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<É>

BIENESTAR

FAMILIAR

CONCEPTO 128 DE 2012

(agosto 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Resumen de Notas de Vigencia

10400/033605

MEMORANDO

PARA:Directora Regional ICBF Boyacá
Tunja
Funcionario Ejecutor Regional ICBF Boyacá
Tunja
Asunto:Concepto sobre devolución de mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales solicitada por fuera del término establecido en la Resolución No. 327 de 1997 del ICBF.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 23 de la Constitución Política, 13 y ss. C.P.A. y C.A (Ley 1437 de 2011) y numeral 4o, del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, mediante el presente se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es procedente que el ICBF haga una devolución de dinero por mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales si el aportante presenta una solicitud de devolución extemporánea en relación con el término establecido en la Resolución No. 327 de 1997 proferida por el ICBF?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, se abordarán las siguientes normas:

a. Artículo 93 del Decreto No. 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 7a de 1979: "Los mayores valores aportados por patronos y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error. Cuando excedan los aportes de un año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres meses siguientes al año en el cual se causaron".

b. Artículo 1o de la Resolución No. 327 de 1997: "Para dar trámite a las reclamaciones de los empleadores por mayores valores cancelados por concepto de aportes patronales, deberá mediar solicitud escrita por parte de éstos, ante la Dirección Regional (...) respectiva, a la cual se deberán adjuntar los recibos de consignación, registros contables y/o los demás documentos que permitan comprobar el error. Dicha solicitud deberá presentarse a más tardar el 31 de marzo del año subsiguiente a aquel en el cual se cancelaron los mayores valores.

Artículo 2o ibídem: "El encargado de las funciones de recaudo en las Regionales y Agencias, verificará la información suministrada por el reclamante y emitirá una liquidación de revisión. Emitida la liquidación de revisión, el Director Regional o Director Seccional de Agencia, mediante Resolución motivada, ordenará el abono a futuras causaciones del mayor valor pagado que aparezca establecido en aquella. En caso que dicho valor exceda el aporte estimado de un año, se ordenará su reintegro, si es que el reclamante así lo ha solicitado; en el evento de no existir tal solicitud, se ordenará su abono a futuras causaciones. Si de la liquidación de revisión aparece que no existe mayor valor pagado, también mediante Resolución se resolverá no reconocer la reclamación. Las Resoluciones expedidas en cumplimiento de lo aquí ordenado, serán notificadas de conformidad con el Código Contencioso Administrativo y contra ellas proceden los recursos de Ley".

c) Artículo 1o de la Resolución No. 733 de 2008: "Delegar en los Directores Regionales y Seccionales la función de efectuar, mediante resolución, el reconocimiento y pago de los mayores valores consignados al ICBF por terceros por concepto de Aportes Parafiscales, independientemente del canal de captación, Créditos de Vivienda nuevos cuya cartera sea manejada en las Regionales y Seccionales, y otros conceptos recibidos en las cuentas bancarias recaudadoras de sus áreas da jurisdicción, todo ello con sujeción al procedimiento establecido por la Dirección Financiera del ICBF, el cual hace parte integrante de esta resolución”.

c. Artículo 4o ibídem: "La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y, deroga todas las normas que le sean contrarias”.

2.2. El caso en concreto

1.- El 1o de junio de 2011, la Cooperativa de Trabajo Asociado XXXX presentó al ICBF solicitud de devolución de mayores valores pagados por aportes parafiscales en la Regional ICBF Boyacá, manifestando que por error de quien realizaba los pagos, en los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2011 se cotizó con IBC diferente del correcto para esos años.

2.- Los mayores valores pagados por la CTA XXXX equivalen a 13 meses y suman un valor de $20'496.372, correspondiente a ocho meses del año 2010, por $12'613.160, y cinco meses del año 2011, por $7'883.225.

3.- La solicitud de devolución fue presentada por la CTA el 1o de junio de 2011, sin tener en cuenta lo establecido en el artículo primero de la Resolución No. 327 de 1997, que determina que las solicitudes de esa clase se deben presentar hasta el 31 de marzo del año subsiguiente a aquel en el que se realizaron los pagos.

4.- Mediante memorando No. 011342 suscrito por la Coordinadora del Grupo Financiero de la Regional ICBF Boyacá y dirigido a la Coordinadora del Grupo Jurídico de la misma, se informa que si bien el Decreto 2388 de 1979 da la posibilidad de abonar los mayores valores pagados a futuras causaciones, con la implementación de la planilla integrada de liquidación de aportes (PILA) ya no es posible hacerlo, en virtud de que el sistema no permite hacerlo.

