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CONCEPTO 31 DE 2013

(febrero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10401-7924

Bogotá, D.C.

Doctora

XXXXXXXXXX

Comisaria de Familia

Antioquia

ASUNTO: Consulta remitida por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia bajo el radicado No. E- 2013-007924 del 19 de enero de 2013

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y artículo 6o numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es competente el Comisario de Familia para asistir a los procedimientos de los operativos nocturnos de control de menores de edad en los establecimientos públicos con venta y consumo de licor? En caso afirmativo, ¿cuál debería ser el procedimiento a seguir?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Metodológicamente, se abordará el tema analizando; 2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes, 2.2. El papel del Comisario de Familia, 2.3. La Comisaría de Familia y 2.4. En el caso en concreto.

2.1. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes

En el artículo 1o de la Convención, sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991 se contempló que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

Así mismo, en el numeral primero del artículo tercero de la citada Convención se establece que "(…) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá seré el interés superior del niño'' (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que se fija que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, en el artículo 8 del Código de la infancia y la Adolescencia[1] se define el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como "(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior.[2]

En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario; el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado, con todo el cuidado que requiere su situación personal".[3]

Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”.[4]

En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-514/98 define el interés superior del niño como “(…) el reconocimiento de una "caracterización jurídica específica" para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.

De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(..) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”.

Por ello, en virtud de las anteriores consideraciones, la Corte Constitucional ha sostenido que los niños gozan de una protección especial que se encuentra contemplada no sólo en la Constitución Política sino en varios tratados internacionales ratificados por Colombia, entre los que cabe resaltar: el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre los Derechos del Niño.

2.2. El papel de los Comisarios de Familia

El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación.

Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-149 de 2009 sostuvo respecto al Código de la infancia y la Adolescencia que:

“El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”.[5]

En el capítulo III del Código de la Infancia y la Adolescencia se establecen cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre las que se encuentran las comisarías de familia.

El artículo 83 de la Ley 1098 de 2006 define las comisarías de familia como “(...) entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar; restablecer y reparar los derechos de los miembros de la  familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley".

Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad”.[6]

En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y comisados de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código".

En ese sentido, las comisarías de familia son entidades de orden municipal, de carácter administrativo, que cumplen. entre otras, funciones de policía, debiendo aplicar para ello normas de los Estatutos de Policía Nacional y local, si las hubiere, para la preservación del orden público en lo que a su competencia se refiere:

Por otra parte, en el Decreto 2737 de 1989[7] se contemplaron una serie de competencias consignadas en los artículos 320 a 325, los cuales se encuentran vigentes y que hacen referencia a situaciones específicas, propias de la actividad de policía , como lo es el control de los establecimientos de comercio que tienen una destinación señalada en la normatividad y cuya competencia para su control y vigilancia le es asignada en términos generales a las autoridades territoriales (Municipio) y puntualmente al Alcalde como primera autoridad.

En ese sentido, en el artículo 323 se establece que está prohibida la venta de bebidas alcohólicas a los menores de edad y su ingreso a sitios de diversión donde se presenten espectáculos que atonten contra su integridad moral o a su salud física o mental.

Así, en el artículo 324 se fija que la violación de las disposiciones consagradas en los artículos 322 y 323, acarreará al propietario del establecimiento o responsable de su explotación, una multa de treinta (30) a trescientos (300) salarios mínimos legales diarios, la cual será impuesta “(…) a prevención por el comisario de familia, el alcalde municipal o su delegado o el inspector de policía".

Así las cosas, las comisarías de familia no sólo tienen entre sus funciones actuar como autoridad administrativa en la protección y restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, sino también tienen atribuciones[8] como autoridad administrativa de orden policivo y como autoridad con facultades conciliatorias.

Por otra parte, en virtud de lo contemplado en párrafo segundo del artículo 83 de la Ley 1098 de 2006 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, es la entidad encargada de dictar la línea técnica a las comisarías de familia en todo el país.

Por ello, mediante Resolución No. 5878 del 23 de diciembre de 2010 se aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo para fas comisarías de Familia, mediante el cual se crea una herramienta de consulta tanto para los comisarios para sus equipos interdisciplinarios para el desarrollo de sus funciones.

