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CONCEPTO 20 DE 2015

(marzo 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/1760112290

Bogotá, D. C.,

Señora

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta sobre Custodia

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Cuál es el trámite de un proceso de custodia? Puede solicitarse la custodia de una persona mayor de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1 De la patria potestad, 2.2. La custodia y el cuidado personal. 2.3 Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana. 2.4 Del presente caso.

2.1 De la patria potestad

Según el artículo 288 del Código Civil la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. (negrilla fuera de texto).

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “….actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.

Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07[1] manifestó:

“En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo}”.

En efecto, enuncia como característica de la patria potestad las siguientes:

- “Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados.

- Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio.

-Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio.

- Es indisponible porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita.

- Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres.

- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”.

Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres; y se ejerce sobre los hijos menores de edad no emancipados.

El artículo 312 del Código Civil define la emancipación como el “hecho que pone fin a la patria potestad. Puede ser voluntaria, legal o judicial”, por lo tanto, hijo emancipado es aquel que ha salido de la patria potestad.

Las causales de emancipación están establecidas taxativamente en la ley, ni el acuerdo entre padres e hijos puede alterarlas.

En el caso en análisis, analizaremos la emancipación legal la cual se produce por el solo ministerio de la ley, en los casos señalados en el artículo 314 del Código Civil:[2]

1o. Por la muerte real o presunta de sus padres.

2o. Por el matrimonio del hijo.

3o. Por haber cumplido el hijo la mayor edad.

4o. Por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido.

En estos casos, como se ha indicado, la emancipación se produce por el solo ministerio de la ley, de pleno derecho y por el solo evento de la causa que la produce, esto implica que no requiere del cumplimiento de ninguna formalidad adicional ni de las partes o involucrados, ni tampoco de resolución judicial.

En lo que tiene que ver con la mayoría de edad, los tratados internacionales y demás cuerpos normativos a nivel internacional, en especial la Convención de los Derecho (sic) de los Niños, determina como niños a todas aquellas personas que no han cumplido los dieciocho (18) años como mayoría de edad. Sin embargo, dichos preceptos permiten que los Estados partes establezcan una edad diferente para adquisición de la mayoría ya mencionada.

En la normatividad colombiana encontramos que:

La Constitución Política se limita a establecer lo relativo al ejercicio de la ciudadanía determinado que mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años.[3]

La Ley 27 de 1977[4] en su artículo 1, establece que para todos los efectos legales, llámese mayor de edad o simplemente mayor, a quien ha cumplido dieciocho (18) años.

En Colombia tienen capacidad jurídica los mayores de edad la Corte ha reconocido la capacidad jurídica de manera general, como aquella “…facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquella para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro, facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones”.[5]

Es decir que la capacidad legal consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquella para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra.

Se presume que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces[6] y el artículo 1504 del C.C.C. establece que son absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por ningún medio; para lo cual se requiere declaración judicial.

Para estos casos la Ley 1306 de 2009, introduce el concepto de Patria Potestad Prorrogada;[7] el cual consiste en prorrogar la patria potestad a los padres del menor de edad afectado, para que al llegar a su mayoría de edad, y mediante proceso judicial que declare la interdicción, continúen con su rol como si se tratase de un menor de edad.

Los padres, el Defensor de Familia o el Ministerio Público deberán pedir la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta una vez que esta haya llegado a la pubertad, y en todo caso, antes de la mayoría de edad. La interdicción tiene como consecuencia mantener a este adolescente como incapaz absoluto y permitir que opere la prórroga legal de la patria potestad al cumplimiento de la mayoría de edad.

2.2 La custodia y cuidado personal

Consideramos importante aclarar que en Colombia no es lo mismo la patria potestad a la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente, toda vez que la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos y se podría extender a una tercera persona y la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes, administración de esos bienes y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia podrá disponer en un tercero.

La Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, establece:

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales. (resaltado fuera de texto).