5.- La Regional ICBF Boyacá pregunta si es procedente realizar la devolución de los mayores valores pagados por XXXX, teniendo en cuenta que la solicitud es extemporánea, de acuerdo con la normativa señalada.

2.4. La cuestión

a. Interpretando literalmente el artículo 1o de la Resolución No. 327 de 1997 del ICBF, se determina que, conforme con el término establecido allí para presentar la solicitud de devolución de mayores valores pagados por aportes parafiscales, procedería la devolución de los hechos en los meses del año 2011 en virtud de que la solicitud fue presentada antes del 31 de marzo del 2012, que era su límite.

b. No procedería la devolución de los pagos hechos en los meses del año 2010 debido a que la fecha límite para solicitarla era el 31 de marzo de 2011 y la solicitud de la CTA XXXX se presentó el 1o de junio de 2011.

c. Sin embargo, el sistema PILA no permite realizar abonos a futuras causaciones, por lo que es imposible aplicar aquí las previsiones del Decreto 2388 de 1979. Por tal causa, la única solución clara sería la devolución total de los mayores valores pagados por la CTA XXXX.

d. El artículo 1o de la Resolución No. 327 de 1997 vincula el límite del 31 de marzo de cada año a todas las clases de solicitud posibles por el empleador, a pesar de que el Decreto 2388 de 1979, norma cuya aplicación es imperiosa, porque además es superior al reglamento, sólo se refiere al abono a futuras causaciones del componente de exceso sobre el monto de los aportes en un año, el cual es en principio una parte ínfima del mayor valor pagado. Ahora bien: como se explicó, mientras el sistema PILA opere como lo hace en la actualidad, o sea con un diseño que efectúa la liquidación automática de los aportes sin permitir la intervención del operador para introducir excepciones (una de las cuales sería la de no liquidar el 3% del ICBF dentro de un período dado o hacerlo sólo parcialmente), será imposible aplicar aportes a futuras causaciones.

e. El tema de la devolución de los mayores valores pagados por este concepto fue reglamentado por la Resolución No. 733 de 2008 debido a que el sistema PILA no permite abonarlos a futuras causaciones. El acto administrativo se basa en la figura de la delegación de funciones establecida en la Constitución Política y la Ley 489 de 1998, y faculta a los Directores Regionales para disponer mediante resolución el reconocimiento y pago de aquéllos.

f. La Resolución No. 733 de 2008 derogó todas las normas que le fueran contrarias; sin embargo, lo establecido en la Resolución No. 327 de 1997 no es contrario a sus disposiciones, por lo que ésta sigue vigente y se presume legal, pero es inaplicable debido a la forma de operación del sistema PILA.

g. Por otro lado, en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y doctrinalmente se ha establecido entre los principios generales del derecho el del enriquecimiento sin causa para solucionar situaciones inequitativas generadas por un desplazamiento patrimonial sin que medie causa jurídica que lo justifique, el cual consiste en que nadie puede enriquecerse con daño o detrimento de otro o sin contraprestación y que, si ello ocurre, el enriquecido debe restituir. En otras palabras, el enriquecimiento sin causa es el incremento de un patrimonio a expensas de otro sin causa de índole legal que lo determine. Al respecto, el Consejo de Estado[1] ha señalado: "Como es sabido, la institución jurídica del enriquecimiento injusto o ilegítimo como también suele denominarse, ha sido estructurada paulatinamente por la jurisprudencia y la doctrina sobre la base de los principios heterogéneos de equidad y justicia, teniendo su origen remoto en el derecho romano a pesar de que en aquella época no era reconocido propiamente como principio general, contrario a lo que sucede hoy en día en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. La esencia del enriquecimiento injusto radica en el desplazamiento de riqueza dentro de la acepción más amplia del concepto a otro patrimonio sin que medie causa jurídica, de manera que se experimenta el acrecentamiento de un patrimonio a costa del menoscabo de otro, aun cuando en términos monetarios no siempre se vea reflejado".

h. El enriquecimiento sin justa causa habilita al empobrecido para hacer uso de la actio in rem verso, locución latina que significa acción de devolución de la cosa, con el fin de obtener el restablecimiento del patrimonio en la proporción aminorada; acción que se puede ejercer ante la jurisdicción contenciosa administrativa. AI respecto, el Consejo de Estado[2] manifestó: “La jurisprudencia consolidó esta acción para todas las hipótesis de enriquecimiento injusto, pues ésta determina la estructura de los pedimentos que se formulan ante la vulneración del principio general para efectos de concretar la reclamación por la vía jurisdiccional, pero a este respecto es preciso señalar desde ahora que en nuestro ordenamiento jurídico contencioso administrativo existe un supuesto de enriquecimiento injusto que no es posible estructurarlo a través de la actio de in rem verso, es la hipótesis del pago de lo no debido que se efectúa a la administración, pues previamente resulta necesario provocar el pronunciamiento de la administración sobre la devolución de lo pagado indebidamente o de lo que se ha papado en exceso y sólo si ésta niega la petición, resulta viable atacar la legalidad del acto administrativo que así lo dispone, a través de la acción contencioso administrativa consagrada por el artículo 85 del C.C.A".