2.3. La competencia subsidiaria contemplada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006

El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía".

En efecto, en el parágrafo 2o del artículo 84 de la Ley 1098 de 2006 otorgó un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la citada ley, para que los municipios crearán la Comisaría de Familia, aclarando que su incumplimiento sería considerado causal de mala conducta sancionada de acuerdo con lo contemplado en el Código Disciplinario Único.

En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor.

Así las cosas, en el Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007[9] se regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber:

"Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.

Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.

La competencia subsidiaría del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006.

La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia".

En virtud de los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozcan de casos diferentes a los de su competencia señalados en los incisos anteriores, los atenderán y remitirán a la autoridad competente, y en aquellos que ameriten medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, las adoptarán de inmediato y remitirán el expediente a más tardar el día hábil siguiente.

Frente al tema, esta Oficina en concepto No. 42500 del 10 de octubre de 2011 señalo:

"Se entiende por competencia la facultad conferida por la Constitución Política o la ley a un órgano del Estado, a una entidad descentralizada o a un servidor público para que, en forma excluyente, ejerza las respectivas atribuciones, so pena de que se genere nulidad de la actuación administrativa.

La Ley 1098 de 2006 contempla en el artículo 98 la competencia subsidiaria y dispone que en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones atribuidas a éste sean de competencia del comisario de Familia con excepción de la declaratoria de adaptabilidad[3]. La finalidad de esta disposición es la de no dejar desprotegido a un niño, niña o adolescente que se encuentre en vulneración de sus derechos, por la falta de esta autoridad.

(iii) De acuerdo con los principios de corresponsabilidad y del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, cuando el Defensor de Familia o el Comisario de Familia conozcan de asuntos diferentes de los que les corresponden por competencia, tienen la obligación ineludible y de carácter inmediato de remitirlos a la autoridad competente, y en aquellos temas que requieran medidas provisionales, de emergencia, protección o restablecimiento de derechos, están legitimados para adoptarías de inmediato.

Para efectos de la aplicación de la competencia subsidiaría señalada en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, el parágrafo segundo del mencionado decreto dispone:

 ...se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.

La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia.

Es decir que sólo si no hay Defensor de Familia, podrá conocer de los asuntos de su competencia el Comisario de Familia, toda vez que no se trata de una competencia facultativa o alternativa”.

2.4. En el caso en concreto

La Comisaria de Familia Dra. XXX solicita concepto jurídico sobre si el Comisario de Familia es la autoridad competente para asistir a los procedimientos de los operativos nocturnos de control de menores de edad en los establecimientos públicos con venta y consumo de licor, y en caso afirmativo, cuál debe ser el procedimiento a seguir.

En ese sentido, y una vez realizado el análisis jurídico correspondiente es pertinente denotar que la aplicación clásica de los elementos de la función pública en lo que corresponde a las actuaciones de los funcionarios del Estado, ponen en relieve el imperioso deseo del Constituyente en brindar una protección más garantista y adecuada a quienes la misma Constitución Política otorgo una prevalencia expresa frente a los demás intereses, como es el caso de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

El artículo segundo de la Constitución se erige como la cláusula general de protección social del Estado, como fin esencial del mismo. De la misma manera, el artículo sexto se dispone la obligación de los servidores públicos de actuar de conformidad a lo dispuesto en las leyes y la Constitución.

La Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que:

“Desde hace un tiempo amplio, los niños han concentrado la atención de los Estados y de los organismos internacionales, que han consagrado en diversos instrumentos de Derecho Internacional su protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, por su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión, la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones adecuadas y ser quienes representan el futuro de los pueblos.”.[10]

Por supuesto este interés nace de la pretensión de los Estados en garantizar la armonía de derechos que se encuentran en cabeza de los menores de edad, lo cual no resulta indiferente a nuestra Constitución Política, pues en el artículo 44 dispone un complejo orden de derechos que en cabeza de los niños, niñas y adolescentes prevalece frente a los demás dispuestos en el ordenamiento jurídico.

Con esta base, reiterada jurisprudencialmente,[11] es menester atender la situación especial, entendiendo que la consulta bajo estudio se origina en sí existe la obligación de los Comisarios de Familia en asistir a los procedimientos de los operativos nocturnos de control de menores de edad en los establecimientos públicos con venta y consumo de licor.

