estudiaremos 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes; 2.2 las Funciones del Defensor de Familia; 2.3 Las funciones del Comisario de Familia; 2.4 la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006; 2.6 Autoridad competente para asistir a las diligencias de desalojo al haber niños, niñas y adolescentes; 2.7 Caso en concreto.

2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.[3]

Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas:1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás, y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4]

De otra parte, en el Estatuto integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señale que "(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”

2.2 Funciones del Defensor de Familia

El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 y desarrolladas por la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familia.

Entre las funciones legales de esta autoridad administrativa se encuentran la de adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el Juez Penal para Adolescentes; promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales; citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar fa adopción en los casos previstos en la ley, entre otras.

Al respecto, el Estatuto del Defensor de Familia, en su Título Preliminar - Capítulo Segundo - Numeral Cuarto, establece:

"4. FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia.”[5]

De acuerdo a lo anterior, puede concluirse que el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, ésta última lo legitima para promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de éstos. De igual forma ostenta la facultad indelegable de autorizar la adopción para el niño, niña o adolescente en los casos previstos en la ley.

2.3 Funciones de las Comisarías de Familia

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y al lineamiento técnico expedido por el ICBF para las Comisarías de Familia, corresponde a los Comisarios (as) de Familia:

En materia de Violencia Intrafamiliar:

Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

Garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar.

Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos, y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Protección contra la Violencia Intrafamiliar, Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, que desarrollan los artículos 5 y 42 de la Constitución Política, el primero de ellos ordena al Estado la protección a la familia como institución básica de la sociedad y el segundo en su inciso 5o proscribe la violencia al estipular que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley”.

Por lo expuesto toda víctima de violencia intrafamiliar puede pedir al Comisario(a) de familia una medida de protección que ponga fin a los actos de violencia. Esta petición debe ser formulada dentro de los 30 días siguientes al acaecimiento del hecho, según lo dispone el Art, 9 de la Ley 294 modificado por el Art. 5 de la ley 57 de 2001 <sic, es Ley 575 de 2000>, por parte de los miembros de la familia, de acuerdo al Art. 2 de ley 294 de 1996 en concordancia con el Art. 2, y 34 de la Ley 1257 de 2008 y cumpliendo los requisitos básicos del Art. 10 de la ley 294 de 1996.

El o la Comisario(s) ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta u otro acto de violencia en contra de las personas del grupo familiar, además de otras medidas que crea convenientes.

En materia de protección a niños, niñas y adolescentes:

Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

Adoptar las medidas de Restablecimiento de Derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.

En materia de prevención:

Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.

2.4 La competencia subsidiaria prevista, en la Ley 1098 de 2006

El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

La figura de la competencia subsidiaria se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así:

“En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”.

En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de este, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.

Así las cosas, en el decreto 4840 de 17 de diciembre de 2007[6] se regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber:

Parágrafo 2o.  Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.

Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.

La competencia subsidiaria del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.

La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”.

2.5 Autoridad competente para asistir a las diligencias de desalojo al haber niños, niñas y adolescentes.

El estado colombiano, al ser un estado social de derecho, garantiza la protección integral de aquellas personas que por su condición de inferioridad manifiesta requieren de un trato especial para así privilegiarles el derecho a la igualdad con respecto a los demás; artículos constitucionales como el 2o y 13o ratifican éste postulado y obligan al estado a proyectar políticas públicas que efectivamente así lo garanticen.

Es claro que los niños, niñas y adolescentes pertenecen a este grupo poblacional que requiere una especial protección; dicho mandamiento constitucional debe ser aplicado en todas las esferas donde los menores de edad intervengan, máxime si se trata de una diligencia de desalojo de un predio donde el estado debe garantizar la transparencia de la gestión y además promulgar porque los derechos de los intervinientes se respeten y no se lesionen.

Como los niños, niñas y adolescentes requieren de una especial protección reforzada, es necesario que la autoridad estatal competente en Colombia para la garantía y protección de sus derechos esté presente en la diligencia de desalojo de un inmueble con el fin de garantizar el respeto de los derechos de los menores de edad.

En la legislación colombiana la autoridad estatal competente, por naturaleza, para garantizar y restablecer los derechos de niños, niñas y adolescentes es el Defensor de Familia, conforme a las funciones asignadas en el artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.

En este mismo sentido, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado Defensor de Familia en un municipio, dicha función conforme el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, será asumida en su totalidad por el Comisario de Familia del municipio, y en su defecto por el inspector de Policía Municipal, por el factor de competencia subsidiaria.

En este orden de ideas, los numerales 11 y 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006, establecen directrices claras al Defensor de Familia en este aspecto:

"11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en  la defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos”.

Así las cosas, las diligencias de desalojo de inmuebles se enmarcan en el supuesto normativo anterior, de tal forma que es necesario que el Defensor de Familia garantice y proteja los Derechos de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren presentes en estos casos. De igual forma al no designar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Defensor de Familia en determinado municipio será el Comisario de Familia en virtud de la competencia subsidiaria, el llamado a asistir a estas diligencias y de igual forma, en su ausencia el Inspector de Policía Municipal.

Finalmente, debe precisarse que para la presencia del Defensor de Familia a la diligencia de desalojo, debe haber una constatación previa y solicitud formal por parte de la autoridad administrativa o judicial que lo requiera, expresando la imperiosa necesidad de asistencia del Defensor de Familia por existir en ese momento niños, niñas o adolescentes con un posible riesgo o amenaza en sus derechos.

3. CONCLUSIONES

Primero: En el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”.

Segundo. Conforme el análisis precedente, las autoridades administrativas competentes, procurando prevenir la amenaza o vulneración de los derechos de niños, niñas o adolescentes, y en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, deberán estar presentes en las diligencias de desalojo y adelantar las actuaciones que estimen necesarias para que no se vulneren sus derechos.

Tercero. En los municipios en los que no haya Defensor de Familia, será el Comisario de Familia el competente para asistir a la diligencia de desalojo, previa solicitud de la autoridad administrativa y judicial, con el fin de salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente que se encuentre en el inmueble.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto[7] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público c en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional. Sentencia T-408-95, expediente T-71149 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622716 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997 M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

5. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF. Estatuto del defensor de Familia.

6. Por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006.

7. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.

Ir al inicio

logoaj
Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 26 de enero de 2019
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.