i. En ningún grado el Decreto 2388 faculta al ICBF para apropiarse del mayor valor pagado por el aportante. Sólo da dos alternativas: el dinero se devuelve o se abona a futuras causaciones. Si es de menos del valor de un año, se abona a aquéllas. Si es de más, la parte en exceso se devuelve o, a solicitud del interesado, se abona a futuras causaciones. Pero en ninguna parte dice que la suma que no se reclame hasta 31 de marzo del año siguiente quedará de propiedad del ICBF. Una norma de esa clase no puede existir en un estado de derecho.

j. Sí, no obstante la expuesta imposibilidad material de abonar a futuras causaciones por medio del sistema PILA, se impide la devolución al aportante aduciendo que su petición fue extemporánea, el ICBF, de hecho, se estará apropiando los mayores valores pagados. Pero la filosofía de la norma obligante (Decreto 2388 de 1979) no es ni puede ser la de permitir esa apropiación por parte del ICBF, no sólo porque su jerarquía (decreto) no permite esa clase de desposesión o expropiación, sino porque el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento sin causa se constituye en una barrera a una acción así. El patrimonio público no se puede nutrir de los errores de los particulares.

k. En el evento en que la Regional ICBF Boyacá solamente reconociera los mayores valores pagados por la CTA XXXX en los periodos del 2011 en virtud de lo establecido en la Resolución No. 327 de 1997, desconociendo los mayores valores pagados durante la vigencia 2010 y teniendo en cuenta que el sistema PILA no permite abonar los mayores valores pagados a causaciones futuras, incurriría en la violación del principio del enriquecimiento sin justa causa. Por lo anterior, es deber del ICBF Regional Boyacá, para este caso, reintegrar los mayores valores pagados en las vigencias de 2010 y 2011, según lo establecido en la Resolución No. 733 de 2008.

3. CONCLUSIONES:

Teniendo en cuenta los argumentos precedentes y las normas citadas, se concluye:

Primero.- Es procedente que el ICBF haga la devolución de los mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales, así el aportante presente solicitud de devolución extemporánea al término establecido en el Decreto 2388 de 1979, so pena de incurrir en violación del principio de enriquecimiento sin causa desarrollado jurisprudencial y doctrinalmente y acuñado como principio general del derecho.

Segundo.- En cualquier evento de solicitud de devolución de mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales, antes de a hacer efectiva la devolución mediante acto administrativo, el Grupo Financiero de la Regional en donde se presentó la solicitud deberá expedir certificación en la que conste que se revisó el caso, que se verificó un pago por mayor valor por los periodos o vigencias correspondientes y cuál es el monto objeto de devolución.

Tercero.- En relación con el competente para ordenar la devolución se debe aplicar las disposiciones de la Resolución No. 733 de 2008, que regulan expresamente la situación.

Cuarto.- La Regional ICBF Boyacá debe atender la solicitud de la CTA XXXX y restituir, mediante acto administrativo que lo autorice, los mayores valores pagados en los periodos de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2011, tal como lo dispone la Resolución No. 733 de 2008.

Sin otro asunto, atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesara Jurídica

* * *

1. Consejo de Estado, proceso No. 250002326000200300616, radicado: 29402, actor. Sociedad Subatours Ltda. contra Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

2. Consejo de Estado, proceso No. 250002326000200300616, radicado: 29402, actor. Sociedad Subatours Ltda. contra Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

10400

MEMORANDO

PARA:Doctora
Directora Regional ICBF Boyacá Tunja
Doctor
Funcionario Ejecutor Regional ICBF Boyacá
Tunja
ASUNTO:Alcance concepto sobre devolución de mayores valores pagados por concepto de aportes parafiscales solicitada por fuera del término establecido en la Resolución No. 327 de 1997 del ICBF.

De manera atenta, me permito dar alcance al concepto emitido mediante el memorando No. 032603 de fecha 15 de agosto de 2012 dirigido a la Regional ICBF Boyacá indicando lo siguiente:

El artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 señala: “Los mayores valores aportados por patronos y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error. Cuando excedan ¡os aportes de un año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres meses siguientes al año en el cual se causaron”.

