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CONCEPTO 775 DE 2010

(enero 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/ j-632

MEMORANDO

PARA:XXXXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO

Consulta radicada bajo el número J-632 del 16 de diciembre de 2009.

En atención a la consulta del asunto realizada a través de correo electrónico, precisamos lo siguiente:

1. CONSULTA

" ...manifiesto mi preocupación respecto a los procesos de nna declarados en situación de abandono, cuya resolución se encuentra ejecutoriada y en firme , los cuales deben adecuarse a ley de infancia para poderlos reportar al comité de adopciones; en atención a memorando de 14 de octubre de año 2009... nos gustaría conocer la directriz nacional al respecto. Por favor nos hace llegar la circular mediante la cual se ordenó que los procesos con declaratoria de abandono ejecutoriada y en firme, se deben adecuar a ley de infancia, para poder reportarlos al comité de adopciones".

2. ANALISIS

El Decreto 2737 de 1989 "Código del Menor", estuvo vigente hasta el día 8 de mayo de 2007, fecha en la cual entro en vigencia la Ley 1098 de 2006, a partir de entonces operó un cambio en los procesos que antes se iniciaban de manera autónoma para proteger los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes, toda vez que se adoptó el concepto de "protección integral", que caracteriza la legislación vigente.

El artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, "Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos", reunió en un solo procedimiento todos los eventos de amenaza, vulneración o inobservancia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y consagro que en el evento de no poder ser restablecidos esos derechos, el proceso deberá culminar con la llamada "Declaratoria de Adoptabilidad", término que vino a reemplazar la "Declaratoria de Abandono" a que hacía referencia el Código del Menor y que en esencia presenta similitud en sus contenidos.

La declaratoria de abandono y la declaratoria de adoptabilidad, en esencia, es similar pero su trámite es diferente razón por la cual es imposible hacer una adecuación del trámite para que un proceso adelantado bajo la vigencia de una norma, se incorpore a otra sin mayores fórmulas de juicio y por supuesto dejando en vilo derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa.

No hay instrucción que fije un procedimiento para convertir un proceso de protección llevado a cabo bajo Decreto 2737 de 1989, en uno Administrativo de Restablecimiento de Derechos - Ley 1098 de 2006-, entendiendo que para los dos la ley ha fijado términos perentorios y que los procesos que entonces se hallaban en curso al amparo de la legislación anterior, deben concluirse bajo los mismos parámetros con que se iniciaron.

Respecto de la terminación del proceso en el Código del Menor y en el código de la infancia, tal como se plantea en la consulta, entendemos que se trata de asuntos que se tramitaron bajo la vigencia del Decreto 2737 de 1989 y que concluyeron en legal forma mediante fallo del Defensor de Familia, razón por la cual, que bajo ninguna circunstancia será viable aplicar lo dispuesto en una norma posterior, vigente luego de su terminación, es decir que una declaratoria de abandono legalmente proferida, no tiene por qué ser adaptada o adecuada al nuevo procedimiento, Una cosa es que el cambio de legislación hubiese afectado el proceso que se hallaba en curso, esto es, antes de fallo y otra muy diferente que se hubiese dado luego de fallado el proceso, pues en este último evento ya nada podrá hacer cambiar la decisión, salvo mandato judicial en firme.

En el Código del Menor y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el trámite concluye con la declaratoria de abandono, hoy de adoptabilidad así que cualquier actuación posterior será necesariamente extra procesal, pues la actuación del Comité de Adopciones, antes y ahora, es solamente una función intermedia de carácter administrativo que para nada debe incidir en el fallo proferido por el Defensor de Familia.

El artículo séptimo de la Resolución 3154 de 2009, estableció que a partir del mes siguiente a la fecha de su promulgación entrará en vigencia; y a su vez el artículo quinto señala que a partir de su entrada en vigencia y por el término de un mes, en todos los procesos en que haya sido declarada la vulneración de derechos de un niño, niña o adolescente, la Autoridad Administrativa deberá revisar la actuación para adecuarla en los términos de la nueva resolución; al respecto es importante señalar que la resolución tiene fecha del 4 de agosto de 2009 y fue publicada en el diario oficial No. 47.478 del 11 de agosto de 2009, razón por la cual, los términos previstos deberán contarse a partir del 4 de agosto de 2009 y se deberán adelantar las acciones para dar cumplimiento a la misma, adecuación distinta a la planteada por la consultante.

3. CONCLUSIÓN

En los procesos en los que de acuerdo con el Decreto 2737 de 1989 se dicto "Declaratoria de Abandono" antes.de la vigencia de la Ley 1098 de 2006, que entró a operar a partir del 8 de mayo de 2007 y que se encuentran en firme, no pueden ser modificados, salvo por decisión judicial en contrario.

La remisión que se hace al Comité de Adopciones es una operación administrativa interna del ICBF, ajena por completo al proceso mismo o a sus contenidos, en tanto se inicia el proceso de adopción ante el juez de familia competente.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

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"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 19 de septiembre de 2014