Varios son los escenarios en los que pueden encontrarse comprometidos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como es los operativos que realiza la Policía Nacional, en cumplimiento una de sus funciones contempladas en el artículo 89 de la Ley 1098 de 2006, donde realiza labores de vigilancia a fin de controlar e impedir el ingresos de menores de edad a los lugares donde haya consumo de bebidas alcohólicas o cigarrillos.

En ese sentido, resulta fundamental la presencia de una autoridad administrativa que en virtud de la función preventiva que les corresponde, asista a dichos operativos con el fin de verificar y garantizar que no se vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se puedan encontrar en dichos establecimientos públicos.

Así las cosas, la presencia de la Policía Nacional en dichos operativos obedece a su labor de vigilancia, pero es a la autoridad administrativa a quien por mandato legal le corresponde procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes.

Así las cosas, el Constituyente al proponer los fines esenciales de las autoridades administrativas y establecer la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, erigió para quienes corresponde un deber de cuidado de mayor intensidad, con él cual se pretende alcanzar la guarda de todos los derechos de los menores de edad.

Bajo las anteriores consideraciones, resulta necesaria la presencia de la autoridad administrativa, en este caso del Comisario de Familia para que de forma conjunta con la Policía Nacional desarrollen las funciones que les corresponde durante los operativos nocturnos de control de menores de edad en los establecimientos públicos con venta y consumo de licor.

Por otra parte, respecto al procedimiento a seguir en esta clase de diligencias, en los Consejos de Seguridad del municipio donde se discuta dichos procedimientos es el escenario para determinar las actuaciones que el Comisario de Familia estime necesarias realizar en dichos operativos.

En ese sentido, esta Oficina recomienda tener presente los lineamientos y protocolos que este instituto ha expedido, como por ejemplo el Protocolo para garantizar los derechos de los niños niñas y adolescentes en diligencias de lanzamiento, desalojo de inmuebles o análogas, que tiene como objeto "Establecer las directrices que deben observar las autoridades administrativas en las diligencias de lanzamiento o desalojo de predios o análogas en las que haya presencia de niños, niñas o adolescentes con el fin de prevenir la vulneración o amenaza de sus derechos y garantizar su interés superior”, los cuales podrá encontrar en la Red colaborativa para Comisarías de Familia en el link http://redes.dps.gov.co/group/redcomisarios, previo registro en el mismo.

3. CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente:

Primero: Bajo las anteriores consideraciones y en el caso materia de estudio, las autoridades administrativas competentes procurando prevenir la amenaza o vulneración de los derechos prevalecientes de los niños, niñas y adolescentes, y en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales deberán adelantar las actuaciones que estimen necesarias, para que en los procedimientos de los operativos nocturnos de control de menores de edad en los establecimientos públicos con venta y consumo de licor, no se vulneren sus derechos.

Segundo: Así las cosas, en los procedimientos de los operativos nocturnos de control de menores de edad en los establecimientos públicos con venta y consumo de licor, la Policía de Infancia y la Adolescencia y la autoridad administrativa competente deberán participar conjuntamente, con el fin de salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

* * *

1. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006,

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011, expediente T-2622718, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Corte Constitucional, Sentencia C-149 del 11 de marzo do 2009, M.P; Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

6. Corte Constitucional, sentencia C-890/08, expediente D-6939, M.p: Nilson Pinilla Pinilla

7. “Por el cual se expide el Código del Menor”.

8. Ley 294 de 1996 y Ley 575 de 2000.

9. “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84. 86, 87, 96, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006”.

10. Corte Constitucional , Sentencia C-228/08, Referencia: expedientes D-6834 y D-6852 (acumulados), M.P: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERIA, Bogotá, D. C., cinco (5) de Marzo de dos mil ocho (2008)

11. Como común denominador la protección especial y el interés superior del niño, Véase, Sentencia C-256/08, Sentencia C-840/10, C-997/04 como también la Declaración de los Derechos del Niño, A.G, res.. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (1959).

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Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Derecho del Bienestar Familiar"
ISBN [978-958-98873-3-2]
Última actualización: 18 de agosto de 2014