Interpretación:

Encontramos en la primera parte del artículo la regla general de abonar a futuras causaciones los mayores valores pagados por (os aportantes por error en su liquidación.

Adicionalmente, el artículo establece dos opciones para el reintegro y el abono a futuras causaciones en los eventos en que los aportantes o empleadores hayan pagado por error en su liquidación mayores valores al ICBF por concepto de aportes parafiscales, en cuanto estos excedan el monto de los aportes en un año:

a. El ICBF reintegrará el exceso, si lo solicitan.

b. En caso contrario, abonará el exceso a futuras vigencias, si el aportante lo solicita dentro de los tres meses siguientes a! año en cual se causaron.

Es decir, que, en todos los eventos, o se reintegra al aportante o se abona a futuras vigencias los mayores valores.

El artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 no establece un término sobre la oportunidad para reclamar la devolución de los mayores valores pagados, siguiendo la interpretación anterior.

El numeral 5.8 de los Lineamientos de Fiscalización y Cobro de Aporte Parafiscal a favor del ICBF establece: “En el recaudo del aporte parafiscal puede ocurrir que, el aportante realice un aporte mayor al que estaba obligado a realizar, ya sea, por error en la liquidación, o por ajustes que no pueden ser realizados mediante la pantalla integrada de aportes. Para el efecto, el artículo 93 del Decreto No. 2388 de 1979 establece la posibilidad de devolver los mayores valores aportados por concepto de la contribución parafiscal del 3% a favor del ICBF, al señalar:

“Los mayores valores aportados por patronos y entidades por error en su liquidación, se abonarán a futuras causaciones, previa la presentación de los recibos de consignación o documento probatorio del error. Cuando excedan los aportes de un año, el ICBF reintegrará el exceso, si el patrono lo solicita; en caso contrario, lo abonará a aportes futuros, si es solicitado dentro de los tres meses siguientes al año en el cual se causaron.”

Si bien el artículo hace referencia a la posibilidad de abonar a futuras causaciones, con la implementación de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), este procedimiento no es aplicable, ya que, este sistema no permite la realización de dichos abonos a aportes posteriores a los cuales se presentó el mayor valor pagado. Esto indica que en todos los casos, en que se establezca que existe un mayor valor aportado por un empleador, se debe proceder a la devolución de las sumas correspondientes, de conformidad con lo establecido en la norma antes citada.”

La Resolución No. 733 de 2008 en su artículo primero dispone: “Delegar en los Directores Regionales y Seccionales la función de efectuar, mediante resolución, el reconocimiento y pago de los mayores valores consignados al ICBF por terceros por concepto de Aportes Parafiscales, independientemente del canal de captación, Créditos de Vivienda nuevos cuya cartera sea manejada en las Regionales y Seccionales, y otros conceptos recibidos en las cuentas bancarias recaudadoras de sus áreas de jurisdicción, todo ello con sujeción al procedimiento establecido por la Dirección Financiera del ICBF, el cual hace parte integrante de esta resolución”.

Dicha disposición dio la función los Directores Regionales, mediante la figura de la delegación, de proferir los actos administrativos que hagan el reconocimiento y pago de los mayores valores pagados al ICBF.

De otra parte, el artículo 1o de la Resolución No. 327 de 1997 dispone: “Para dar trámite a las reclamaciones de los empleadores por mayores valores cancelados por concepto de aportes patronales, deberá mediar solicitud escrita por parte de éstos, ante la Dirección Regional (...) respectiva, a la cual se deberán adjuntar los recibos de consignación, registros contables y/o los demás documentos que permitan comprobar el error. Dicha solicitud deberá presentarse a más tardar el 31 de marzo del año subsiguiente a aquel en el cual se cancelaron los mayores valores.

Tenemos que, la Resolución interna No. 327 de 1997, vigente, la cual establece un término para la presentación de las solicitudes o reclamaciones para el reintegro de los mayores valores pagados, en la medida que el artículo 93 del Decreto 2388 de 1979 no lo dice y parte del supuesto de que la entidad debe observar dicho procedimiento cuando ya haya reconocido el pago de un mayor valor. Es decir está disposición no fija un plazo para firmeza de la liquidación y la posibilidad de su reclamación lo que si hace la Resolución. Allí se estableció un plazo para las reclamaciones, el cual no puede ser superior al 31 de marzo del año siguiente al cual se realizaron los pagos en exceso.

Dicho acto administrativo se presume legal, es decir, válido, en virtud de que no ha sido declarada su nulidad por autoridad competente.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la Resolución Interna No. 327 de 1997 está vigente, las solicitudes de devolución de mayores valores pagados deberán ajustarse al término allí señalado para que sean procedentes.

Sin otro asunto, atentamente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 20 de marzo de 2014