El Código Civil Colombiano respecto a las obligaciones de los padres con sus hijos nos dice que corresponde a los padres de manera conjunta, o al padre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos[8] y que los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal.[9]

La custodia se puede fijar por medio de: i) Conciliación entre las partes. ii) Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y iii) Proceso Verbal Sumario ante el Juez de Familia.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en estos casos, interviene a través del Defensor de Familia, quien adelanta audiencia de conciliación extrajudicial en derecho con la finalidad de los progenitores lleguen a un acuerdo conciliatorio frente al derecho de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y alimentos de su hijo menor de edad;[10] en caso de no acuerdo, el Defensor de Familia, procederá a establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección del menor de edad, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.[11]

De lo anterior se concluye que la custodia y cuidado personal es uno de los derechos de la patria potestad y solamente se predica para menores de edad, a excepción de los declarados judicialmente incapaces, casos en los cuales de prórroga la patria potestad, tal y como se expuso anteriormente.

2.3 Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana

El inciso 2 del art. 4 de la Constitución Política Colombiana dispone:

“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

El Código Civil en el artículo 18 del Código Civil señala que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia!. En efecto, respecto al principio de territorialidad de la ley, la Corte Constitucional en sentencia T-271/07[12] señaló:

“El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio.

Los artículos 18, 19, 20 y 21 del Código Civil, aplicables a los negocios mercantiles según los arts. 1, 2 y 822 del Código de Comercio, regulan lo relativo a la problemática de la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los siguientes principios:

Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para estos en tratados públicos (art. 59 de la Ley 159 de 1888, art. 57 del Código de Régimen Político y Municipal). Este es el principio de la territorialidad de las leyes, conforme al cual estas solo obligan dentro del territorio del respectivo estado (…).

El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la regla general. Sin embargo, existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio.

Así es posible que el Estado pueda asumir jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurridas fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de sus fronteras territoriales”.

Aplicación del Código de la Infancia y la Adolescencia

El artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece su ámbito de aplicación disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.

Igualmente, el artículo 3 señala que son sujetos titulares de los derechos establecidos en esta norma, todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

Quiere decir lo anterior que las leyes colombianas son de obligatorio cumplimiento para todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, en el caso de que se trate de niños, niñas y adolescentes colombianos residentes en el extranjero o incluso los extranjeros tienen derecho a seguir gozando de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales y los de la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional del estado colombiano si se encuentran dentro o fuera del territorio nacional.

2.3 Del presente caso

En primer término debe precisarse que la custodia y cuidado personal en Colombia solo versa sobre menores de edad o mayores de edad con discapacidad absoluta.

En este caso, como se trata de una ciudadana colombiana mayor de edad, no es posible jurídicamente otorgar su custodia o cuidado personal, no obstante, si en el país extranjero se es menor de edad a los 21 años, deberá la peticionaria adelantar en ese país, las acciones judiciales o administrativas establecidas a fin de que se ampare a la joven con ese derecho establecido legalmente en esa nación.

El presente concepto[13] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.

Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Corte Constitucional, Sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

2. Artículo modificado por el artículo 9 del Decreto 772 de 1975.

3. Parágrafo Artículo 98 Constitución Política

4. Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años.

5. C-983 de 2002.

6. Artículo 1503 C. C. C.

7. Artículo 26

8. ARTÍCULO 253. <CRIANZA, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO>. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.

9. ARTÍCULO 257. <CRIANZA, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO> Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos legítimos, pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas que, tratando de ella, se dirán.

<Inciso segundo modificado por el artículo 19 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Si el marido y la mujer vivieren bajo estado de separación de bienes, deben contribuir a dichos gastos en proporción a sus facultades.

10. Artículo 82 numeral 89 de la Ley 1098 de 2006.

11. Artículo 100 Ley 1098 de 2006.

12. M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007).

13. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel.

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 31 de diciembre de 2019
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